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Cass. com., 12 juillet 2005

NMPP c/ MLP

pourvoi n° 04-12388

www.legifrance.gouv.fr

Il faudra certainement attendre l’arrêt de la Cour d’appel de Paris, saisie sur renvoi, pour tirer tous les enseignements de cette affaire sur le droit d’auteur du logiciel (et des créations informationnelles dans leur ensemble), car l’arrêt de cassation partielle rendu le 12 juillet dernier par la chambre commerciale de la Cour de cassation[1] semble bien marquer un coup d’arrêt au mouvement d’application des règles de concurrence aux biens informationnels, objets de droits de propriété intellectuelle.

Souvenez-vous[2] : le 12 février 2004, la Cour d’appel de Paris rejette un recours formé contre une décision du Conseil de la concurrence du 22 décembre 2003[3], en relevant, après avoir qualifié un logiciel d’infrastructures essentielles : « […] que le grief formé par la requérante d’une atteinte injustifiée au droit de propriété […] ne peut être accueilli dès lors que le détenteur d’une facilité essentielle est précisément tenu d’offrir à ces concurrents un accès à l’infrastructure qu’il détient ou qu’il contrôle à des conditions équitables et non discriminatoires […] ».

Pour la première fois, c’est un programme d’ordinateur, objet de droit d’auteur, qui est ainsi qualifié ce qui permet aux juges de créer alors, à la charge de l’auteur, une obligation de permettre à son concurrent direct un accès à son œuvre, et lui interdisant d’opposer ses droits de propriété.

Le logiciel en cause, dénommé Presse 2000, a été développé par les Nouvelles messageries de presse parisienne (NMPP). Il est utilisé dans le secteur de la distribution de la presse par tous les dépositaires centraux dans leurs relations avec les diffuseurs ou marchands de journaux. La problématique du concurrent des NMPP, les Messageries lyonnaises de presse (MLP) repose sur le constat technique que les informations qu’elle transmet aux dépositaires (grâce à son propre logiciel TID) doivent être ressaisies manuellement par ces derniers dans Presse 2000 pour que puisse ensuite être gérée leur relation avec les diffuseurs. Selon les MLP, cette contrainte, imposée par les NMPP qui refuseraient qu’une liaison informatique (ou un « accès direct ») soit réalisée entre Presse 2000 et TID pour permettre une lecture et un traitement dans Presse 2000 des données venant de TID, porterait gravement préjudice à leur position sur le marché.

En faisant injonction aux NMPP de permettre un accès au « tronc commun » de Presse 2000 « […] en mettant en place – pour chaque dépôt qui le souhaiterait et selon des modalités qui devront faire l’objet d’un accord entre les parties concernées – un transfert automatique de fichiers entre le système informatique des MLP, TID ou équivalent, et Presse 2000 » la cour d’appel posait ainsi une limite aux droits de l’auteur du logiciel au nom des principes de libre concurrence.

C’est cette solution que les juges du droit viennent de casser reprochant à la cour d’appel de s’être déterminée sur des « […] motifs impropres à établir que des solutions alternatives économiquement raisonnables, fussent-elles moins avantageuses que celles dont bénéficient les NMPP, ne pourraient être mises en œuvre par les MLP […] » et de ne pas démontrer par voie de conséquence que « […] le tronc commun du logiciel Presse 2000 serait indispensable à l’exercice de l’activité des MLP […] ».

à l’évidence, ce n’est pas la nature du bien en cause qui pose une difficulté à la Cour de cassation, mais la définition que les juges du fond retiennent de l’infrastructure essentielle et l’application qu’ils en font en l’espèce.

Les critères de définition fixés par la jurisprudence supposent d’une part que l’infrastructure soit possédée par une entreprise en position dominante, d’autre part, que l’accès à l’infrastructure soit strictement nécessaire pour exercer une activité concurrente sur un marché en amont, en aval ou complémentaire de celui sur lequel le détenteur de l’infrastructure détient un monopole, et enfin, que l’infrastructure ne puisse être reproduite dans des conditions économiques raisonnables par les concurrents de l’entreprise qui la gère.

Nous savions à cet égard depuis Magill[4] et IMS[5] que l’exercice d’un droit d’auteur pouvait « […] dans certaines circonstances exceptionnelles, donner lieu à un comportement abusif »et, qu’un refus par l’auteur de l’accès à sa création, indispensable à l’exercice d’une activité pour autant qu’il n’existe, même potentiellement, aucun moyen de substitution à ladite création, et non objectivement justifié, est constitutif desdites « circonstances exceptionnelles ».

Cette analyse traduisait d’ailleurs des décisions antérieures[6] qui faisaient valoir sans d’ailleurs le retenir, qu’un abus de domination pouvait être constitué si le refus de licence portait sur un objet de droit essentiel pour l’exercice de l’activité en cause, en ce sens qu’il n’existe aucun substitut réel ou potentiel.

Plus précisément, s’agissant d’un logiciel, le Conseil de la concurrence, avait indiqué[7] qu’il pouvait constituer une facilité essentielle « […] s’il est établi que l’usage de ce programme est strictement nécessaire pour exercer cette activité économique et qu’une entreprise, concurrente de celle qui a mis au point le logiciel ne pourrait pas développer un logiciel concurrent du premier ».

La Cour de cassation ne va pas faire autre chose dans l’arrêt commenté que de respecter cette définition. Elle censure l’arrêt d’appel au motif que les justifications apportées par les juges de l’absence de solution alternative économiquement raisonnable sont impropres à qualifier l’impossibilité de mettre en œuvre une solution alternative, et qu’il n’est donc pas établi que l’accès au logiciel est indispensable à l’activité des MLP.

Dans l’arrêt du 12 février 2004, la Cour d’appel de Paris avait déduit le caractère « non reproductible » du logiciel de l’analyse du comportement des dépositaires qui, en refusant d’utiliser tout autre logiciel que Presse 2000, ont fragilisé la position des NMPP. En raisonnant comme elle le fît, la cour d’appel faisait une appréciation subjective de la situation.

Les juges communautaires avaient fait d’ailleurs de même dans l’affaire IMS, en déduisant le caractère non reproductible de la structure de base de données du refus des clients concernés de voir émerger une structure nouvelle de celle développée par IMS. La Commission justifiait en outre l’impossibilité de recréer une infrastructure alternative en constatant l’existence d’obstacles tels que l’organisation administrative du territoire allemand, par exemple.

Or, le caractère indispensable de l’infrastructure pour qu’une activité s’exerce ne devrait souffrir aucune interprétation et s’imposer par application d’une pure analyse objective. C’est ce que la Cour de cassation a souhaité rappeler, car le droit de la concurrence exige que soit démontré l’impossibilité technique et économique de l’élaboration d’une « facilité » de substitution, et recherche ainsi l’application de conditions objectives pour déterminer les cas dans lesquels une atteinte au droit de propriété peut être acceptable ou non.

En l’occurrence, en retenant que les MLP « […] avaient admis devant le Conseil être en mesure matériellement et financièrement de concevoir un logiciel équivalent à Presse 2000 et avoir mis en place un logiciel qui leur permettrait d’adapter les quantités livrées au réseau et de communiquer avec ce dernier », les juges du droit établissent aisément la faisabilité objective d’une infrastructure alternative. Il semble à cet égard que ces derniers considèrent qu’à partir du moment où le coût de développement d’une telle solution alternative n’est pas déraisonnable, il n’est pas possible de justifier du caractère non reproductible de l’infrastructure. On peut regretter néanmoins que cette vision, théoriquement juste, omette de considérer l’environnement économique contraignant. Car, pour un industriel intervenant sur un marché concurrentiel, ce qui compte n’est pas tant le coût objectif de ses réalisations, mais bien l’existence d’un marché potentiel. Or, dans l’affaire NMPP, la difficulté pour les MLP ne réside pas dans la capacité à faire un logiciel couvrant les fonctionnalités utiles à ses clients, mais dans le fait que ses clients refusent d’utiliser tout autre logiciel que celui des NMPP.

Mais nous sommes déjà loin de considérations propres au droit de la propriété intellectuelle.

Stéphane Lemarchand

Avocat a la cour, Bird & Bird

Valerie-Laure Benabou

Professeur a L’Universite de Versailles-Saint Quentin

Elisabeth Logeais

Avocat a la cour


Article publié dans Propriétés Intellectuelles, Octobre 2005, No 17.







[1] Notre commentaire se limitera aux développements de l’arrêt (3e moyen) ayant conduit à la cassation partielle.



[2] S. Lemarchand, aff. NMPP : s’oriente-t-on vers une nouvelle limite au droit d’auteur du logiciel au nom de la libre concurrence ? : Propr. intell. 2004, n° 11, p. 626.



[3] Rendue dans le cadre de la procédure de l’article L. 464-1 du Code de commerce qui permet le prononcé de mesures conservatoires. Sur le régime des mesures conservatoires, O. Fréget et F. Herrenschmidt, Lamy droit économique, Bulletin d’actualités, n° 186 sq.



[4] CJCE, 6 avr. 1995, Radio Telefis Eireann et autres c/ Commission et Magill TV Guide : Rec., I-737, conclusions Gulmann.



[5] Décision de la commission, 3 juill. 2001 ; TPICE, ord. référé, 26 oct. 2001, aff. T-184/01 IMS Health c/ NDC Health Corporation : Propr. intell. 2002, n° 3, p. 117, obs. V.-L. benabou ; Expertises 2002, n° 258, p. 139, obs. S. Lemarchand.



[6] TPICE 2e ch., 12 juin 1997, Tiercé Ladbroke SA c/ Commission, aff. T-504/93 : Rec., II-923 ; RTDE 1998, p. 609, obs. G. Bonet.



[7] Avis 02-A-08 du 22 mai 2002 relatif à la saisine de l’association pour la promotion de la distribution de la presse.