Les mesures conservatoires devant le Conseil de la concurrence premiere partie

22 août 2005



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L’octroi ou le refus de mesures conservatoires constitue l’un des aspects les plus fondamentaux du contrôle du fonctionnement des marchés dont le Conseil de la concurrence est en charge. Afin de déterminer quel est aujourd’hui le standard qu’il retient en la matière, Maîtres Fréget et Herrenschmidt dressent ci-après un panorama des décisions et arrêts clefs.

Concurrence - mesure conservatoire

La loi NRE du 15 mai 2001 a étendu les pouvoirs du Conseil de la concurrence en matière de mesures conservatoires en l’autorisant à prendre non seulement les mesures conservatoires qui lui sont demandées mais également, de manière plus générale, celles qu’il estime « nécessaires » (cf. L. nº 2001-420, 15 mai 2001, sur les nouvelles régulations économiques). Même si l’article L. 464-1 du Code de commerce ne lui permet de prendre de telles mesures que lorsque la « pratique » dénoncée « porte une atteinte grave et immédiate » à l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante, exigeant en outre que ces mesures soient « strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l’urgence », cette évolution apparaît révélatrice de la place prise par les décisions en matière de mesures conservatoires depuis l’impulsion initiale donnée par la Cour de cassation dans son arrêt France Télécom / Numéricâble (Cass. com., 18 avr. 2000, nº 99-13.627, Bull. civ. IV, nº 75, p. 65), lequel avait largement assoupli les conditions dans lesquelles le Conseil pouvait intervenir.

L’octroi ou le refus de mesures conservatoires est réellement devenu, depuis cet arrêt, un des aspects les plus fondamentaux du contrôle du fonctionnement des marchés dont le Conseil de la concurrence est en charge. Le Conseil de la concurrence y consacre d’ailleurs souvent une large partie de ses ressources (alors que l’on sait pourtant qu’elles sont limitées), bouscule ses agendas, ceux de ses membres comme ceux de ses rapporteurs, pour accueillir les audiences dans des délais records, y compris en périodes de fêtes.

De toutes les décisions de mesures conservatoires intervenues depuis 2001, une seule est, à notre connaissance, parvenue jusqu’à la Cour de cassation. Le 14 décembre 2004 (cf. Cass. com., 14 déc. 2004, n° 02-17.012), la Cour de cassation a en effet cassé et annulé l’arrêt Pharma-Lab de la Cour d’appel de Paris du 26 juin 2002, pour des motifs liés non pas à la problématique des importations parallèles mais à des questions de « procédure conservatoire ».

A l’origine de cette cassation, une différence de motivation procédurale entre le Conseil de la concurrence et la Cour d’appel (qui a néanmoins confirmé la décision du Conseil de la concurrence) : le premier avait rejeté la demande de mesures conservatoires en se fondant sur les seuls critères « français » appliqués en la matière, tandis que la seconde avait décidé de se référer aux critères communautaires (plus stricts, puisqu’ils soumettent l’octroi de mesures provisoires à la constatation d’une infraction prima facie au droit de la concurrence), au motif que seules des dispositions de droit communautaire étaient invoquées en l’espèce.

La Cour de cassation, s’appuyant sur le « principe de l’autonomie procédurale », a cassé l’arrêt de la Cour d’appel au seul motif que les conditions d’octroi de mesures conservatoires, par le Conseil de la concurrence, doivent être déterminées par référence aux seules « règles de procédure internes », y compris lorsque sont (seuls) appliqués les articles 81 et 82 du Traité CE. La Cour de cassation rappelle ainsi que les autorités françaises de concurrence n’ont pas à soumettre l’octroi d’une mesure conservatoire à la constatation de l’existence d’une infraction prima facie au droit de la concurrence, comme doit le faire la Commission européenne.

Cette position interpelle dès lors que, sous couvert d’une question de procédure, elle renvoie immédiatement à celle adoptée par la cour d’appel, dans un autre arrêt concernant des mesures conservatoiresintervenule 29 juin 2004 dans l’affaire TV ADSL (cf. CA Paris, 1re ch. sect. H, 29 juin 2004, nº NOR : ECOC0400310X, Neuf Télécom et Neuf Télécom Réseau ; arrêt rendu contre Cons. conc., déc. nº 04-MC-01, 15 avr. 2004, BOCCRF 9 déc., p. 837).

Dans cette affaire, et à l’inverse de l’affaire Pharma-Lab, la Cour d’appel a peut-être été quelque peu surprise par sa rare complexité, due tant au nombre d’acteurs (rassemblant des chaînes de télévision et des opérateurs de télécommunications en présence de l’Autorité de régulation des télécommunications [ART, devenue l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, ARCEP] et du Conseil supérieur de l’audiovisuel [CSA]) qu’à la diversité des questions posées. Elle a cependant choisi d’interpeller quelque peu brutalement le Conseil de la concurrence, annulant intégralement les mesures conservatoires prononcées en lui reprochant de s’être « contenté » de constater que l’existence d’une infraction au droit de la concurrence ne « pouvait être exclue ».

De fait, entre la cassation de l’arrêt Pharma-Lab et l’annulation par la Cour d’appel de la décision TV ADSL, le rôle que peuvent encore – et doivent toujours – jouer les mesures conservatoires est devenu incertain et dépendant du standard d’admissibilité de la demande de mesures conservatoires que l’on retient.

L’objet du présent article, qui se compose de deux parties, est de dresser un panorama des décisions et arrêts clefs rendus dans ce domaine, de Numéricâble à Orange Caraïbe en passant par TV ADSL et de s’interroger sur le standard aujourd’hui applicable devant l’autorité française de concurrence (I). Dans uneseconde partie, il entend ouvrir le débat de la redéfinition d’une « politique conservatoire », qui, au-delà de l’opportunisme des saisines, permettrait de poser les conditions dans lesquelles l’intervention ex ante du Conseil de la concurrence doit s’imposer (II).

I. – DE NUMERICABLE A TV ADSL : LA CONCURRENCE DES « STANDARDS » ?

Bien qu’à compter de 2000, le Conseil de la concurrence se soit vu ouvrir plus largement la possibilité d’accorder des mesures conservatoires, il résulte d’une analyse de sa jurisprudence qu’il n’a pas cédé à la moindre tentation d’un excès d’interventionnisme : il est resté d’une très grande circonspection à l’égard des entreprises qui, in fine, cherchaient auprès de lui une sorte de protection contre leur nécessaire adaptation à l’évolution des structures économiques, tout en jouant, par ailleurs, un rôle leader dans la déréglementation de secteurs tels que les télécommunications, incitant ainsi l’ART à agir.

Ainsi, de 2000 à 2004, par exemple, le Conseil de la concurrence a systématiquement rejeté les nombreuses demandes de mesures conservatoires formulées par différents grossistes (répartiteurs ou exportateurs) à l’encontre de laboratoires pharmaceutiques ayant tous en commun d’avoir mis en place (dans la lignée de la jurisprudence Bayer du Tribunal de première instance des Communautés européennes : cf. TPICE, 26 octobre 2000, aff. T-41/96, Bayer AG c/ Commission des Communautés européennes) des politiques d’approvisionnement visant à restreindre le commerce parallèle de leurs produits. Certains de ces rejets ont été contestés devant la Cour d’appel de Paris mais sans succès.

Dans le même temps, le Conseil de la concurrence a, en revanche, largement accordé des mesures conservatoires aux nouveaux entrants qui contestaient la résistance des anciens monopoles français à leur entrée sur le marché, principalement dans le domaine des télécommunications. En cinq ans et une dizaine de décisions, le Conseil a ainsi nettement plus contribué, par sa politique de mesures conservatoires dans ce secteur, à la baisse des prix que le ministre de l’Economie n’y est parvenu lors de ses tables rondes entre les fournisseurs et la grande distribution.

Le droit communautaire de la concurrence, pour sa part, n’a pas suivi la même évolution. Attaché à une certaine orthodoxie qui voudrait que l’intervention a priori d’une autorité de concurrence doit rester rarissime, il soumet l’octroi de mesures conservatoires à la preuve de l’existence d’une infraction prima facie et se condamne donc, en pratique, à une très large inefficacité dans le domaine de l’antitrust. Le faible nombre de ses interventions rend très symbolique la menace qu’une décision de mesures conservatoires pourrait représenter et le risque corrélatif qu’une décision un peu audacieuse puisse être annulée dissuade toute véléité de la Commission européenne de faire évoluer la jurisprudence. De fait, la double barrière que constitue l’exigence d’une infraction prima facie et d’un dommage difficilement réparable paralyse l’action de la Commission.

Ce contraste, saisissant, entre la recherche d’’efficacité des autorités françaises et la paralysie communautaire est remis en cause par la position adoptée par la cour d’appel dans l’arrêt TV ADSL précité, où cette dernière paraît avoir reproché au Conseil de la concurrence de ne pas avoir caractérisé une infraction prima facie, comme le TPICE aurait pu l’exiger de la Commission européenne.

Si la controverse semble avoir quelque peu perdu de son intensité avec la confirmation (lors d’un arrêt du 28 janvier dernier [cf. CA Paris, 28 janv. 2005 ; arrêt rendu contre Cons. conc., déc. nº 04-MC-02, 9 déc. 2004, BOCCRF 31 mars 2005, p. 281 ; ci-après l’affaire Orange Caraïbe]) par la Cour d’appel de la décision Bouygues / Orange Caraïbe, qui, comme on le verra, semble vouloir réaliser une synthèse entre TV ADSL et Numéricâble, l’incertitude demeure et celle-ci, à elle seule, inhibe les demandes de mesures conservatoires.

A. – L’incertitude sur le « standard » applicable

La succession des décisions TV ADSL du Conseil de la concurrence, de l’arrêt Pharma-Lab de la Cour de cassation, et enfin de l’arrêt Orange Caraïbe de la Cour d’appel, a abouti, pendant une période limitée, à une situation où coexistaient trois standards dont les « incompatibilités » ont peut-être été réduites avec la décision Orange Caraïbe du Conseil, qui pose un standard « réunifié », mais complexe car à trois niveaux.

1º Triple « juridictions » – triple « standards » ?

Dans son arrêt Numéricâble, la Cour de cassation a clairement énoncé que le Conseil peut prononcer des mesures conservatoires en cas d’atteinte grave et immédiate « même sans constatation préalable de pratiques manifestement illicites[…] dès lors que les faits dénoncés, et visés par l’instruction de la procédure au fond, sont suffisamment caractérisés pour être tenus comme la cause directe et certaine de l’atteinte relevée ».

Or, dans cette affaire, c’est précisément l’approche et la « formule » traditionnelles du Conseil de la concurrence en matière de mesures conservatoires – à savoir qu’il « ne peut être exclu » que la pratique visée par la demande soit anticoncurrentielle – qui avait été contestées devant les juridictions et validées tant par la Cour d’appel que par la Cour de cassation.

De fait, la position adoptée par la Cour de cassation dans l’affaire Numéricâble se situe dans la ligne de celle qui transparaissait déjà dans son arrêt Ligue nationale de Football du 2 décembre 1997 (cf. Cass. com., 2 déc. 1997, nos 95-19.753, 95-19.820 et 95-19.814) et qui visait précisément à permettre au Conseil de la concurrence d’adopter une approche plus souple que celle dont il avait fait preuve au début de sa pratique conservatoire.

La Ligue nationale de Football reprochait en effet à la Cour d’appel de n’avoir relevé « que » l’existence d’une atteinte grave et imminente au secteur considéré « sans, tout à la fois, constater le caractère illicite » des faits concernés au regard des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce. Pour sa part, la Cour de cassation – confirmant l’arrêt de la Cour d’appel sur ce point – a estimé que celle-ci avait « relevé […] qu’au regard de l’article [L. 464-1 du Code de commerce], il existait des présomptions pour que les pratiques dénoncées constituent à l’encontre des fabricants d’articles de sport une “entrave à l’accès au marché des équipements sportifs pour le football […] susceptibles d’être qualifiées d’illicites” au regard des articles [L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce] ».

En d’autres termes, la juridiction suprême a estimé suffisant que soit établie l’existence d’une possibilité d’infraction. C’est là le principe rappelé encore plus précisément dans son arrêt Numéricâble de 2000 dont il ressort qu’il est suffisant qu’il ne puisse être exclu que les pratiques soient anticoncurrentielles.

C’était également la position adoptée par le Conseil de la concurrence dans sa décision Flavelab du 7 novembre 2000 (cf. Cons. conc., déc. nº 00-MC-16, 7 nov. 2000, BOCCRF 30 déc., p. 845, décision n° 00-MC-16). Le Conseil de la concurrence (bien qu’ayant refusé de prononcer des mesures conservatoires) y avait en effet adopté le raisonnement de la Cour de cassation en réaffirmant le principe selon lequel « lorsqu’il est saisi d’une demande de mesures conservatoires, le Conseil n’a pas à se prononcer sur le caractère éventuellement illicite des pratiques dont il est saisi au regard du titre II du Livre IV du Code de commerce, mais seulement à apprécier si les imputations contenues dans la saisine au fond sont appuyées d’éléments suffisamment probants, au sens de l’article L. 464-1 dudit code, pour lui permettre de retenir qu’il n’est pas exclu que les pratiques dénoncées soient constitutives d’atteintes à la concurrence sur le marché ».

C’était d’ailleurs aussi la position adoptée par la Cour d’appel elle-même dans l’affaire TDF (cf. CA Paris, 1re ch., sect. H, 21 mai 2002, nº NOR : ECOC0200179X ; recours formé par TDF Cons. conc., déc. nº 02-MC-04, 11 avr. 2002, BOCCRF 28 juin, p. 442), lorsqu’elle affirmait sans ambiguïté que « contrairement à ce que soutient TDF, les pratiques dénoncées doivent être en relation directe et certaine avec une atteinte grave et immédiate à l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante, sans qu’il soit besoin de démontrer, à ce stade, leur caractère manifestement illicite ».

De fait, soumettre (comme l’a fait la Cour d’appel dans l’affaire TV ADSL) l’octroi de mesures conservatoires à la preuve de l’existence d’une présomption même « raisonnable » d’infraction va déjà au-delà des termes de l’article L. 464-1 du Code de commerce qui exigent que soit prouvée l’existence d’une atteinte grave et immédiate et le lien de causalité entre cette atteinte et les pratiques dénoncées, sans que le Conseil ait à se prononcer – à ce stade – sur leur qualification juridique.

Comment expliquer alors que la Cour d’appel apparaisse vouloir exiger que l’octroi de mesures conservatoires soit soumis à l’existence d’une « présomption raisonnablement forte » d’infraction ? Peut-être par un souci de se rapprocher du droit européen de la concurrence.

Dans l’affaire TV ADSL, la Cour d’appel affirme en effet que « si l’autorité compétente n’est pas tenue de constater prima facie une infraction aux règles de la concurrence avec le même degré de certitude que celui requis pour la décision sanctionnant un tel manquement, elle doit être, pour prononcer de telles mesures, convaincue de l’existence d’une présomption d’infraction raisonnablement forte […] ; qu’à tout le moins, les faits dénoncés et dont le conseil s’estime valablement saisi au fond doivent être suffisamment caractérisés pour être tenus comme la cause directe et certaine de l’atteinte relevée ».

Or, ce faisant, la Cour d’appel reprend la formule utilisée par la Commission européenne dans sa décision IMS du 3 juillet 2001, à savoir qu’« avant d’accorder des mesures provisoires […], la Commission, conformément à la jurisprudence, doit être convaincue de l’existence d’une présomption d’infraction raisonnablement forte […] », formule reconnue comme signifiant que doit être établie l’existence d’une infraction prima facie (cf. Déc. nº 2002/165/CE de la Commission, 3 juill. 2001, JOCE 28 févr. 2002, nº L 59, p. 18).

Ce n’est pas la première fois que la Cour d’appel se réfère (implicitement ou explicitement) à la jurisprudence communautaire en matière de mesures provisoires.

A titre d’exemple, dans l’arrêt Pharma-Lab du 26 juin 2002 (cf. CA Paris, 1re ch., sect. H, 26 juin 2002, nº NOR : ECOC0300128X ; recours formé par Pharma-Lab contre Cons. conc., déc. nº 02-MC-07, 15 mai 2002, BOCCRF 28 juin, p. 454), la Cour d’appel rappelait que selon la jurisprudence communautaire (cf., notamment, CJCE, 17 janv. 1980, aff. C-792/79, Camera Care Ltd c/ Commission ; CJCE, 28 févr. 1984, aff. C-228/82 et 229/82, Ford c/ Commission ; TPICE, 12 juill. 1991, aff. T-23/90, Automobiles Peugeot c/ Commission), « les dispositions conservatoires […] ne peuvent intervenir que s’il existe, à première vue, une violation des règles communautaires de concurrence et afin de parer à une situation de nature à causer un préjudice grave et irréparable à la partie qui les sollicite ou intolérable pour l’intérêt général et que, si l’autorité compétente n’est pas tenue de constater une infraction prima facie avec le même degré de certitude que celui requis pour la décision finale, elle doit être convaincue de l’existence d’une présomption raisonnablement forte ».

Dans son arrêt Pharmajet du 16 juillet 2002 (cf. CA Paris, 1re ch., sect. H, 16 juill. 2002, nº NOR : ECOC0200270X ; recours formé par Pharmajet contre Cons. conc., déc. nº 02-MC-09, 12 juin 2002, BOCCRF 30 sept., p. 921), la Cour d’appel réaffirmait de même (sans toutefois se référer expressément au droit communautaire) que « si l’autorité compétente n’est pas tenue de constater une infraction prima facie avec le même degré de certitude que celui requis pour la décision finale, elle doit être convaincue de l’existence d’une présomption raisonnablement forte ».

Or, c’est très précisément cette approche – implicite dans l’arrêt Pharmajet mais explicite dans l’arrêt Pharma-Lab – que la Cour de cassation a écartée le 14 décembre dernier en cassant l’arrêt Pharma-Lab de la Cour d’appel sur le fondement du principe d’autonomie procédurale.

Il ressort ainsi d’une lecture combinée des arrêts de la Cour de cassation dans les affaires Numéricâble et Pharma-Lab, d’une part, que seuls les critères « procéduraux » français doivent présider à l’analyse d’une demande de mesures conservatoires (et ce, qu’elle soit fondée sur les dispositions françaises et/ou communautaires du droit de la concurrence) et, d’autre part, que lesdits critères n’exigent pas que soit établie une « présomption raisonnablement forte » d’infraction mais simplement que les faits dénoncés soient « suffisamment caractérisés pour être tenus comme la cause directe et certaine de l’atteinte relevée ».

Ainsi, la position adoptée par la Cour d’appel de Paris, dans son arrêt TV ADSL, apparaît en décalage avec celle adoptée par la Cour de cassation dans son arrêt Numéricâble.

La portée exacte que la Cour d’appel entendait donner à son arrêt TV ADSL est cependant peu claire : reprochait-elle simplement au Conseil de la concurrence l’usage d’une formule trop laconique et usée pour avoir trop servi de manière indifférenciée (« il ne peut être exclu que »), ou entendait-elle réellement exiger du Conseil un standard de caractérisation aussi élevé que celui appliqué par la Commission européenne ?

Le fait est qu’il pourrait sembler, à la lecture de la décision Orange Caraïbe rendue par le Conseil de la concurrence le 9 décembre 2004, que celui-ci a voulu, du moins dans une certaine mesure, se rapprocher de la Cour en adoptant – ne serait-ce que dans son vocabulaire – une approche plus stricte.

Cette approche aboutit à une solution élégante. Mais si la clarté de la décision Orange Caraïbe doit être soulignée, la complexité de cette approche dans le cadre d’une procédure qui reste marquée par l’urgence, peut inquiéter et aboutir, en pratique, à déséquilibrer le fonctionnement des demandes de mesures conservatoires.

2º La nouvelle typologie du Conseil de la concurrence dans la décision Orange Caraïbe : l’unification des standards ?

Sans aller aussi loin que semblait le lui demander la Cour d’appel dans l’arrêt TV ADSL, le Conseil de la concurrence a visiblement tenu compte de la position exprimée par celle-ci et établit, dans sa décision Orange Caraïbe, une distinction entre trois degrés différents de caractérisation d’infraction.

Il distingue ainsi entre les pratiques dont « il peut être raisonnablement présumé, en l’état du dossier et sous réserve de l’instruction au fond »qu’elles sont anticoncurrentielles, celles dont « il ne peut être exclu »(toujours sous réserve de l’instruction au fond) qu’elles le sont et celles, enfin, dont il n’est pas démontré à suffisance qu’elles sont susceptibles d’avoir un objet ou un effet anticoncurrentiel (là encore, sous réserve de l’instruction au fond).

Un rapprochement entre la classification des pratiques selon ce schéma et les mesures octroyées fait clairement apparaître que seules les pratiques dont « il peut raisonnablement être présumé » qu’elles sont anticoncurrentielles ont conduit, dans cette affaire, à l’octroi de mesures conservatoires, les pratiques dont « il ne peut être exclu »qu’elles le soient ne justifiant plus qu’une recevabilité au fond. Cette interprétation semble confirmée par la décision NMPP / MLP du 12 janvier 2005 (cf. Cons. conc., déc. n° 05-D-01, 12 janv. 2005, relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société Les Messageries Lyonnaises de presse) dans laquelle le Conseil de la concurrence, après avoir considéré qu’il ne « pouvait être exclu » que chacune des pratiques tarifaires dénoncées soit abusive, a déclaré la saisine recevable au fond et rejeté les demandes de mesures conservatoires.

Si cette référence à une « présomption raisonnable » d’infractionrehausse le niveau de preuve à apporter du caractère a priori anticoncurrentiel d’une pratique, elle reste cependant quelques degrés en deçà de ce qu’a exigé la Cour d’appel dans l’affaire TV ADSL, qui imposait alors que soit démontrée « l’existence d’une présomption d’infraction raisonnablement forte »et « convaincante ».

Cette nuance révèle que le Conseil de la concurrence, s’il est réceptif aux remarques de la Cour, pourrait vouloir se réserver le droit d’ordonner des mesures d’urgence sur la base de ce qu’il qualifierait de simple « présomption raisonnable » d’infraction, sans aller jusqu’à avoir à se déclarer « convaincu par une présomption [d’infraction] raisonnablement forte » : le Conseil de la concurrence semble ainsi résister à la preuve d’une infraction prima facie, peut-être dans l’attente de la solution qu’apportera la Cour de cassation à l’affaire TV ADSL ?

La Cour d’appel semble pourtant satisfaite de « ce compromis » et a validé ce choix du Conseil de la concurrence en considérant que « le Conseil de la concurrence a, par des motifs complets et pertinents, que la cour fait siens et qui ne sont pas utilement combattus […], estimé qu’il peut être raisonnablement présumé que la société Orange Caraïbe exploite abusivement sa position dominante sur le marché considéré […] ».

La question demeure néanmoins : les pratiques dont le Conseil de la concurrence a constaté qu’« il ne peut être exclu » qu’elles soient anticoncurrentielles n’auraient-elles pas également dû ou pu justifier l’octroi de mesures conservatoires, dans la lignée de la jurisprudence de la Cour de cassation ?

Une analyse comparée des deux décisions, TV ADSL et Orange Caraïbe, montre que les deux espèces étaient très proches et qu’ainsi, l’usage par le Conseil de la concurrence de la nouvelle formule n’aurait pas dû conduire à des résultats très différents.

Dans les deux cas, le Conseil de la concurrence se trouvait confronté à des pratiques émanant d’un opérateur ultra-dominant dont le comportement affecte des marchés « fragiles », soit parce qu’ils sont encore émergents (cf. les différentes décisions dans le domaine de l’ADSL), soit au contraire parce qu’ils sont matures et déséquilibrés (cf. l’affaire Orange Caraïbe).

En effet, sur de tels marchés, les comportements abusifs dénoncés permettent à l’opérateur dominant de prendre une « avance décisive susceptible de fausser le jeu de la concurrence » (Cons. conc., déc. n° 99-MC-06, 23 juin 1999, Grolier Interactive Europe 1 Online Groupe ; Cons. conc., déc. nº 2000-MC-01, 18 févr. 2000, 9 Télécom Réseau, BOCCRF 21 avr., p. 252), ce qui justifie (ou du moins devrait justifier) que le Conseil de la concurrence ordonne leur suspension ou modification avant qu’ils ne portent une atteinte irréversible au marché.

Or, c’est bien par rapport à ces marchés « fragiles » que le « nouveau standard » (tel que défini par la Cour d’appel et/ou tel que revu par le Conseil de la concurrence) pourrait soulever un certain nombre de questions, relatives à l’appréciation de l’atteinte grave et immédiate ainsi qu’à l’éventuel impact de la preuve d’un objet anticoncurrentiel sur l’appréciation de la dite atteinte.

B. – L’état des lieux : le « nouveau standard » constitue un obstacle supplémentaire au prononcé de mesures conservatoires

A la lumière des positions exprimées, d’une part, par la Cour de cassation dans ses arrêts Numéricâble et Pharma-Lab, d’autre part, par la Cour d’appel dans l’affaire TV ADSL mais également (avant cela) dans ses arrêts Pharma-Lab et Pharmajet et, enfin, par le Conseil de la concurrence (suivi par la Cour d’appel qui assouplit ainsi la position qu’elle avait exprimée dans l’affaire TV ADSL) dans sa décision Orange Caraïbe, l’effet du changement de standard doit s’apprécier globalement en prenant en compte l’effet qu’il aura à la fois sur la saisine au fond et sur la possibilité de prononcer des mesures conservatoires en conjonction avec l’appréciation de la notion d’atteinte à l’économie, au secteur, au consommateur ou à l’entreprise plaignante.

1º L’effet du « nouveau standard » sur la décision au fond

L’adoption du nouveau standard conduit à rapprocher les décisions prononçant les mesures conservatoires avec les décisions au fond.

En effet, à la lumière de l’analyse très détaillée à laquelle procède le Conseil de la concurrence afin d’établir que le caractère anticoncurrentiel d’une pratique peut être « raisonnablement présumé » et d’octroyer des mesures conservatoires (sa décision Orange Caraïbe – confirmée par la Cour d’appel – en est l’exemple), que lui reste-t-il à prouver au fond ?

On observait déjà cette tendance dans quelques décisions du Conseil de la concurrence, telles que les décisions NMPP des 16 septembre 2004 (cf. Cons. conc., déc. n° 04-D-45, 16 sept. 2004, Export Press / NMPP, BOCCRF 9 déc., p. 820) et 12 janvier 2005 (cf. Cons. conc., déc. nº 05-D-01, 12 janv. 2005, précitée) : si le Conseil de la concurrence a refusé par deux fois d’ordonner des mesures conservatoires, son analyse des pratiques attaquées est néanmoins suffisamment détaillée et motivée pour permettre d’ores et déjà d’établir l’existence de pratiques tarifaires prima facie abusives.

De fait, ne pourrait-on considérer que suivre la voie proposée par la Cour d’appel reviendrait à poser, dès le stade conservatoire, une présomption d’infraction telle qu’il appartiendra alors à l’entreprise condamnée, dans le cadre de la procédure au fond, de prouver l’absence de comportement anticoncurrentiel ?

En pratique, un tel renversement de la charge de la preuve pourrait avoir des conséquences non négligeables sur le plan judiciaire en permettant potentiellement aux victimes de pratiques « présumées anticoncurrentielles » de saisir, à titre conservatoire, les juridictions de droit commun sur la base d’une décision de mesures conservatoires, sans plus attendre la décision au fond, ne serait-ce que pour conserver la preuve de leur préjudice.

Elle est cependant contradictoire avec la manière dont le Conseil de la concurrence décrit (sur son site Intrenet) l’objet des mesures conservatoires : « une décision provisoire, à caractère d'urgence que le Conseil prend à la demande des parties, lorsqu'une pratique porte une atteinte grave et immédiate à la concurrence […]. [Les mesures] ne se substituent pas à la décision sur le fond, laquelle ne sera prise qu'au terme de l'instruction contradictoire et complète de l'affaire, et ne préjugent en rien de la solution qui sera finalement prise ».

De surcroît, ce nouveau standard n’est pas non plus sans conséquence vis-à-vis de l’entreprise poursuivie. Supposons ainsi que le Conseil constate l’existence d’une présomption d’infraction, mais ne la considère pas suffisamment forte et/ou convaincante pour justifier d’ordonner une mesure conservatoire, et que l’entreprise persiste alors dans son comportement jusqu’à la décision au fond : le Conseil ne devra-t-il pas alors prendre en compte, lors de l’évaluation du montant de la sanction, le fait que bien que « prévenue », l’entreprise a maintenu une pratique anti-concurrentielle ? La logique voudrait que l’entreprise qui succombe soit traitée comme un récidiviste au motif qu’elle n’a pas voulu tenir compte de l’avertissement qui lui a été adressé.

2º L’atteinte cumulative à l’économie, au secteur, au consommateur et à l’entreprise plaignante

Bien que moins exigeant que le standard posé par la Cour d’appel dans son arrêt TV ADSL, le nouveau standard semble renforcer de manière significative le degré de preuve du caractère a priori anticoncurrentiel d’une pratique. Ne disposant que de peu de ressources financières et humaines, les investigations auxquelles le rapporteur nommé peut procéder sont déjà nécessairement limitées par l’urgence : elles pourront demain être entravées par cette exigence juridique supplémentaire de caractérisation de la présomption d’une infraction dans un domaine où le caractère évolutif des comportements rend déjà la tâche difficile et où la jurisprudence n’est pas d’un usage toujours aisé, s’agissant plus de « tests » que de « règles » à appliquer.

Les effets de cette exigence renforcée s’agissant de la preuve d’une infraction ne peuvent en effet être évalués de manière isolée. Dans un dossier de saisine, ils forment un tout, un « continuum ». Ils doivent donc s’apprécier par rapport aux autres conditions qui doivent être réunies pour qu’une mesure conservatoire soit prononcée, en termes d’atteinte au secteur, à l’économie en général ou à l’entreprise plaignante ; en d’autres termes, dans chacune des « dimensions » dans lesquelles les pratiques sont susceptibles de se développer.

Or, les preuves d’une atteinte grave dans chacune de ces « dimensions » sont déjà extrêmement difficiles à réunir.

Si l’article L. 464-1 du Code de commerce est en effet clair sur le fait que chacune de ces dimensions est indépendante et suffisante, puisqu’il clôt son énumération par l’expression « ou à l’entreprise plaignante », en pratique, la difficulté d’anticiper ce qui saura emporter la conviction de la section du Conseil qui entendra l’affaire conduit les entreprises à tenter de justifier d’une atteinte cumulative à chacune de ces dimensions alors même qu’isolément ou de manière cumulative, la preuve de l’atteinte est très difficile.

Le Conseil est en effet déjà très exigeant sur ce qui est susceptible de constituer une atteinte au secteur, à l’économie et même au consommateur, Lorsqu’il analyse de manière isolée l’atteinte à l’entreprise plaignante, il l’est davantage encore, rejetant toute prise en compte d’un préjudice seulement financier pour ne retenir, en pratique, que les atteintes (i) portées à un acteur déjà si mal en point qu’il pourrait disparaître et (ii) à condition que cette disparition soit susceptible d’affecter le fonctionnement du marché.

On voit poindre le paradoxe : il faut être sur le point d’être condamné pour pouvoir être protégé au nom de l’intérêt du marché alors même que l’état affaibli de l’entreprise laisse peu d’espoir que, même bénéficiant d’une mesure conservatoire, elle puisse contribuer au rétablissement de la concurrence.

Le refus par le Conseil de la concurrence de prendre en compte de manière autonome l’atteinte à l’entreprise plaignante, et de ne la retenir que lorsqu’elle apparaît constituer le truchement de l’atteinte aux autres dimensions ou, pour reprendre la formule du Conseil de la concurrence, lorsqu’elle constitue une « atteinte à l’unique concurrent et, à travers lui, au secteur, à l’économie et au consommateur » est d’ailleurs encore illustré dans la décision Orange Caraïbe.

Cette approche apparaît en réalité extraordinairement restrictive. Elle est peut-être motivée par la volonté de ne pas donner le sentiment que le droit de la concurrence pourrait protéger les concurrents. Mais la crainte dont cette approche procède n’est plus justifiée dès lors que le Conseil constate une présomption d’infraction : accorder des mesures conservatoires à une entreprise du seul fait qu’elle est vraisemblablement victime d’une violation de la loi n’est pas la protéger des nécessaires rigueurs de la concurrence – ce qui n’est pas le but recherché par le droit de la concurrence – mais lui accorder au contraire la protection légitime de la Loi, laquelle fonde le droit de la concurrence.

En d’autres termes, bien évidemment, le droit de la concurrence est intéressé, fondé et légitime à protéger les concurrents de leurs autres concurrents lorsque ceux-ci violent les règles concurrentielles, non pas tant en vertu d’une approche « ordo-libérale », dont d’aucuns considèrent qu’elle serait dépassée, mais du seul fait que la Loi a été violée : quelle que soit l’école économique à laquelle on se réfère, le bon fonctionnement d’un ordre juridique est une condition de fonctionnement du marché, lequel suppose la protection de la partie qui est victime d’une violation de la Loi.

Les paradoxes auxquels peut parvenir l’exigence de la conjonction d’une présomption d’infraction et d’une preuve d’atteinte à la concurrence se lisent clairement dans la décision Orange Caraïbe puisque le Conseil de la concurrence, bien qu’il constate une présomption d’infraction relative à un certain nombre de pratiques tarifaires d’éviction, refuse toutefois d’en ordonner la suspension.

Tel est ainsi le cas de la discrimination tarifaire pratiquée par Orange Caraïbe entre l’accès à son propre kiosque et l’accès au kiosque Bouygues Télécom Caraïbe : bien que le Conseil de la concurrence ait constaté que France Télécom n’a a priori pas été en mesure de justifier cette différence de tarif et affirmé que cette pratique était susceptible de contribuer à donner de Bouygues Télécom Caraïbe l’image d’un « réseau cher » (effet susceptible d’être « d’autant plus préjudiciable qu’il concerne des services qui préfigurent souvent, aux yeux des consommateurs, les futurs services d’échanges de données qui pourraient être un enjeu majeur de la concurrence future entre les opérateurs de téléphonie mobile »), le Conseil de la concurrence n’ordonne cependant aucune mesure visant à suspendre cette discrimination tarifaire au motif que l’atteinte risquée ne serait pas suffisamment immédiate. Dans le même sens, après avoir constaté l’existence d’une offre couplée fixes/mobiles a priori discriminatoire (offre que France Télécom s’était d’ailleurs engagée auprès de l’ART à supprimer mais avait maintenue !) – le Conseil de la concurrence n’ordonne néanmoins pas sa suspension.

Que penserait-on d’un gendarme qui n’arrêterait pas un chauffard en agglomération au motif qu’il n’a pas encore renversé un landau ? En clair, le Conseil de la concurrence, en tant que juridiction, admet que se déroule sous ses yeux une violation de la loi et, alors qu’il est investi d’une mission de protection de l’ordre économique, choisit de ne pas ordonner sa suspension. Cela était concevable lorsqu’il ne constatait pas de présomption d’infraction au stade de la recevabilité d’une mesure conservatoire, mais devient inacceptable s’il conserve le standard d’une présomption raisonnable de faute.

Pareille approche se constate dans d’autres décisions, antérieures à l’adoption du nouveau standard, bien que motivée cette fois sous l’angle de l’absence d’urgence. Ainsi, la décision Export Press / NMPP du 16 septembre 2004 précitée est tout aussi surprenante dans la mesure où le Conseil de la concurrence, après avoir établi la présence de pratiques manifestement abusives (prix excessifs, effets de ciseaux tarifaires évidents et discriminations flagrantes) mises en œuvre par un opérateur ultra-dominant, rejette pourtant la demande de mesures conservatoires pour défaut d’urgence dans l’atteinte à l’entreprise et au secteur !

Or, pour constater l’absence d’urgence, le Conseil de la concurrence affirme qu’« on ne constate pas d’important dysfonctionnement dans le secteur. La distribution des titres des éditeurs français en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française est assurée, même si elle est le fait d’un opérateur qui a conservé une position de monopole de fait. Par conséquent, s’agissant de l’économie générale, du secteur intéressé et des consommateurs, l’existence d’une urgence, requise par l’article L. 464-1 du Code de commerce pour le prononcé de mesures conservatoires, n’est justifiée par aucun élément du dossier ».

Le même étonnement est suscité par sa deuxième décision MLP / NMPP du 12 janvier 2005 précitée, où le Conseil de la concurrence – pour rejeter la demande de mesures conservatoires formulée par les MLP – consacre plusieurs paragraphes à établir l’absence d’atteinte grave et immédiate aux intérêts de l’entreprise plaignante, puis écarte la question de l’atteinte au secteur ou au consommateur en alléguant l’absence de preuve tant de l’atteinte que du lien de causalité entre cette atteinte et la pratique dénoncée.

Ainsi, comment l’autorité gardienne de la concurrence peut-elle constater une absence d’atteinte « urgente » au secteur face à un opérateur qui conserve de façon abusive son monopole ?

N’y aurait-il pas, par hypothèse, une urgence à ce qu’une atteinte à la Loi soit immédiatement suspendue, du seul fait qu’elle est constatée avec un degré raisonnable de certitude ?

Au-delà de la dimension juridique de cette question, des considérations d’opportunité devront favoriser cette approche. En effet, comme le relève le Premier président de la Cour de cassation, « il est plus facile de mettre un terme à des pratiques en gestation ou qui débutent qu’une fois qu’elles se sont développées, qu’elles se sont installées, qu’elles ont produit et épuisé leurs effets, créé des situations irréversibles et permis d’accumuler des profits illicites, profits déjà réinvestis et, par conséquent, renforçant l’effet néfaste sur le même marché ou faussant de manière insidieuse la concurrence sur un marché qui n’était pas au départ affecté » (DGCCRF, Atelier, 2 juill. 2003). La balance des intérêts entre le risque de léser potentiellement les intérêts d’une entreprise dominante et celui de laisser le consommateur aux prises avec des pratiques probablement anticoncurrentielles devrait conduire à minorer le premier et faire peser la balance du côté second.

Ceci est d’ailleurs d’autant plus le cas dans les hypothèses où les pratiques affectent, ou sont susceptibles d’affecter, des marchés émergents.

A cet égard, Monsieur Canivet considère que « dans la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles, le gardien du marché doit s’adapter au comportement de ceux qui transgressent les règles. C’est le jeu éternel du gendarme et du voleur. C’est d’autant plus vérifiable et crucial pour les marchés émergents des nouvelles technologies où, différée de quelques mois, la décision de l’autorité n’a pas empêché la désorganisation du marché, souvent fragile parce que nouveau, de manière irréversible. Le progrès technique est ainsi directement affecté » (DGCCRF, Atelier, 2 juill. 2003).

Conclusion de la première partie

Le Conseil de la concurrence, qui s’est vu octroyé le pouvoir de prononcer des mesures conservatoires en 1986, considérait (en 1988) que « l’utilisation de cette faculté d’intervention doit rester strictement limitée afin qu’elle ne débouche pas sur un interventionnisme injustifié et contradictoire avec l’esprit de l’ordonnance ». Cette inquiétude face au risque d’une « surintervention » pouvait certes être légitime à une époque où le droit de la concurrence (encore jeune) visait avant tout le rétablissement de la liberté des prix dans un context où les acteurs avaient perdu l’habitude de l’autonomie.

Ce contexte a cependant clairement changé en vingt ans et nul ne peut encore raisonnablement craindre que l’intervention du Conseil de la concurrence empêche la libre concurrence de produire ses effets, et ses erreurs, et le marché de se développer. Son expertise est reconnue même en dehors de France et la considération ainsi chèrement gagnée compense quelque peu l’image parfois négative que le droit de la concurrence peut encore conserver dans notre pays.

L’importance prise par le « droit des mesures conservatoires » s’explique ainsi par plusieurs facteurs, tenant à l’expertise et à la légitimité croissante du Conseil, à la libéralisation concomitante des industries de réseaux et même finalement au rôle directeur que le droit de la concurrence conquiert vis-à-vis de toutes les industries régulées, même celle où le poids de l’Etat reste déterminant (le secteur pharmaceutique en est un exemple plus récent).

Cette importance s’explique également, il est inutile de le nier, par des considérations plus prosaïques : la persistance de l’Etat dans son refus d’accorder à son institution de régulation de la concurrence les moyens financiers et les ressources humaines nécessaires au plein exercice de sa mission. Ne pouvant ainsi toujours rapidement et efficacement accorder aux saisines qu’il reçoit l’assurance d’un traitement adapté dans un délai compatible avec les besoins de l’économie, les mesures conservatoires sont ainsi devenues, pour le Conseil et les entreprises, le principal outil de sauvegarde de l’intérêt public pendant la période d’instruction des saisines, et ce malgré le fait que, paradoxalement, cet outil reste actionné non pas par les consommateurs mais par les entreprises (même si le Conseil n’est pas lié par leurs demandes).

Que ce soit pour de nombreuses bonnes raisons ou pour quelques unes un peu moins bonnes, le fait est que les mesures conservatoires sont devenues l’un des seuls éléments qui, en France, permettent de démontrer que l’économie de marché ne se confond pas avec un capitalisme effréné et qu’elle favorise immédiatement les intérêts du consommateur. Encore faudrait-il cependant ne pas dissuader les entreprises victimes d’y avoir recours en augmentant encore le seuil d’intervention.

L’arrêt TV ADSL offre ainsi l’opportunité d’un débat de fond sur les conditions dans lesquelles le Conseil de la concurrence doit intervenir a priori. Ce débat est nécessaire dans un contexte où la généralisation des procédures ex ante en matière de régulation (procédures devant l’ART, droit des concentrations, etc.) montre bien la nécessité à laquelle le droit économique est confronté de ne pas laisser toujours au marché le « privilège du préalable ».

Comme l’indique Monsieur le Président Canivet, « l’efficacité des politiques économiques suppose donc des réactions rapides, des adaptations permanentes de l’autorité de régulation à la stratégie des entreprises. Autrement dit, décidez ce que vous voulez, mais faites-le vite ! » (DGCCRF, Atelier, 2 juill. 2003, précité).

Agir vite suppose cependant d’avoir auparavant posé les cadres de l’action en question : c’est ce débat que les auteurs de cet article voudraient voir engagé et auxquels ils se proposent de contribuer dans une seconde partie, plus prospective, dans le respect de la particularité du droit de la concurrence.

L’une des particularités du droit de la concurrence est en effet qu’il est contraint de prendre en compte la possibilité que ses erreurs de jugement aient des effets sur le marché contraires à l’objectif même qu’il poursuit. Il craint, à juste titre, les erreurs dites de type I (ne pas agir alors qu’il aurait dû), de type II (agir alors que c’était inopportun) ou de type III (dilapider l’argent public par des mesures inefficaces).

Jusqu’à présent, le souci de ne pas commettre des erreurs de type II semble prévaloir sur les autres alors que paradoxalement, les erreurs de type I sont susceptibles d’avoir des effets plus irréversibles pour le marché et que les erreurs de type III peuvent, in fine, indifféremment découler des deux premières.

C’est ainsi autour d’une réflexion sur la portée effective de ces risques que peut, peut-être, se dessiner une politique de mesures conservatoires plus lisible, qui puisse être mieux anticipée par les parties et donc dissuader ceux qui veulent tenter de passer la ligne jaune de manière systématique, tout en ne transformant pas le Conseil en bureau des plaintes des concurrents malheureux et inefficaces.

Ceci étant, l’autonomie du droit de la concurrence et le fait que ses interventions ne sont pas confinées à résoudre un conflit inter partes mais qu’elles s’appliquent de plein droit aux marchés qu’il désigne, ne doivent pas non plus lui interdire de s’inspirer de la façon dont les autres juridictions abordent des questions similaires.

Pour une fois, ce n’est ainsi pas vers la procédure pénale (dont certains monopoles peuvent faire un usage immodéré en droit de la concurrence, assimilant volontiers toute entrave à leur comportement à une « punition ») que doit se tourner le droit de la concurrence, mais simplement vers les outils dont disposent les juridictions commerciales et civiles, à savoir les articles 809 et 873 du Nouveau code de procédure civile, articles dont la philosophie apparaît plus proche de l’article 464-1 du Code de commerce que les juristes de droit de la concurrence veulent bien le reconnaître, car ils sont eux-même, parfois, trop imprégnés par les spécificités de leur matière.

Article publié dans Bulletin d'Actualité Lamy Droit Economique.