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Un arrêt rendu par la Cour européenne de justice confirme la neutralité du droit communautaire à l’égard des entreprises publiques

Le 2 juin 2005, l’arrêt rendu par la Cour européenne de justice sur un recours dirigé par la Commission contre une loi italienne de juillet 2001[1] a confirmé sa jurisprudence sur deux terrains dont la sensibilité politique demeure vive : la neutralité du droit communautaire à l’égard des entreprises publiques et l’interdiction faite aux Etats de porter atteinte aux principes essentiels du marché commun.

On se souvient que l’acquisition en Bourse par EDF d’environ 20% du capital de Montedison avait conduit le gouvernement italien, en pleine campagne électorale, à prendre un décret-loi « anti-EDF », ratifié par le nouveau Parlement à l’unanimité : les droits de vote d’un actionnaire d’une société italienne de gaz ou d’électricité étaient plafonnés à 2%, si cet actionnaire était une entreprise publique, en position dominante sur son marché national et non coté sur un marché financier (EDF était alors un établissement public). Ce dossier a fait récemment l’objet d’un règlement politique et industriel, qui prive de portée pratique la décision de la Cour. Demeure son intérêt doctrinal.

Le premier enseignement tient à la réaffirmation par la Cour européenne de justice de la neutralité du droit communautaire envers les entreprises publiques (article 295 CE) : « Les dispositions du traité relatives à la libre circulation des capitaux n’opèrent pas de distinction entre les entreprises privées et les entreprises publiques, ni entre les entreprises qui jouissent d’une position dominante et celles qui ne jouissent pas d’une telle position ». La Cour confirme implicitement que les directives organisant l’ouverture à la concurrence des industries de réseaux n’imposent ni la privatisation des opérateurs publics, ni l’éclatement des anciens monopoles.

Cette jurisprudence est à rapprocher des décisions Chronopost[2] et Altmark[3] rendues en matière de service public. Ne constituent pas une aide d’Etat et n’ont donc pas à être soumises au contrôle préalable de la Commission les conditions financières auxquelles les pouvoirs publics contribuent au financement d’un service public, dès lors qu’elles constituent effectivement la contrepartie des coûts de ce service. On doit également citer la décision Deutsche Post de la Commission[4], à propos du développement d’une activité concurrentielle par une entreprise gérant un service public en monopole. Il n’y a désormais d’abus de position dominante ni dans le cas où cette diversification contribue à réduire le déficit du service public, ni dans celui où les recettes de l’activité concurrentielle couvrent ses coûts propres.

Si la philosophie dominante à Bruxelles n’est certes plus d’inspiration française, il est donc difficile de prétendre sans nuance que le principe communautaire de libre concurrence fait obstacle au développement des entreprises publiques et au bon fonctionnement des services publics.

Quant à l’objet de la mesure contestée, la Commission invoquait l’entrave à la libre circulation des capitaux (article 56 CE). Même si Montedison n’a jamais été une entreprise publique, le recours s’appuyait sur la jurisprudence de la Cour relative aux « golden shares »[5], qui restreignent les prises de participation dans des sociétés privatisées. La Cour a encadré l’intervention des pouvoirs publics dans le capital et la gestion de ces entreprises : la dérogation au principe de libre circulation ne peut être fondée que sur l’une des raisons énoncées à l’article 58 CE (fiscalité) ou sur un motif impérieux d’intérêt général (ordre public, santé publique, défense…) ; les critères doivent être objectifs et non discriminatoires, précis et préétablis ; la législation doit être propre à garantir la réalisation de l'objectif poursuivi et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour qu'il soit atteint. C’est donc une jurisprudence équilibrée, qui impose à l’Etat concerné de démontrer l’existence d’n intérêt général.

Au cas précis, où la restriction à cette liberté était peu contestable, la Cour a estimé que l’Italie ne démontrait pas en quoi la continuité de son approvisionnement en gaz et électricité nécessitait que les actions des opérateurs énergétiques fussent détenues par des entreprises privées ou des sociétés publiques cotées.

Alors que la construction européenne essuie une sévère tempête, cette décision, bien que dépourvue d’innovation sur le terrain juridique, est la bienvenue. Elle confirme l’équilibre dont se trouve empreinte la jurisprudence communautaire et souligne que la Commission européenne joue son rôle de gardienne des traités, même pour protéger une entreprise qui, volens nolens, symbolise à la fois le colbertisme et le service public à la française.

Article publié dans Les Echos - 17/06/05.







[1] Aff. C-174/04, sur le site www.curia.eu.int.



[2] 3 juillet 2003, C-83/01, C-93/01 et C-94/01, Rec. I-6993.



[3]24 juillet 2003, C-280/00, Rec. I-7747.



[4] 20 mars 2001, 2001/354/CE, JOCE 5 mai 2001.



[5] Par ex. 4 juin 2002 Commission / Belgique, C-503/99, Rec. I-4809.