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Sous ce titre un peu étrange se cache une contradiction.

En effet, par un jugement au fond - fort attendu - du 9 juillet 2004, le Tribunal de Grande Instance de Paris, 3ème Chambre – 2ème Section, vient de donner tort à Areva sur le fondement du droit des marques mais d’accueillir sa demande, sur le fondement du dénigrement.

Le rêve est donc fini, ou en voie de l'être, quant à l'incrimination de contrefaçon de marque s'agissant d'usage ou de reprise de signes distinctifs sous la forme sous laquelle Greenpeace a pu les utiliser, tandis que le rêve est bien toujours réel quant à la sanction logique que le Tribunal a prononcé en présence de la recherche évidente de la dévalorisation de l'image de marque d'une société à travers la reprise déformée de sa propre marque.

Les faits étaient les suivants : La societe des Participations du Commissariat à l'Energie Atomique (SPCEA), leader mondial des produits et services permettant la production d'électricité nucléaire, exerce son activité sous le nom commercial et la marque Areva, signes pour lesquels elle a engagé de très importants frais de communication afin de faire connaître cette dénomination.

Or, Areva a découvert sur les sites Internet des associations Greenpeace, que ces dernières informaient les internautes sur des actions menées par Greenpeace à l'encontre de l'industrie nucléaire et les invitait à signer une pétition contre des rejets radioactifs, en reproduisant la lettre "A" stylisée et la dénomination Areva, associée à une tête de mort et au slogan "Stop au plutonium – L'arrêt va de soi", les lettres "A" reprenant le logo qui est le sien.

Areva a tout d'abord engagé un « référé-interdiction marque », sur le fondement de l’article L.716-6 du Code de la Propriété Intellectuelle (CPI), dont la décision a été rendue le 2 août 2002 puis, l'ordonnance ayant rejeté sa demande, Areva a interjeté appel auprès de la Cour d'Appel de Paris, laquelle s’est prononcée le 26 février 2003. Cette dernière décision confirmait en tous points l'ordonnance de référé intervenue et rejetait l'ensemble des demandes d'Areva, fondées tant sur la contrefaçon de marque, que sur le dénigrement.

Conformément au texte de l’article L.716-6 du CPI, Areva avait préalablement assigné au fond les associations Greenpeace et c'est cette décision que nous analysons aujourd'hui.

La motivation de la décision, ou plus exactement les moyens d’y arriver, sont, en effet, par certains points étranges, voire contradictoires et, en tout état de cause, s'écartent, par certains aspects, des sentiers battus s'agissant de l'application classique du droit des marques, de même que du dénigrement.

I. Sur le grief de contrefaçon ou de la notion d’absence de confusion a celle de « reference nécessaire »

Les demandes d'Areva étaient fondées, tant sur les griefs de contrefaçon par reproduction, que de contrefaçon par imitation.

L'un et l'autre ont été rejetés pour des motifs fort intéressants et, pour certains, surprenants.

A. Sur l’absence de contrefaçon par reproduction

Il est exact que le droit français des marques doit s'interpréter, aujourd'hui, au regard de la directive de 1998 qui pose comme principe que la reproduction doit s'entendre à l'identique.

Cette notion « d’identique » signifie que la marque doit être reprise stricto sensu, soit sans modification, ni ajout, ou lorsque, considérée dans son ensemble, elle recèle des différences si insignifiantes qu'elles peuvent passer inaperçues aux yeux du consommateur moyen (CJCE 20 mars 2003, affaire C-291/00).

Areva sollicitait pourtant la condamnation de Greenpeace sur ce fondement, exposant que ses marques avaient été reprises à l'identique, considérant que les ajouts dont ses signes avaient fait l'objet étaient insignifiants, au sens de la jurisprudence.

Pour mémoire, l'on se souviendra que la présentation qu'avait faite Greenpeace des marques d'Areva consistait en la reprise des marques "A" et "Areva", associées à une tête de mort et au slogan "stop plutonium – l'Arrêt va de soi", enfin, sous les lettres "A" était repris le logo adopté par Areva.

Or, on sait qu'en matière de contrefaçon par reproduction, il n'y a pas lieu de rechercher si un risque de confusion peut exister ou non : dès lors qu'il y a reprise à l'identique, il y a contrefaçon.

Or, le Tribunal pour rejeter la demande d'Areva a considéré que lesdits « ajouts » étaient en fait constitutifs de « modifications » et ne pouvaient, en raison de "l'importance des modifications qu'ils apportent aux marques en cause… être considérés comme insignifiants".

Ce faisant, le Tribunal s'est probablement ouvert la voie vers ce qu'il souhaitait, à savoir pouvoir rechercher s'il existait ou non un risque de confusion, pour mieux l'écarter, sur un fondement au demeurant inhabituel.

B. De l’absence de risque de confusion a l’absence de concurrence entre les parties

S'agissant du grief de contrefaçon par imitation, le Tribunal se devait d'apprécier si un risque de confusion pouvait exister ou non dans l'esprit du public entre les marques d’Areva et l’utilisation qui en en avait été faite.

En l’espèce, il apparaissait bien évident que la volonté de Greenpeace consistait à vouloir dénoncer les activités d'Areva et, pour ce faire, rechercher, à travers ses marques à atteindre la société en tant que telle.

Et c’est en ce sens que le Tribunal a considéré que "en associant les marques Areva à des têtes de mort, des poissons, des bombes nucléaires, ou à un slogan en forme de jeu de mots…" Greenpeace démontrait sa "volonté de dénoncer les activités de ladite société sans induire le public en erreur quant à l'identité de l'auteur des messages".

Ce faisant, le Tribunal a « glissé » de l’usage de la marque en tant que tel, à la référence à l’entreprise, considérant qu’en fait, l’usage des marques n’avait été enterpris que pour permettre d’identifier la société titulaire.

Il a donc considéré que cette référence n’était pas une référence à la marque, en ce qu’elle n’identifiait pas des produits ou des services ; par voie de conséquence, aucune confusion ne pouvait intervenir auprès du public.

Et cette recherche de la confusion grâce aux marques, Greenpeace l’a délibérément faite, celle-ci étant seule de nature a permettre de faire le lien entre l’objet de son ressentiment et son message : « Areva répand la mort »

Or, le Tribunal, ce faisant, indirectement, et sans la nommer, a considéré que la référence à la marque n’était autre qu’une sorte de « référence nécessaire » permettant d’identifier la société.

Au demeurant, on peut s’interroger sur cette « référence nécessaire », notion préexistante dans notre code de la Propriété intellectuelle, mais dont les cas étaient jusqu’à présent limités à ceux strictement énoncés à l’article L.713-6 du CPI.

Cette « nouvelle race » de « référence nécessaire », la jurisprudence en avait déjà fait application dans les décisions Philipp Morris ( CA Rennes 17 mars 1992) et encore plus récemment Danone ( Ca Paris 30 avril 2003) , où la Cour d’Appel avait déjà jugé que « le principe à valeur constitutionnel de la liberté d’expression… implique que cette Association et Mr X puissent, sur les sites Internet litigieux, dénoncer sous la forme qu’ils estiment appropriée les conséquences sociales … ; que si cette liberté n’est pas absolue, elle ne peut néanmoins subir que les restrictions rendues nécessaires par le respect des droits d’autrui… que même si il est fait référence aux marques appartenant à la société compagnie Gervais Danone, celles-ci ne visent manifestement pas à promouvoir la commercialisation de produits ou de services, mais relève d’un usage purement polémique… » (voir exactement dans le même sens: Greenpeace : TGI Paris 30 janvier 2004).

Ainsi, voit-on poindre une différence entre l’usage « commercial » et « l’usage purement polémique » : utiliser c’est contrefaire, mais « faire référence » à la marque, n’est pas un usage, et, en tant que tel, semble permis.

C’est d’ailleurs dans le même sens que s’était prononcé le Tribunal dans l’affaire ESSO : « Attendu en outre que la référence ainsi faite aux marques dans l’illustration de ses propos ne vise manifestement pas à promouvoir, en sa faveur, la commercialisation de produits ou services identiques ou similaires à ceux visés à l’enregistrement des marques dont s’agit mais relève au contraire d’un usage polémique étranger à la vie des affaires ;que dans une telle référence, le terme Esso est en conséquence compris comme désignant la société Esso et non pas la marque éponyme servant à désigner les produits de la classe 4 » (ESSO : CA Paris 26 février 2003)

En bref, on peut ainsi citer des marques pour faire référence à l’entreprise, dès lors que l’on a pas d’autre solution pour éveiller la polémique.

Puis, poursuivant, le Tribunal a estimé que Greenpeace ne proposant aucun produit ou service aux particuliers, le consommateur, de fait, ne pouvait être tenté de se détourner de la marque Areva, par l’effet de la campagne. Pour autant, en recherchant à choquer le consommateur, Greenpeace recherchait bien à détourner celui-ci des produits Areva. ..

Enfin, sur ce même fondement de la contrefaçon par imitation de marque, le Tribunal conclut en indiquant que, dès lors que le consommateur ne pouvait confondre la marque d'Areva et son usage par Greenpeace, ayant quant à elle, une activité non marchande, "en l'état d'un différend étranger à la vie des affaires et à la compétition entre entreprises commerciales, l'article L 713-3 du CPI n'est pas davantage applicable".

Ce faisant, le Tribunal a innové et ajouté une condition à la mise en œuvre de la contrefaçon par imitation, à savoir que celle-ci ne pourrait être valablement invoquée qu'à la condition cumulative que le différend, d'une part concerne la vie des affaires et, d'autre part, se situe entre entreprises commerciales et en situation de concurrence.

Or, s’il a déjà été jugé que l'usage n'est pas répréhensible s'il n'est pas fait à des fins commerciales (TGI Paris, 22/02/1995 – PIBD 1995, 587 – III - 257), en revanche, il n’avait jamais, aussi clairement, été ajouté à l'application de l'article L.713-3 du CPI de conditions telles que les parties en litige doivent être des entreprises, commerciales et en situation de concurrence.

Au demeurant, la Cour d’Appel, dans un arrêt du 19 septembre 2001, avait déjà esquissé ce que le Tribunal a jugé dans l’affaire AREVA. En effet, dans une affaire opposant NRJ et Monsieur Baudecroux à Europe 2 Communication, s’agissant de la reprise de la marque « NRJ » au moyen d’un lien hypertexte, « permettant l’accès à un site reproduisant la marque figurative incluse dans un panneau d’interdiction de stationner, parfaitement dévalorisante », et comportant des affirmations dénigrantes sur la société, la Cour a jugé que : « que cette atteinte portée par un concurrent direct caractérise pour NRJ, qui exploite la marque de manière effective, un acte de concurrence déloyale » puis, allant encore plus loin, la Cour condamnant, par ailleurs sur le terrain de la contrefaçon, « dit que cet acte de contrefaçon constitue un acte de concurrence déloyale aux dépens de NRJ et un acte de dénigrement.. »

La messe était déjà dite !

Pour autant, cette condition supplémentaire de concurrence ajoutée à l’article L 713- 3 du CPI, si elle devait perdurer, rendrait la mise en œuvre de ces dispositions particulièrement délicate, puisqu’elle exigerait que le contentieux se situe entre entreprises commerciales et concurrentes.

Enfin, il ne semble pas non plus, malgré les différents assauts qu'a pu connaître le droit des marques ces dernières années, qu'il soit souhaitable de restreindre et de limiter l'application de la contrefaçon par imitation aux seuls conflits pouvant exister entre entreprises commerciales et concurrentes.

Ce faisant, l'on comprend, en revanche, que le Tribunal n'a pas souhaité faire droit aux demandes d'Areva sur le fondement des marques et ceci n’a rien de très étonnant, en raison des faits de l’espèce, même si l’on peut y voir un nouveau recul du délice que constituait ce vrai monopole !

En effet, les temps sont bien finis où tout était possible à qui était titulaire d'une marque.

Mais, il est vrai que la seule reproduction de la marque d'un tiers ne peut suffire, en soi, indépendamment du contexte dans lequel elle intervient.

C’est donc sur le terrain de la faute que l’action doit se placer, et c’est - il faut le saluer - sur ce terrain du comportement fautif que le Tribunal a condamné les agissements de Greenpeace, aux termes d'une motivation toute aussi intéressante.

II. Sur le denigrement : ou du glissement de la marque vers le symbole de l’entreprise

Dans l’affaire Esso, le Tribunal avait, quant à lui, et ce, dans le même composition qu’en l’espèce, jugé que : « la demanderesse a par ailleurs, et tout en dénonçant "ces actes de dénigrement", reconnu que les produits et services Esso ne souffrent d’aucune critique de la part de Greenpeace France ;qu’il n’est donc pas établi que par l’usage des éléments, tels que le remplacement des S par des signes évoquant le dollar et l’expression au besoin semi figurative « Stop Esso », la défenderesse ait cherché à discréditer aux yeux du public les produits protégés par les marques Esso et ainsi porté atteinte aux droits de la demanderesse ; » (Esso / Greenpeace & Internet.fr, TGI Paris, 3ème chambre, 2èm section, 30 janvier 2004).

En l’espèce, Areva a soutenu que l'intention était manifeste chez les associations Greenpeace de dénigrer Areva et, ainsi de porter atteinte a son image.

De son côté, Greenpeace a soutenu et opposé que la liberté d'expression "ne connaît d'exception que dans les cas déterminés par la loi et qu'il n'est pas possible d'assimiler à une intention de nuire et à un acte fautif le but qu'ils poursuivent".

Or, Areva reprochait à Greenpeace d'avoir reproduit et utilisé ses marques en les assimilant de façon systématique et automatique à une représentation symbolique de la mort.

Le Tribunal y a vu là - et c’est une bonne chose - que cette association d'images entre les marques et les logos, qui y avaient été ajoutés au soutien de la campagne de Greenpeace, étaient en fait immédiatement perçue comme "signifiant qu'Areva répand la mort".

De ce fait, Greenpeace ne pouvait invoquer la liberté d'expression, alors même qu'elle avait le choix de pouvoir utiliser d'autres moyens, d'autres images pour faire passer le message qu'elle entendait asséner.

Ce faisant, tout au long de sa motivation, le Tribunal fait clairement référence à ce que l'on pourrait appeler un détournement de marques, utilisant des expressions telles que "reproduction des marques", "placer ces marques dans un contexte avilissant", puis, glissant d'un concept vers un autre, le Tribunal parle alors « d'images », « d'association d'images », pour arriver là où il voulait en arriver, à savoir l'assimilation de la marque au "sigle d'une société".

Dès lors, tout comme dans la partie dédiée à la contrefaçon, le Tribunal transforme le rôle classiquement dévolu à la marque, pour en déduire que "puisqu'Areva fait une large utilisation de ses marques au-delà de ses consommateurs directs et au-delà de la promotion de ses propres produits et services", celles-ci sont devenues le sigle même de la société.

Mais, le Tribunal, considérant l’usage du logo Areva = mort, et ce, alors même qu’il stigmatise le fait que Greenpeace pouvait utiliser d'autres moyens "y compris sous forme d'images, pour illustrer leur position", en conclut que cette équation, instillée dans l'esprit du public, "procède donc d'une démarche purement dénigrante et engage la responsabilité de ses auteurs".

Pour ce faire, le Tribunal définit la notion de dénigrement comme une démarche dont le but est de discréditer, décrier ou rabaisser - définition au demeurant déjà reprise, à l’identique, dans nombre d’affaires du même type (Philipp Morris, « je boycotte danone », ESSO, Op Cit) -

Ici donc, nul pastiche, nulle caricature, mots au demeurant propres au domaine du droit d'auteur, mais dans la même lignée que la motivation sur les marques, le Tribunal considère qu'il y a bien faute à discréditer, soit à reprendre des marques en les avilissant, alors que d’autres moyens pouvaient être employés.

A la différence de la décision Esso qui avait été au demeurant rendue dans la même composition du Tribunal, cette fois la juridiction du premier degré a bien estimé que Greenpeace était allée au-delà de la simple critique et, en cela, avait dépassé le droit à l’information, en ce que le dénigrement était manifeste, dès lors que Greenpeace avait bien cherché a « discréditer » aux yeux du public les produits protégés par les marques Areva et porté, par ce biais, atteinte aux droits de la société elle-même.

Ce faisant, le Tribunal a jugé l'attitude de Greenpeace fautive et il faut le saluer.

En conclusion, si le droit des marques ne permet plus de tout interdire, reste aux titulaires la faculté d’obtenir la cessation des faits délictueux sur le fondement de la faute, à la condition que celle-ci soit avérée, donc que le contenu ait dépassé les limites normales de la critique pour franchir le pas vers l’attitude fautive, propre à être de nature à détourner les consommateurs de la marque objet des ressentiments.

En bref, « critiquez, critiquez », il en restera toujours quelque chose, et si ce qui reste s’avère négatif ou excède les limites normales de ladite critique, alors vous encourrez les foudres de nos juridictions.

Mais finalement, n’est ce pas là la simple application du principe selon lequel « la critique est aisée, mais l’art est difficile » ?

Article publié dans JCP E.