Important - The information in this article is provided subject to the disclaimer. The law may have changed since first publication and the reader is cautioned accordingly.



Conseil de la Concurrence.

Décision du 22 décembre 2003 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société les Messageries Lyonnaises de Presse

CA Paris, 1ère Chambre, 12 février 2004, NMPP / MLP

(inédit)

(rejet du recours)

Alors que déjà nous préparions, insouciants et légers, la veillée de Noël, le Conseil de la Concurrence, toujours aussi productif, rendait une décision le 22 décembre dernier, dont l’intérêt semble d’importance pour l’avenir du régime de propriété intellectuelle appliqué au logiciel.

En effet, pour la première fois à notre connaissance un logiciel, objet de droits de propriété intellectuelle, est expressément qualifié de « facilité essentielle » au sens du droit de la concurrence. Certes il ne s’agit pas d’une décision de fond car le Conseil de la Concurrence est intervenu dans le cadre de la procédure offerte par l’article L.464-1 du code de commerce qui lui permet de prononcer des mesures conservatoires accessoirement à une saisine au fond, mais cette décision vient d’être confirmée par la Cour d’Appel de Paris le 12 février 2004, qui a rejeté le recours formé contre la décision du Conseil en utilisant des considérants suffisamment précis et motivés pour que l’on s’y intéresse.

En particulier, après avoir constaté que le Conseil avait justement estimé que le logiciel concerné relevait des infrastructures essentielles, la Cour énonce : « …que le grief formé par la requêrante d’une atteinte injustifiée au droit de propriété … ne peut être accueilli dès lors que le détenteur d’une facilité essentielle est précisément tenu d’offrir à ces concurrents un accès à l’infrastructure qu’il détient ou qu’il contrôle à des conditions équitables et non discriminatoires… ».

Ce faisant, la Cour d’Appel pose une limite aux droits de l’auteur du logiciel au nom de la libre concurrence.

Reprenons les faits. Le logiciel concerné est dénommé Presse 2000. Il est utilisé dans le secteur de la distribution de la presse par les dépositaires centraux dans leurs relations avec, en aval, les diffuseurs ou marchands de journaux, et en amont les Nouvelles Messageries de Presse Parisienne (NMPP). Ce logiciel, développé par les NMPP, et concédé en licence aux dépositaires permet à ces derniers dans leurs relations avec les diffuseurs de référencer les titres, de préparer la distribution, de gérer les invendus, les réassortiments et les réclamations des diffuseurs. Ce logiciel permet en outre aux dépositaires de créer tout document comptable lié à leurs missions. Pour ces fonctions « dépositaires/diffuseurs », le dépositaire utilise uniquement Presse 2000, quelle que soit la provenance des titres, qu’ils soient confiés en distribution aux NMPP ou à son concurrent principal, les Messageries Lyonnaises de Presse (MLP).

En revanche, dans leurs relations en amont avec les NMPP ou avec les MLP, les dépositaires utilisent, à l’égard des NMPP, d’autres fonctions de Presse 2000, et à l’égard des MLP, le logiciel TID, développé par cette dernière.

Le litige de concurrence entre MLP et NMPP est large et porte sur plusieurs aspects. Le présent commentaire est bien évidemment limité au grief des MLP relatif à l’accès au logiciel Presse 2000 dès lors que la demande consiste en réalité à faire obstacle aux droits des NMPP sur leur logiciel. La problématique des MLP est la suivante : les informations qu’elle transmet aux dépositaires grâce à son logiciel TID doivent être ressaisies manuellement par ces derniers dans Presse 2000 pour que puisse ensuite être gérée leur relation avec les diffuseurs. Cette contrainte technique serait en fait imposée par les NMPP qui refuseraient qu’une liaison informatique ou « accès direct » soit réalisée entre Presse 2000 et TID pour permettre une lecture et un traitement dans Presse 2000 des données venant de TID. Les MLP estiment qu’un tel refus porterait gravement préjudice à leur position sur le marché, faisant valoir essentiellement d’une part, que des éditeurs de presse feraient de ce fait le choix de confier leurs titres plutôt aux NMPP au motif que la gestion est facilitée pour les dépositaires du fait du caractère intégré de Presse 2000, et d’autre part, que les NMPP utiliseraient cet avantage technique dans leur communication commerciale à l’égard des éditeurs. Les MLP ajoutent qu’en tout état de cause les dépositaires refusent l’idée de devoir utiliser deux systèmes pour communiquer avec les diffuseurs.

C’est dans ce contexte que le Conseil de la Concurrence a fait injonction aux NMPP « d’accorder aux MLP dans un délai de quatre mois et à des conditions équitables, un accès direct au tronc commun du logiciel Presse 2000, en mettant en place – pour chaque dépôt qui le souhaiterait et selon des modalités qui devront faire l’objet d’un accord entre les parties concernées – un transfert automatique de fichiers entre le système informatique des MLP, TID ou équivalent, et Presse 2000 ».

Le raisonnement du Conseil est simple (sous réserve de la décision de fond) :

- Les NMPP sont en position dominante sur leur marché,

- rien ne s’oppose à ce qu’un logiciel reçoive la qualification de facilité essentielle, dès lors que les critères la définissant sont remplis,

- en refusant l’accès direct à cette facilité, les NMPP abusent de leur position dominante sur le marché.

Cette soluton n’est pas une surprise si l’on regarde l’évolution de la jurisprudence communautaire et interne en droit de la concurrence dans le domaine des « créations utilitaires » protégées par un droit privatif (1). Elle constitue en revanche un nouvelle étape en reconnaissant expressément qu’une création dont le caractère protégeable n’est pas contesté puisse constituer une infrastructure essentielle. Une telle solution à l’évidence annonce d’autres conséquences pour le marché informatique (2). On peut en revanche s’interroger en l’espèce sur la raison pour laquelle les exceptions légales au régime de protection de l’auteur de logiciel, construites pour justement garantir une certaine concurrence n’aient pas été mises en œuvre (3).


  1. Le logiciel : œuvre de l’esprit « et » infrastructure essentielle ?

Lorsqu’on regarde la jurisprudence communautaire et interne qui depuis plusieurs décennies, façonne les contours d’un droit de la propriété intellectuelle au nom du principe prétendument supérieur de la libre concurrence, il n’est pas faux de constater que le droit d’auteur reste finalement préservé. Ainsi, jusqu’à nos jours, lorsqu’une limite a été fixée par le juge à l’exercice d’un droit au nom d’une nécessaire libre concurrence et donc au nom de l’intérêt général, soit le droit concerné relevait d’un régime périphérique au droit d’auteur (c’est le cas des droits voisins qui ont vu se développer à leur détriment la règle de l’épuisement de droit), soit c’est le mode de gestion du droit qui était visé et non le droit lui-même (c’est le cas en particulier de la gestion collective), soit enfin, le droit portait sur des objets dont le caractère protégeable par le droit d’auteur était douteux ou inexistant (information brute, grilles de programmes[1], annuaires[2], structures de bases de données[3]).

Pourtant, malgré cette vision rassurante, la plupart des auteurs continuent de crier haut et fort que le droit d’auteur est en péril, ou qu’il subit la tyrannie du droit de la concurrence, dès qu’une nouvelle décision apparaît et qu’elle sanctionne le titulaire de droits qui invoque sa propriété pour refuser un accès à sa création.

A la vérité, l’interventionnisme du droit de la concurrence est ressenti fortement aujourd’hui car le droit d’auteur a accepté en son sein des créations « utiles » et en cela à perdu de sa finalité. En faisant le choix de l’utile aux côtés du beau, le droit d’auteur à accepté de protéger l’investissement[4]. C’est cette situation que certain peuvent qualifier de dérive qui en réalité explique la présence désormais pesante du droit de la concurrence.

En se prononçant dans le domaine du logiciel, et faisant peu de cas du droit de propriété y afférent, le Conseil de la concurrence a franchi une étape car pour la première fois en effet, une création protégée sans ambiguïté possible par le droit de la propriété littéraire et artistique est qualifiée d’infrastructure essentielle et injonction est faite à l’auteur de cette œuvre, en position dominante sur son marché, de la mettre à la disposition d’un tiers. Mais il n’y a rien là de très surprenant, le logiciel relevant à l’évidence de la catégorie des œuvres utilitaires.


  1. Une nouvelle étape mais pas une surprise

La solution retenue était en réalité déjà en germe dans un avis du Conseil de la Concurrence du 22 mai 2002[5] portant justement notamment sur le système informatique de suivi de la distribution de la presse chez les dépositaires.

Il ressort de cet avis, particulièrement bien motivé sur la notion de facilité essentielle, qu’un logiciel peut parfaitement relever de cette catégorie dès lors que les conditions fixées par la jurisprudence sont remplies à savoir :

- l’infrastructure est possédée par une entreprise en position dominante,

- l’accès à l’infrastructure est strictement nécessaire pour exercer une activité concurrente sur un marché en amont, en aval ou complémentaire de celui sur lequel le détenteur de l’infrastructure détient un monopole,

- l’infrastructure ne peut être reproduite dans des conditions économiques raisonnables par les concurrents de l’entreprise qui la gère.

Plus précisément, le Conseil indique expressément dans cet avis, d’une part, qu’un droit de propriété intellectuelle peut parfaitement relever de cette définition (en se référant d’ailleurs à la décision Magill, ce qui en soi est discutable puisque l’on sait que dans cette affaire les informations concernées ne relevaient vraisemblablement d’aucun droit de propriété intellectuelle), et d’autre part qu’un logiciel peut constituer une facilité essentielle dans le cadre d’une activité économique donnée « …s’il est établi que l’usage de ce programme est strictement nécessaire pour exercer cette activité économique et qu’une entreprise, concurrente de celle qui a mis au point le logiciel ne pourrait pas développer un logiciel concurrent du premier ».

En l’espèce, après avoir relevé que les dépositaires n’acceptaient pas d’utiliser deux logiciels différents pour échanger des informations avec les diffuseurs, le Conseil en déduisait que les MLP n’avaient d’autres choix pour exercer leur activité de messagerie que de faire communiquer leur logiciel TID avec Presse 2000. On pourrait considérer qu’il s’agit là d’une interprétation quelque peu extensive du critère selon lequel l’infrastructure « …ne peut être reproduite dans des conditions économiques raisonnables… » car à la vérité dans cette affaire, rien n’empêchait les MLP de développer des fonctions comparables à celles mise en œuvre dans Presse 2000 pour la relation messagerie/dépositaires. Le Conseil tire en fait le caractère « non reproductible » du logiciel, de l’analyse du comportement des dépositaires qui, en refusant qu’une solution supplémentaire soit mise en oeuvre pour gérer leur relation avec les MLP, ont fragilisé la position des NMPP. D’un point de vue théorique, la solution est en fait critiquable car elle modifie le sens du critère dégagé par la jurisprudence. En exigeant que soit recherchée la faisabilité technique et économique de l’élaboration d’une « facilité » de substitution, le droit de la concurrence recherche l’application de conditions objectives pour déterminer les cas dans lesquels une atteinte au droit de propriété peut être acceptable ou non. Il nous semble qu’en raisonnant comme il le fait, le Conseil en l’espèce s’en remet au « bon vouloir » des dépositaires, par une appréciation purement subjective[6].

Mais cette solution, si elle se confirme, annonce de nouvelles conséquences pour le secteur informatique, en particulier par exemple sur le marché de la maintenance des logiciels. En effet, s’il n’y a plus d’obstacle juridique pour qu’un logiciel fasse l’objet d’une licence judiciaire par le truchement du droit de la concurrence, qu’est-ce qui empêcherait désormais toute société de services en informatique de réclamer les codes sources d’un éditeur en situation dominante sur un marché aux fins de le concurrencer sur le marché de la maintenance par exemple ? En effet, la situation actuelle est que tous les éditeurs de progiciels se réservent le marché de la maintenance en faisant valoir très légitimement que toute maintenance (qui suppose une intervention sur les sources du progiciel) réalisée par un tiers constitue une atteinte à leurs droits de propriété intellectuelle. Sous réserve que le marché de la maintenance puisse être distingué de celui de la fourniture des progiciels, et si l’on considère que l’éditeur est par définition en position dominante sur le marché de la maintenance de son progiciel, il ne serait pas impossible, par application de la théorie des facilités essentielles désormais applicables au monde du logiciel, d’exiger la communication des codes sources.

Cette problématique viendra peut être un jour, avec d’ailleurs tout le lot des conséquences financières attachées aux obligations d’accéder aux facilités essentielles. En particulier, lorsqu’il est fait injonction de permettre un accès à des infrastructures essentielles, le régime financier qui s’applique est celui dit des tarifs orientés vers les coûts. Il s’agit en fait d’interdire à l’acteur détenteur de la facilité d’appliquer un tarif pour l’accès à la facilité supérieur aux coûts strictement liés à cette infrastructure.


  1. Et l’exception de décompilation ?

En guise de conclusion, on peut s’interroger sur l’opportunité d’avoir eu en l’espèce recours au Conseil de la Concurrence alors même que peut-être le régime de protection du logiciel offrait en son sein une exception adaptée.

Nous comprenons des faits de l’espèce que l’objectif des MLP n’était pas d’utiliser Presse 2000, ni de le commercialiser, mais simplement de mettre en place une communication technique entre son logiciel TID et Presse 2000, de sorte que les dépositaires n’aient pas à ressaisir les informations dans Presse puisque seul ce logiciel est utilisé dans la relation dépositaires/diffuseurs.

En d’autres termes, il semblerait que les MLP étaient à la recherche d’une « interopérabilité » entre TID et Presse 2000. La seule lecture de l’injonction faite aux NMPP de « mettre en place…un transfert automatique de fichiers entre le système informatique des MLP et Presse 2000 », laisse en effet penser que l’objectif est d’assurer une « communication » entre ces deux logiciels.

Or, faut-il rappeler qu’un tel objectif est l’effet recherché de l’exception posée par l’article L. 122-6-1-IV du code de la propriété intellectuelle, dite exception de décompilation ? Au titre de cet article, un auteur de logiciel ne peut interdire la reproduction de son œuvre et la décompilation de celle-ci dès lors que cet acte a pour objet de permettre l’interopérabilité du logiciel ainsi reproduit et décompilé avec un autre logiciel créé de façon indépendante. Construite sur des fondements de droit de la concurrence, cette exception interdit donc à un auteur de logiciel de se réserver par l’exercice de ses droits de propriété intellectuelle l’accès à un marché suscité par sa propre création.

N’est-ce pas justement le cas du litige NMPP/MLP ?

Première parution en avril 2004 dans la revue Propriétés Intellectuelles.






[1] CJCE, 6 avril 1995, Radio Telefis Eireann et autres c/ Commission et Magill TV Guide, Rec. CJCE, p.I-737, concl. Gulmann



[2] Cass. Com., 4 décembre 2001, France Télécom c/ Lectiel et Groupadress, selon lequel : « « la liste des abonnés au téléphone expurgée des abonnés inscrits sur la liste orange constituait une ressource essentielle pour les opérateurs intervenant sur le marché des fichiers de prospection ».,Propriétés Intellectuelles, Avril 2002, n°3, p.62, obs. A. Lucas ; voir aussi S. Leriche et H. de Boisse, le droit sui generis de protection des bases de données mis hors jeu par le droit des ressources essentielles : Expertises 2002, n°259, p.216



[3] Commmission, 3 juillet 2001, Président du TPICE, ordonnance de référé, 26 octobre 2001, NDC Health c/ IMS Health : Propriétés Intellectuelles, avril 2002, n°3, p.117, obs. V-L. bénabou ; Expertises 2002, n°258, p.139, obs. S.Lemarchand.



[4] O. Frégét, S.Lemarchand et F. Sardain, Biens Informationnels : entre droits intellectuels et droit de la concurrence, Propriétés Intellectuelles, [réf]



[5] Avis n°02-A-08 du 22 mai 2002 relatif à la saisine de l’association pour la promotion de la distribution de la presse



[6] En ce sens, la solution retenue ici ressemble à celle retenue dans l’affaire IMS qui tirait le caractère non reproductible de la structure de base de données par le refus des « utilisateurs » concernés de voir émerger une structure nouvelle de celle développée par IMS.