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Depuis la transposition de la directive européenne n°98/10/CE relative à la libéralisation du marché de la présélection, les activités marketing des opérateurs historiques se sont révélées être sources de contentieux dans la plupart des Etats membres.

Dans son huitième rapport, la Commission européenne souligne que : « La mise en œuvre de la présélection du transporteur semble être beaucoup plus délicate dans toute l’Union européenne. Dans pratiquement tous les Etats membres, les nouveaux entrants se plaignent des campagnes de reconquête menées par les opérateurs historiques. Il s’agit d’efforts de promotion spécifiquement ciblés sur les abonnés récemment convertis à la présélection du transporteur. Les nouveaux entrants protestent également contre le fait que dans la mise en œuvre de la présélection du transporteur, la division de vente au détail des opérateurs historiques utilise souvent des données privilégiées sur les consommateurs qui sont fournies par la division réseau. »

En dépit de ce constat, la Commission européenne n’a pas l’intention d’ouvrir d’enquête sur les pratiques de reconquête dites de « winback ».

Les opérateurs entrants ont été conduits à s’adresser aux juridictions nationales afin de mettre un terme aux campagnes de winback.

En France, les nouveaux entrants ont introduit des actions contre FRANCE TELECOM devant plusieurs autorités, dont les résultats ont été divers : CEGETEL et TELE 2 ont obtenu devant le Conseil de la concurrence dans une décision du 19 décembre 2001, qu’il soit ordonné à FRANCE TELECOM de mettre fin à certaines campagnes commerciales et publicitaires que l’opérateur historique avait initié peu de temps avant l’ouverture de marché des communications locales. L’Autorité de Régulation des Télécommunications (« ART ») saisie par TELE 2, a de son côté, mis en demeure FRANCE TELECOM de ne plus exploiter à des fins commerciales les données d’interconnexion. Malheureusement, la mise en demeure n’a pas été rendue publique et on ne sait pas si elle a été suivie d’effet.

CEGETEL et 9 TELECOM ont introduit successivement des actions en réparation devant les juridictions de droit commun. En réponse à l’action de CEGETEL, le Tribunal de commerce de Paris a fait interdiction à FRANCE TELECOM de mentionner le nom de l’opérateur présélectionné sur les publicités envoyées à ses anciens clients. Le Tribunal a cependant refusé de condamner l’opérateur historique au paiement de dommages-intérêts.

Dans les autres Etats membres, les actions visant à contester la légalité des campagnes de winback de l’opérateur historique, ont généralement été introduites devant l’Autorité nationale de régulation chargée du secteur des Télécommunications. En effet, les questions juridiques soulevées par les campagnes de reconquête (utilisation par la division commerciale de l’opérateur historique des informations privilégiées d’interconnexion, potentiel abus de position dominante, violation de la réglementation protégeant les données personnelles) nécessitent l’expertise d’autorités spécialisées. Dans la plupart des Etats membres concernés, c’est l’autorité de régulation chargée du secteur des Télécommunications qui est intervenue au sujet des campagnes de winback de l’opérateur historique. La France reste donc une exception puisque l’ART a jusqu’à présent mis en demeure l’opérateur historique qui a été sanctionné par ailleurs par le Conseil de la concurrence.

Ainsi, en Espagne, la Commission du marché des Télécommunications (NRA) a fait interdiction à TELEFONICA d’entreprendre toute démarche en vue de récupérer un client ayant présélectionné un autre transporteur, pendant une période de quatre mois. Avant cette décision particulièrement novatrice, l’Autorité de régulation irlandaise avait déjà adopté le 17 août 2000, une injonction interdisant au personnel de EIRCOM participant aux campagnes de winback, d’avoir accès aux données relatives à l’identité de l’opérateur présélectionné. En dehors d’Europe, l’Autorité canadienne a rendu une décision comparable début 2002, interdisant à chaque opérateur historique local d’entreprendre la reconquête des clients déprésélectionnés avant l’expiration d’un délai de trois mois.

Certaines autorités de régulation nationales ont choisi de sanctionner les pratiques de winback en condamnant les opérateurs historiques au paiement d’une amende. Le prononcé de l’amende intervient cependant généralement après que l’Autorité ait par une première décision, fait interdiction à l’opérateur historique d’utiliser des informations privilégiées. Ainsi, l’Autorité de régulation italienne (l’AGCOM) a, dans une décision du 9 janvier 2003, condamné TELECOM ITALIA au paiement d’une amende pour avoir, lors de ses campagnes de winback, utilisé les données de sa division réseau, en violation d’une précédente décision le lui interdisant. L’Autorité helvétique des Télécommunications a agi de même, en condamnant l’opérateur historique SWISSCOM au paiement d’une amende sanctionnant l’utilisation d’informations confidentielles lors de ses campagnes de reconquête.

D’autres autorités se sont contentées de faire pression sur l’opérateur historique, comme par exemple en Norvège, où la NPT a rendu en mars 2001 une décision menaçant TELENOR de sanctions. Au Royaume-Uni, l’OFTEL est intervenu très tôt pour mettre en garde BRITISH TELECOM contre toute tentative de winback sur d’autres marchés que la téléphonie fixe résidentielle où BT était présent. En revanche, aucune décision de l’OFTEL ne concerne les campagnes de winback de BT sur le marché de la téléphonie fixe résidentielle.

A COMPLETER PAR SALLY

Ce sont donc pour l’essentiel les autorités nationales de régulation qui sont intervenues au sujet des campagnes de winback mises en œuvre par les opérateurs historiques sur le marché de la téléphonie fixe et ont prononcé trois types de sanctions à l’encontre des opérateurs historiques : la mise en garde, l’interdiction pure et simple et l’amende. A la lumière des décisions précitées, l’interdiction imposée à l’opérateur historique de toute campagne de winback pendant une période déterminée apparaît comme le meilleur moyen de s’assurer leur cessation.

Faute de séparation structurelle entre les activités de réseaux et de services des opérateurs historiques, les autorités de régulation sont les garants du respect d’une concurrence par les mérites sur le marché de la présélection.