Le Conseil de la concurrence n’a pas à établir l’existence d’une présomption d’infraction pour octroyer des mesures conservatoires (Cass. com., 8 nov. 2005, no 04-16.857, P+B+I+R)

Dans un arrêt récent du 8 novembre 2005, la Cour de cassation vient de remettre la procédure conservatoire sur ses rails et de rouvrir la possibilité, pour le Conseil de la concurrence, d’élaborer une réelle action préventive.

La Cour de cassation n’avait pas eu réellement à se prononcer sur les conditions d’octroi de measures conservatoires depuis l’affaire Numéricâble en l’an 2000 (cf. Cass. com.,18 avr. 2000, no 99-16.627, Bull. civ. IV, no 75, p. 65). Elle avait alors jugé que le Conseil de la concurrence pouvait prononcer des mesures conservatoires en cas d’atteinte grave et immédiate «même sans constatation de pratiques manifestement illicites […] dès lors que les faits dénoncés, et visés par l’instruction de la procédure au fond, sont suffisamment caractérisés pour être tenus pour la cause directe et certaine de l’atteinte relevée». Cette position se situait dans la lignée de celle qui transparaissait déjà dans son arrêt Ligue Nationale de Football du 2 décembre 1997 (cf. Cass. com., 2 déc. 1997, nos 95- 19.753, 95-19.820 et 95-19.814, Bull. civ. IV, no 316, p. 272), par lequel la Cour avait considéré suffisant que les pratiques dénoncées aient été «susceptibles d’être qualifiées d’illicites».

Comment la Cour d’appel de Paris (tentant d’entraîner le Conseil de la concurrence dans son sillage) en étaitelle alors arrivée à exiger la prevue d’une présomption raisonnablement forte d’infraction? Probablement était-ce là le résultat d’un désir d’alignement sur la pratique (pourtant très stricte) de la Commission européenne (cf. Fréget O. et Herrenschmidt F., Les mesures conservatoires devant le Conseil : la «procedure conservatoire» en question?, Rev. Lamy dr. aff. 2005, no 83, no 5186 et no 84, no 5240).

Il n’en demeure pas moins que le «rappel à l’ordre» de la Cour de cassation, dans son arrêt TV ADSL, était prévisible et ne fait que consacrer les positions récemment adoptées par la Cour suprême.

En effet, dans son arrêt Pharma-Lab, la Cour de cassation – sous couvert de réaffirmer le principe de l’autonomie procédurale – conclue obiter dicta que les autorités de concurrence françaises n’ont pas à soumettre l’octroi de measures conservatoires à la constatation préalable de l’existence d’une infraction prima facie, y compris lorsqu’elles appliquent le droit communautaire de la concurrence (à savoir, les articles 81 et 82 du Traité CE ; Cass. com., 14 déc. 2004, no 02- 17.012, Bull. civ. IV, no 225, p. 254).

La Cour affirmait là son souhait de ne pas voir le Conseil de la concurrence enfermé, à l’instar de la Commission européenne, dans un carcan susceptible de faire échec, de façon quasi systématique, à la mise en oeuvre d’une politique conservatoire, que celle-ci se fonde sur l’application de dispositions de droit français ou communautaire.

Dans l’arrêt TV ADSL du 8 novembre, la Cour de cassation a cassé l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 29 juin 2004 qui avait annulé une décision du Conseil de la concurrence ordonnant des mesures conservatoires au motif que l’autorité de concurrence – pour prononcer ces mesures – aurait dû être «convaincue de l’existence d’une présomption d’infraction raisonnablement forte» (cf. CA Paris, 1re ch. sect. H, 29 juin 2004, no NOR : ECOC0400310X, Neuf Télécom et Neuf Télécom Réseau TV ADSL ; arrêt rendu contre la décision du Conseil de la concurrence du 15 avril 2004 : Cons. conc., déc. no 04-MC-01, 15 avr. 2004, BOCCRF 9 déc. 2004, p. 837).

La Cour de cassation, en rejetant cette approche, confirme ainsi son intention de libéraliser (ou libérer?) la procedure conservatoire et réaffirme, comme elle l’avait fait en 1997 et 2000, que «les mesures conservatoires peuvent être décidées, sur le fondement de l’article L. 464-1 du Code de commerce, par le Conseil de la concurrence, dans les limites de ce qui est justifié par l’urgence, en cas d’atteinte grave et immédiate à l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante, dès lors que les faits denounces et visés par l’instruction dans la procédure au fond, apparaissent susceptibles, en l’état des éléments produits aux débats, de constituer une pratique contraire aux articles L. 420-1 ou L. 420-2 du Code de commerce, pratique à l’origine directe et certaine de l’atteinte relevée».

Cet arrêt doit être lu à la lumière du Rapport d’activité de 2004 de la Cour de cassation dans lequel celle-ci indiquait – dans le cadre de son commentaire de l’arrêt Pharma-Lab de 2004 – que son arrêt Numéricâble de 2000 avait «vocation à conférer au Conseil de la concurrence des pouvoirs s’apparentant à ceux dévolus au president du tribunal de grande instance sur le fondement de l’article 809, alinéa 1er, du Nouveau code de procédure civile, en cas de dommage imminent, peu important que le caractère anticoncurrentiel des faits dénoncés puisse faire l’objet d’une «contestation sérieuse»».
Si le message alors glissé par la Cour de cassation dans son Rapport d’activité n’a pas eu l’écho qu’il méritait (le Conseil aurait pourtant pu y voir une invitation à mettre en oeuvre un veritable «référé concurrence»), son arrêt du 8 novembre 2005 n’est, pour sa part, pas passé inaperçu.

Deux principes s’imposent à la lecture de cet arrêt.

Le premier, d’ordre relativement général, est que la Cour de cassation, en confirmant que le Conseil de la concurrence a un champ d’action conservatoire plus élargi que celui de la Commission européenne, confirme ainsi la possibilité d’une application réellement décentralisée, autonomeet effective, du droit communautaire de la concurrence par l’autorité française.

Le second est que la Cour de cassation autorise (voire même invite) expressément le Conseil à prononcer desmesures conservatoires sans avoir à établir au préalable la preuve d’une quelconque présomption d’infraction. De fait, la caractérisation requise par la Cour de cassation – à savoir que les pratiques dénoncées doivent être «susceptibles» de relever du champ d’application des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce et/ou des articles 81 et 82 du Traité CE – s’apparente à première vue à une simple constatation de «recevabilité ratione materiae» de la demande de measures conservatoires.

Ceci n’autorise pas pour autant une action conservatoire systématique et irréfléchie du Conseil dans la mesure où la Cour de cassation confirme qu’une fois établie cette «recevabilité», l’octroi de measures conservatoires demeure soumis à la double condition que soient prouvés, d’une part, une atteinte grave et immediate (à l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante) et, d’autre part, un lien de causalité entre les faits dénoncés et l’atteinte constatée (ces premiers doivent être la cause directe et certaine de cette dernière). A supposer ces deux elements établis, l’action du Conseil est alors soumise à un stricte contrôle de proportionnalité, puisque les mesures ne peuvent être prononcées que «dans les limites de ce qui est justifié par l’urgence».

Ceci étant, le fait que la Cour de cassation dispense le Conseil de la concurrence d’avoir à établir l’existence d’une présomption d’infraction (l’article L. 464-1du Code de commerce ne prévoyant pas que soit établie une telle présomption, la Cour de cassation ne fait que rappeler la lettre de la loi) n’interdit bien entendu pas à ce dernier, lorsqu’il est saisi de pratiques manifestement abusives, de constater ouvertement ce caractère abusif dès le stade conservatoire: qui peut le plus peut, bien entendu, le moins.

Extrait : «(…) Vu l’article L. 464-1 du Code de commerce ;
Attendu que, pour réformer la décision du Conseil et dire n’y avoir lieu de prononcer une mesure conservatoire à l’encontre de la société TPS, l’arrêt retient notamment que n’est pas caractérisée l’existence d’une presumption d’infraction raisonnablement forte, à savoir une entente ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence sur un marché ou l’exploitation abusive d’une position de domination sur le marché ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que des mesures conservatoires peuvent être décidées, sur le fondement de l’article L. 464-1 du Code de commerce, par le Conseil de la concurrence, dans les limites de ce qui est justifié par l’urgence, en cas d’atteinte grave et immédiate à l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante, dès lors que les faits dénoncés, et visés par l’instruction dans la procédure au fond, apparaissent susceptibles, en l’état des éléments produits aux débats, de constituer une pratique contraire aux articles L. 420-1 ou L. 420-2 du Code de commerce, pratique à l’origine directe et certaine de l’atteinte relevée, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; (…)»

Fleur HERRENSCHMIDT
Avocat à la Cour, Bird & Bird

Article publié dans "Lamy droit économique", Décembre 2005, No 190.