mesures conservatoires prononcees Concurrence

30 mai 2002


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Comme le procès MICROSOFT le montre, dans le cadre des marchés ayant une forte dimension technologique, le droit de la concurrence peut apparaître factuellementcomme particulièrement incapable de jouer pleinement son rôle. Il donne l’impression d’intervenir après la bataille, après la constitution des monopoles et des cartels. Il n’est pas rare d’entendre les victimes de pratiques anticoncurrentielles considérer que saisir une autorité de concurrence est sans intérêt car la lenteur des procédures, eu égard à la rapidité d’évolution des marchés, fait perdre tout intérêt à la démarche[1].

Les évolutions récentes de la jurisprudence du Conseil de la Concurrence en matière de prononcé de mesures conservatoires précisément dans les secteurs des Médias et des télécommunications, secteur technologique, démentent ce pessimisme.

En moins de six mois, le Conseil de la Concurrence a en effet accordé une série de mesures conservatoires au sujet desquelles il est intéressant de revenir car elles démontrent qu’il est possible d’obtenir, avant l’examen de l’affaire au fond, des injonctions dont la portée et l’étendue seront suffisants pour mettre un terme aux comportements abusifs de certaines entreprises.

Pour autant, jusqu’à récemment, le Conseil, comme la Commission d’ailleurs, mais pour des raisons différentes, n’accordait des mesures conservatoires que de manière extrêmement limitée ce qui aboutissait parfois à vider de tout effet son intervention. Il faisait en effet une lecture réductrice de l’article 464-1 du Code de Commerce qui lui permettait, accessoirement et surtout avant l’examen d’une saisine pour entente ou abus de position dominante, d’accorder des mesures conservatoires. C’est précisément les difficultés rencontrées sur les marchés des télécommunications qui ont conduit le Conseil de la Concurrence à adopter une attitude plus active. Il intervient désormais comme une sorte de «tuteur » des marchés en développement, protégeant les «jeunes pousses » sur ces marchés des prédations des opérateurs historiques ou des autres acteurs déjà durablement installés.

Désormais, dans le cadre de l’examen des demandes de mesures conservatoires qui lui sont soumises relatives au secteur des télécommunications, le Conseil accepte plus facilement de prendre en compte l’atteinte portée au secteur considéré et au consommateur même lorsque la survie de l’entreprise saisissante n’est plus en cause. En outre, le Conseil semble désormais disposé à adopter des mesures qui soient également de nature à décourager les entreprises poursuivies en les privant du «privilège du préalable » leur son comportement serait susceptible de leur accorder du fait de la très (trop) grande longueur des procédures d’examen des pratiques.

Cet interventionnisme du Conseilex-ante a d’ailleurs été consacré par la Loi. A l’occasion de la modification du droit français de la concurrence, le Conseil s’est en effet vu reconnaître le droit de définir seul le contenu même des mesures conservatoires qu’il accorde, sans demandes avoir à respecter les demandes de la partie saisissante[2].

Comme on va le voir à travers l’analyse des mesures conservatoires, fort de cette nouvelle faculté, le Conseil a prononcé quatre décisions en mesures conservatoires, concernant toutes le secteur de la communication, qui sont remarquables tant du fait de leur impact sur les marchés concernés, de leur complexité intrinsèque des injonctions prononcées, que de leur motivation et rédaction.

Des décisions en mesures conservatoires ayant un grand impact sur le fonctionnement du secteur de la communication

En ayant assoupli sa jurisprudence en matière de recevabilité de demandes de mesures conservatoires, le Conseil est en fait certainement devenu l'une des autorités nationales de concurrence parmi les plus efficaces en matière de prononcé de mesure conservatoire. En moyenne pour des affaires le méritant, le Conseil est capable de rendre une décision préliminaire sur des faits souvent complexes et des questions de droit ardues au terme d’une instruction accélérée qui dure environ deux mois, le résultat pouvantconsister, comme on va le voir, en l’adoption d’injonctions très contraignantes.

Ainsi, dans l’affaire CEGETEL / TELE 2, ces deux sociétés ont saisi le Conseil de la Concurrence les 9 et 12 octobre 2001[3], reprochant à France Télécom la commercialisation de nouvelles offres de téléphonie groupant communications locales et nationales sous la forme de forfaits. La caractéristique de ces offres était d’anticiper de quelques mois la mise en œuvre de la présélection du transporteur et donc de fournir à l’opérateur dominant la possibilité de préempter le marché avant même qu’il ne soit ouvert. Le 19 décembre 2001, Conseil a non seulement ordonné la suspension de la commercialisation de ces offres mais également l’interruption des abonnements signés et leur remplacement par des offres «découplées ». Il est important de relever que le retrait de ces offres concernait potentiellement près de 1,5 millions de clients de France Télécom, souscripteurs du forfait de base et donc éligibles pour bénéficier de l’offre couplée.

Quelques semaines après, le 27 février, dans l’affaire T-ONLINE[4], aux termes d’une instruction un peu plus longue (trois mois), la saisine ayant été déposée le 27 novembre 2001, le Conseil a adopté une série de mesures encore plus audacieuses consistant à imposer à FRANCE TELECOM :

  • De suspendre pour une période de plusieurs mois la vente en agences des packs ADSL de sa filiale Internet WANADOO, laquelle en vendait près de 1.700 par jours soit plus de 10.000 par semaine ;
  • D’interrompre ses offres de distribution conjointe avec certains ISPs[5], dont l’objet était d’associer un pack modem ADSL, un abonnement ADSL FRANCE TELECOM avec une offre d’accès Internet de l’ISP, la contrepartie demandée par France Télécom étant de la part des ISPs, leur respect d’un montant maximum de commissionnement des distributeurs participant à l’opération.

Ces deux décisions ont largement affecté le fonctionnement des marchés sur lesquels elles devaient s’appliquer.

La décision CEGETEL / TELE 2 est sans doute l’un des facteurs expliquant le développement exponentiel de la présélection au cours des derniers mois, et donc la diminution corrélative des revenus de France Télécom sur ce segment, alors que l’on sait qu’ils représentent la part la plus importante de son chiffre d’affaires.

De même, à la suite de la décision T-ONLINE, l’interruption de la vente en agences des packs ADSL, représenterait une perte de chiffre d’affaires potentielle de plus de dix millions d’Euros par mois et aurait entraîné une baisse corrélative des abonnements de l’ordre de 30 %, autant d’abonnements qui semble-t-il, sont allés directement chez les ISPs concurrents. Le second effet recherché, qui était notamment de fournir aux opérateurs de dégroupage une clientèle constituée des abonnés ADSL des ISPs est ainsi en passe d’être atteint.

Ces deux décisions ont d’ailleurs été citées par les analystes financiers, pour expliquer, parmi d’autres facteurs, leurs réticences à l’égard du titre de France Télécom, lequel a d’ailleurs plongé de près de 50 % depuis décembre 2001.

Dans le cadre de la décision T-ONLINE précitée, le Conseil a confirmé qu’il considérait qu’il pouvait également imposer à une entreprise en position dominante de fournir un service à un tarif dont il détermine le niveau maximal.

Cette position n’est pas entièrement nouvelle. Déjà, le 18 février 2000, dans une décision 9 Télécom[6], confirmée par la Cour d’Appel dans un arrêt en date du 30 mars 2000, le Conseil avait ordonné à FRANCE TELECOM de proposer à ses concurrents une offre de collecte ADSL en mode ATM à un prix de nature à permettre «aux opérateurs tiers l’exercice d’une concurrence effective, tant par les prix que par la nature des prestations offertes ».

On peut cependant considérer que le Conseil est allé encore plus loin en obligeant France Télécom à revoir complètement son système d’information sur l’éligibilité et la commandes des lignes ADSL de telle manière qu’il permette une distribution de masse de packs ADSL pour des concurrents qui ne bénéficie pas d’un réseau d’agences. En fait, le Conseil constatant, l’existence d’une discrimination structurelle tenant au rôle particulier des agences dans la mise en œuvre technique des accès ADSL et que seul WANADOO pouvait y avoir accès, n’a pas hésité à obliger France Télécom à trouver une solution de neutralisation des propres avantages qu’elle avait réservés à sa filiale. En quelque sorte, le Conseil a sommé France Télécom soit de renoncer à sa distribution en agences, soit de concevoir un outil informatique «recréant » les facilités que procure une agence pour sa filiale.

Au-delà de ces injonctions techniques, la décision ANTALIS[7], la dernière prononcée le 11 avril dernier, va plus loin encore en matière tarifaire. Il s’agissait dans cette affaire des conditions d’accès aux sites de télédiffusion de France (TDF) laquelle détient la quasi-totalité des «points hauts » permettant d’installer les émetteurs nécessaires pour la Télévision Numérique Terrestre. Le Conseil, après avoir analysé la caractéristique des points hauts dont l’accès était revendiqué par 3 Waves, a considéré qu’il s’agissait d’infrastructures essentielles, et a donc ordonné à TDF de baisser ses tarifs jusqu’à ce qu’ils soient orientés vers les coûts.

Des injonctions complexes et parfois très détaillées

Comme on peut le constater, ces décisions en mesures conservatoires ont une large portée. Elles apparaissent même comme de nature à affecter fondamentalement le fonctionnement des marchés concernés, et ce, alors même que l’affaire n’a pas été jugée au fond.

Cette double caractéristique (i.e. : impact potentiel important mais caractère provisoire de la décision) explique sans doute que la motivation et le dispositif des mesures prononcées soient devenus particulièrement complexes.

La décision T-ONLINE constitue à cet égard une bonne illustration des dispositifs particulièrement complexes auxquels le Conseil peut parvenir.

Le Conseil avait en effet assorti la suspension de la distribution en agence d’un dispositif complexe imposant à France Télécom de développer un système d’information efficace permettant aux ISPs concurrents de la filiale de WANADOO de compenser le désavantage concurrentiel qu’ils subissaient en ne pouvant utiliser les agences de FRANCE TELECOM pour distribuer leurs produits ADSL. Mais pour éviter que les ISPs concurrents de WANADOO ne puissent, en refusant de travailler avec France Télécom à la mise au point du système d’information requis ou en ayant des exigences déraisonnables, repousser indéfiniment le terme de la suspension de la distribution des packs de WANADOO en agences, le Conseil a prévu, d’une part, d’examiner le respect de l’injonction sous un délai de quatre mois et, d’autre part a autorisé FRANCE TELECOM à pouvoir demander la fin de la suspension de la distribution dès lors que deux ISPs auraient signé le contrat relatif au système d’information nécessaire, à l’issue d’une période de tests d’un mois.

France Télécom avait d’ailleurs fondé des espoirs d’une réformation de cette décision douloureuse par la Cour d’Appel sur la complexité même du dispositif et de la motivation retenus, n’hésitant pas à prétendre, par voie de presse, que l’injonction dont elle était destinataire était «surréaliste ». Mal lui en a pris, car la Cour a intégralement validé le raisonnement du Conseil en rejetant le recours de France Télécom.

Le soin que le Conseil prend à rédiger ses injonctions s’explique par le fait que celles-ci ne concernent pas seulement les parties à l’instance, comme dans un procès civil ou commercial, mais concerne un marché en son entier. Tout acteur économique du secteur est en effet destinataire des décisions du Conseil et peut même le cas échéant demander au Conseil d’en vérifier le respect même s’il n’a pas été partie à l’affaire qui en a été la cause

Une motivation des décisions de plus en plus complexe s’appuyant largement sur les avis des autorités de régulation

Pour que le Conseil puisse prononcer de telles mesures conservatoires, il faut qu’il puisse constater la forte probabilité d’infractions au droit de la concurrence, de violations prima facie des articles 420-1 ou 420-2 du Code de Commerce. En termes de motivation, la caractéristique principale des décisions précitées est qu’elles reposent très largement sur les constatations des avis des autorités de régulation concernées qui, en droit français, sont obligatoirement consultées par le Conseil avant de rendre une décision.

Ainsi, tant dans l’affaire T-ONLINE que dans l’affaire CEGETEL, l’Autorité de Régulation des télécommunications était venue au soutien des parties saisissantes. La collaboration entre l'Autorité de Régulation des Télécommunications et le Conseil est maintenant devenue traditionnelle.

Elle est moins institutionnelle avec le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel, le droit de l’audiovisuel prenant en compte des considérations plus éloignées du droit de la concurrence que le droit des télécommunications, lequel est pour partie fondé sur des concepts de droit de la concurrence. Le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel, dans l’affaire RMC Info[8], s’était d’ailleurs initialement déclaré très réservé sur l’opportunité des concessions exclusives des droits sportifs radiophoniques. Il est revenu sur sa position et a finalement confirmé dans son avis la validité des concessions de droits exclusifs et le caractère non nécessaire du groupement d’achat mis en place par Europe 1, RTL et RADIO FRANCE, le GIE Sport Libre.

Ces avis ne se substituent pas cependant à l’adoption par le Conseil d’une motivation qui lui soit propre. Il lui appartient d’apprécier seul la nécessité de mesures conservatoires, ce qui suppose que sur la base de ces avis, ils procèdent à une première analyse du fond du dossier.

Dans les affaires CEGETEL ou ANTALIS, la position du Conseil a été facilitée par le fait que les pratiques dénoncées avaient déjà été condamnées dans le passé ou analysées à l’occasion d’avis que le Conseil peut rendre à la demande du gouvernement ou des organisations professionnelles.

Dans l’affaire T-ONLINE, le Conseil n’avait pas encore eu l’occasion de se prononcer sur la question de l’utilisation par France Télécom de ses agences en vue de distribuer à titre exclusif ses produits. Il s’est cependant appuyé sur ses interventions antérieures dans le domaine de l’accès à Internet haut débit par utilisation de la technologie ADSL.

En revanche dans l’affaire RMC INFO relative aux droits sportifs radiophoniques, la pratique du Conseil dans le domaine de la radio était inexistante. En outre, les fondateurs du groupement, objet du litige, avaient fait intervenir avant l’audience l’ensemble de leurs soutiens politiques, nombreux sur une question aussi sensible, de surcroît en période électorale.

Le groupement d’achat concerné s’était en effet constitué en réaction à l’acquisition en décembre 2001 par RMC Info des droits radiophoniques sur la Coupe du Monde de Football 2002, cette acquisition constituant une première en France. L’objet de ce groupement était de substituer à l’ensemble des stations de radios pour leurs achats de droits sportifs un seul organisme qui aurait pu ainsi opposer un front uni aux titulaires de ces droits en l’occurrence le groupe KIRCH MEDIA, en pleine déconfiture. Ce groupement apparaissait être le lieu de diverses pratiques de dénigrement et de pressions exercées par les radios ne disposant pas des droits sur la Coupe du Monde de Football pour que RMC Info renonce à son exclusivité, pratiques toujours à l’examen, et s’était donné comme objectif d’empêcher RMC Info de consentir des sous-licences à d’autres stations de radio pour compléter sa couverture radiophonique.

La question qui était soumise au Conseil par RMC Info était rendue complexe par le fait que le groupement d’achat avait été notifié auprès de la DG Concurrence au titre du règlement 17/62 et que les fondateurs du Groupement d’achat invoquaient à leur soutien la décision UER de la Commission européenne[9].

Pour autant, le Conseil n’a pas hésité à mener une analyse détaillée de la jurisprudence UER et des circonstances de création du groupement d’achat pour en déduire que la position adoptée par la Commission serait difficilement transposable en l’espèce et que le fait que ce groupement se soit constitué en réaction à l’acquisition par RMC Info et réunisse les deux plus grandes stations de radio commerciales généralistes françaises (Europe 1 et RTL) ainsi que RADIO FRANCE rendaient fort peu probable une exemption au titre du progrès économique.

Comme le lui demandait la saisissante, le Conseil a pourtant finalement ordonné la suspension des clauses principales du contrat du groupement d’achat ayant pour objet d’organiser la discipline de négociation des membres du groupement à l’égard de la Coupe du Monde.

Au-delà du secteur des Médias et des Télécommunications, cette solution constitue une innovation en ce qu’elle constitue la première occasion pour le Conseil de prononcer une mesure conservatoire de suspension de certaines dispositions d’un contrat de filiale commune, laquelle ne relevait pas du droit des concentrations. Si celle-ci avait relevé du droit des concentrations, l’opération aurait été suspendue durant son examen. Alors que ce type de groupements d’achats d’actifs stratégiques, regroupant l’ensemble des acteurs d’un marché concerné est potentiellement dangereux en droit de la concurrence, il n’est paradoxalement soumis à aucune obligation de notification en droit interne, et ne le sera plus en droit communautaire après la réforme du règlement 17/6

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Les évolutions de la politique du Conseil de la Concurrence en matière de mesures conservatoires constituent ainsi un élément positif, dès lors qu’elles permettent aux victimes de pratiques anticoncurrentielles d’obtenir très rapidement leur cessation rapide sur des marchés très évolutifs. Elles répondent en outre à un vrai besoin d’intervention judiciaire, tout particulièrement dans les secteurs des Médias et des télécommunications. Pour autant, le recours trop systématique aux mesures conservatoires ne doit pas devenir un palliatif des difficultés du Conseil à traiter à la fois sur le fond les affaires dans un délai compatible avec les exigences de l’économie (aujourd’hui en moyenne trois ans) comme, peut-être, à prononcer des amendes réellement dissuasives en termes de montant, pour éviter toute récidive.

Pour toute question relevant du Droit de la Concurrence, nous vous remercions de contacter olivier.freget@twobirds.com, lequel assistait les sociétés T-Online France, dans l'affaire de la commercialisation par France Télécom des packs ADSL de sa filiale Wanadoo et la société RMC Info dans la demande de Mesures Conservatoires à l'encontre du GIE Sport Libre, s'agissant des droits exclusifs de radiodiffusion de la Coupe du Monde de Football 2002, assisté de hubert.de.boisse@twobirds.com. Pour de plus amples informations sur la libéralisation du marché de l'accès Internet par utilsation de la technologie ADSL, contacter clb@twobirds.com.



[1] Sachant au surplus qu’en France, à la différence des Etats-Unis, la faiblesse relative des indemnisations accordées par les tribunaux judiciaires ne saurait compenser le premier facteur.
[2] Loi sur les Nouvelles Régulations Economiques en date du 15 mai 2001 complétant l’article L 464-1 du Code de Commerce.
[3] Décision 02-MC-02 en date du 19/12/01
[4] Décision n°02-MC-03 en date du 27/02/02
[5] Internet Service Providers ou Fournisseurs d’Accès à Internet
[6] Décision 00-MC-00 en date du 18 février 2000
[7] Décision n°02-MC-04 en date du 11 avril 2002
[8] Décision n°02-MC-06 en date du 30 avril 2002
[9] Décision de la Commission du 10 mai 2002 (affaire n°IV/32-150 Eurovision) JOCE 151 du 24 juin 2000