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COMMENTAIRE – Affaire NDC Health Corp./ IMS Health Inc[1].

Décision de la Commission Européenne du 3 Juillet 2001

Ordonnance du Président du Tribunal de Première Instance du 10 Août 2001

Ordonnance du Président du Tribunal de Première Instance du 26 Octobre 2001

Quoi de plus naturel, pour un auteur, que d’interdire à tout tiers de reproduire son œuvre ? Quoi de plus essentiel pour cet auteur que de revendiquer son monopole lorsque la reproduction non autorisée est le fait d’un concurrent direct ? C’est bien ce qu’a dû penser la société IMS Health (ci-après « IMS ») lorsque l’un de ses concurrents, la société NDC Health Corp. (ci-après « NDC »), a exigé de pouvoir réutiliser la structure de base de données développée par IMS sur le marché allemand pour commercialiser ses services d’informations pharmaceutiques. Mais la Commission Européenne n’est pas de cet avis. Dans une décision rendue le 3 juillet 2001, la Commission a en effet fait injonction à IMS de concéder à tout tiers qui en fait la demande le droit d’utiliser sa structure de base de données, moyennant une rémunération à convenir, aux motifs que le refus de licence constaté constituait un abus de position dominante, sanctionné par l’article 82 du Traité CE. Certes, le Président du Tribunal de Première Instance a, par la suite, dans une Ordonnance du 26 Octobre 2001, suspendu les effets de cette décision et nuancé le raisonnement de la Commission. La décision commentée n’est donc pas définitive et l’on entrevoit un vif débat de fond dans les prochains mois autour de cette affaire. Il n’en reste pas moins qu’au regard de la jurisprudence communautaire en matière de propriété intellectuelle, les questions de droit soulevées à l’occasion de cette affaire méritent dès à présent un commentaire.

Les faits de l’espèce sont complexes. IMS est le numéro un mondial des fournisseurs d’informations destinées aux sociétés de l’industrie pharmaceutique. Celles-ci assoient leur développement commercial sur un territoire donné à partir de rapports régionaux des ventes de médicaments, commercialisés par des sociétés telles qu’IMS et NDC. Ces rapports sont établis grâce aux états d’achats de médicaments auprès des grossistes fournissant un territoire donné, par les pharmacies de ce territoire. Les fournisseurs d’informations comme IMS collectent cette information (auprès des grossistes) et l’organisent de telle manière, d’une part, qu’elle permette à celui qui y accède d’apprécier géographiquement sa pertinence et d’en tirer des conclusions commerciales et stratégiques, et d’autre part, qu’elle demeure suffisamment « anonyme » pour ne pas violer les dispositions relatives aux données nominatives aux termes desquelles les informations directement ou indirectement relatives à la santé sont des informations sensibles. Il en résulte un découpage géographique d’un territoire en une multitude de petits segments du marché des médicaments.

Le découpage conçu par IMS en Allemagne, au fil des années, est connu sous la désignation « 1860 brick structure » (ci-après la « Structure »).

Du fait de la position dominante d’IMS sur le marché considéré, la structure a, dans les faits été adoptée par les sociétés pharmaceutiques comme référentiel de répartition géographique de leurs propres forces commerciales. En effet, pour utiliser pleinement les ressources des rapports régionaux de ventes et être en mesure de prendre en compte les informations qui y sont contenues, les sociétés pharmaceutiques, sur le territoire allemand, ont réparties leurs équipes commerciales selon le même découpage que celui de la Structure. De sorte qu’il est devenu, si l’on en croît les termes de la décision commentée, impossible en pratique pour les concurrents d’IMS, de convaincre une société pharmaceutique de se fournir en données pharmaceutiques organisées selon une structure différente.

C’est dans ce contexte qu’est né un contentieux de propriété intellectuelle entre NDC et IMS, cette dernière faisant grief à NDC d’avoir reproduit, sans son accord, la Structure pour fournir ses propres services d’informations pharmaceutiques. En l’état des procédures engagées, les juridictions allemandes qui se sont prononcées dans cette affaire ont toutes reconnu la violation par NDC des droits de propriété intellectuelle d’IMS sur la Structure, qualifiée de base de données.

NDC s’est alors tournée vers le juge européen, après avoir officiellement sollicité d’IMS qu’il lui soit accordé une licence d’utilisation de la Structure, et après qu’une telle demande ait été rejetée par IMS.

NDC a demandé à la Commission d’une part que soit engagée une procédure tendant à démontrer l’existence d’un abus de position dominante, et d’autre part, que des mesures provisoires soient accordées à son profit. Estimant que les conditions étaient remplies pour que telles mesures soient ordonnées, la Commission aux termes de la décision commentée, a fait injonction à IMS de concéder des licences de la Structure à tout tiers qui lui en ferait la demande.

En résumé, la position de la Commission est la suivante : IMS abuse de sa position dominante en invoquant ses droits de propriété intellectuelle sur la « 1860 brick Structure » pour refuser à ses concurrents le droit d’usage de ladite structure, empêchant ainsi ceux-ci de la concurrencer sur son propre marché, dès lors que cette structure constitue un moyen essentiel à l’exercice de l’activité en cause.

Sans prétendre à l’exhaustivité, les questions que la solution retenue par la Commission suscite, sont multiples : Un abus de position dominante peut-il être retenu à l’encontre de celui qui ne fait qu’exercer l’objet essentiel de son droit de propriété intellectuelle ? Faut-il limiter les droits de propriété intellectuelle dès lors que l’objet de ce droit est devenu un moyen incontournable à l’exercice d’une activité concurrentielle ? Faut-il en déduire que les droits de propriété intellectuelle ne trouvent plus à s’appliquer dès lors que l’intérêt commun est en cause ?

Notre avis est que cette décision, d’un point de vue théorique, pose une limite, jusque là jamais atteinte, à l’exercice des droits de propriété intellectuelle (1). Mais comme pour le célèbre arrêt Magill[2], en déduire des règles générales serait peut être hasardeux (2).

1. IMS n’est pas un Magill 2, c’est pire !

Cette décision, si elle était confirmée par le Tribunal de 1ère Instance et la Cour de Justice, serait remarquable à deux titres. D’une part, elle va au-delà de ce que l’arrêt Magill avait posé comme limite au droit d’auteur (A). D’autre part, elle applique, au monde de l’incorporel, des raisonnements de régulation du marché que la propriété intellectuelle ignorait jusque là (B).

(A) La portion congrue du monopole d’exploitation

L’évolution de la jurisprudence de la Cour de Justice en la matière nous enseigne que les principes de libre concurrence et de libre circulation prévalent sur les droits de propriété intellectuelle conférés par les législations nationales, lorsque c’est leur exercice qui est en cause et non leur objet essentiel[3]. Pourtant conforme à cette distinction fondatrice, l’arrêt Magill, qui a fait l’objet de nombreux commentaires critiques[4], a surpris par ses attendus, en particulier, lorsqu’il était posé en principe que l’exercice d’un droit pouvait « …dans certaines circonstances exceptionnelles, donner lieu à un comportement abusif ». Ainsi, pour de pures considérations de fait et d’opportunité laissées à l’appréciation des juges, il était admis que l’exercice du droit pouvait, comme l’a souligné le Professeur Lucas, « en tant que tel, revêtir un caractère abusif »[5].

La Cour de Justice avait estimé dans cette affaire qu’en refusant de concéder des droits sur des grilles de programme, la BBC cherchait à se réserver l’accès au marché des guides de télévision, marché considéré comme distinct et dérivé de son propre marché de la radiodiffusion de programmes, et que de telles circonstances exceptionnelles constituaient l’abus.

Bien que la portée de cet arrêt a été nuancée par les auteurs, qui ont retenu à juste titre que les informations brutes qui étaient en cause, renvoyaient à des créations non susceptibles d’appropriation[6], le raisonnement des juges se justifiait pourtant.

En effet, les droits accordés à l’auteur ont pour objet essentiel d’interdire la reproduction à l’identique de ce qui est protégé, créant ainsi une sphère qui exclut toute concurrence. Lorsque ces droits sont exercés pour empêcher la libre concurrence en dehors de cette sphère, il n’est pas surprenant que la sanction intervienne. Dans l’affaire Magill, la Cour a, à cet égard, pris soin de souligner que le refus de licence empêchait l’apparition d’un produit, alors même que la demande des consommateurs existait, et qu’il entravait donc, le jeu normal de la concurrence sur un marché distinct de celui sur lequel le titulaire des droits exerçait son activité.

Cette approche était par ailleurs loin d’être nouvelle. En effet, en matière de logiciel, l’exception de décompilation qui figure à l’article L.122-6-1-4° du Code de la Propriété Intellectuelle n’est que la résultante, d’origine communautaire, d’une recherche d’équilibre entre droit d’auteur et droit de la concurrence. Ainsi, en offrant à l’utilisateur licite du logiciel, le droit d’accéder aux informations nécessaires à l’interopérabilité, contenues au sein même de l’œuvre protégée, le législateur a admis que l’exercice du monopole d’exploitation ne devrait pas avoir pour effet d’empêcher l’apparition d’autres logiciels ayant vocation à communiquer avec celui, objet des droits. Ce faisant, si l’auteur d’un logiciel peut s’opposer à la reproduction de ses programmes et ainsi faire obstacle à l’entrée d’un tiers concurrent sur son marché, il ne peut, en théorie, se réserver, par l’exercice de ces mêmes droits, l’accès à des marchés nouveaux, dérivés ou accessoires, suscités par sa propre création[7].

Mais les termes de la décision IMS, ici commentée, laissent présager d’une toute autre portée.

Ce qui est cause, en l’espèce, n’est pas de savoir si le refus de licence par IMS de la Structure à NDC empêche celle-ci de créer un produit nouveau, mais bien de savoir si cette dernière est autorisée à reproduire purement et simplement la création pour fournir un service directement concurrent de celui d’IMS. Il ne s’agit pas de savoir si IMS se réserve l’accès à un marché dérivé, mais bien de savoir si NDC peut venir la concurrencer directement sur son marché en reproduisant sa Structure.

En d’autres termes, en faisant obligation à IMS d’autoriser NDC à reproduire la Structure pour offrir aux laboratoires pharmaceutiques présents sur le marché allemand une offre concurrent, la Commission restreint la sphère du monopole d’exploitation de manière significative. En pratique, il est ainsi fait obligation à IMS de faciliter l’accès à son marché par tout tiers concurrent.

On le voit, nous sommes bien loin des effets de la décision Magill, et de l’idée selon laquelle le droit de la concurrence produit normalement ses effets en dehors du périmètre de l’objet essentiel du droit d’auteur.

La solution posée par la Commission dans l’affaire IMS n’a donc rien d’une suite logique ou d’une application de la jurisprudence Magill. La Commission revendique pourtant la filiation avec cette décision, en la citant à maintes reprises, et en recherchant méthodologiquement, si, comme le prévoit l’arrêt Magill, des « circonstances exceptionnelles » étaient en l’espèce de nature à établir un abus de position dominante.

L’examen des circonstances exceptionnelles retenues est donc nécessaire.

(B) Des « circonstances exceptionnelles » aux « facilités essentielles »

Selon la Commission, les « circonstances exceptionnelles », telles que définies par la jurisprudence communautaire se définissent comme suit[8] :

  • le refus d’accès à la création, objet du droit, est susceptible d’éliminer toute concurrence dans le marché pertinent,
  • ce refus ne peut être objectivement justifié, et
  • la création est elle-même indispensable à l’exercice de l’activité en cause, pour autant qu’il n’existe, même potentiellement, aucun moyen de substitution à ladite création.

Or, cette définition ne résulte pas de l’arrêt Magill, mais d’une lecture combinée par la Commission, de cet arrêt avec d’autres décisions postérieures rendues dans les affaires Bronner[9] et Tiercé Ladbroke[10]. Ainsi, alors que l’arrêt Magill relevait l’existence de circonstances exceptionnelles si le refus de licence avait pour effet d’empêcher l’apparition d’un produit nouveau sur un marché dérivé, les décisions Bronner et Ladbroke faisaient valoir sans d’ailleurs le retenir, qu’un abus de domination pouvait être constitué si le refus de licence portait sur un objet de droits « essentiel pour l’exercice de l’activité en cause, en ce sens qu’il n’existe aucun substitut réel ou potentiel »[11].

En l’espèce, la Commission s’est donc attachée à établir le caractère « incontournable » de la Structure sur le marché des services de données pharmaceutiques en Allemagne. Pour ce faire, elle a interrogé les laboratoires et autres clients d’IMS et a constaté :

  • que la Structure constituait aujourd’hui une sorte de « langage commun » à l’industrie concernée[12],
  • que les acteurs de l’industrie se sont eux-même organisé, informatiquement et commercialement, en fonction de cette Structure, rendant ainsi l’utilisation d’une autre structure impossible sans une refonte de leurs organisations d’entreprise,
  • que des contraintes légales (respect de la vie privée) et techniques (organisation administrative du territoire allemand) rendent la création de structures alternatives impossible.

En d’autres termes, la Commission retient d’une part, le caractère essentiel de cette « installation ou facilité » et d’autre part l’absence de substitut réel ou potentiel[13].

A l’évidence, la Commission applique aux créations intellectuelles dans l’affaire IMS, ce que ne faisait pas directement l’arrêt Magill, mais ce qui était suggéré par l’arrêt Ladbroke, la théorie de régulation dite des « facilités essentielles ». Selon cette théorie, un abus de position dominante peut être constitué lorsqu’une entreprise refuse l’accès à une « installation » qui ne peut être recréée dans des conditions raisonnables, empêchant ainsi ses concurrents d’exercer leur activité sur son propre marché.

En quoi la Structure est-elle une installation essentielle, et pourquoi ne peut-elle être recréée licitement par les concurrents d’IMS ? C’est bien la question à laquelle la Commission devait répondre pour justifier sa position.

Or, il nous semble que la réponse apportée relève plus du constat d’une situation que d’une démonstration proprement dite.

Ainsi, s’agissant de la condition d’installation essentielle, la Commission retient que les laboratoires pharmaceutiques allemands ont d’une part, adopté majoritairement (pour ne pas dire plébiscité) la Structure d’IMS, (ce qui en soi ne peut être reproché à IMS), d’autre part, qu’ils ont fait de cette Structure une clé de leurs organisations internes en calquant leurs forces commerciales sur cette répartition géographique, et en rendant compatibles leurs systèmes d’information avec cette Structure. La Commission retient, enfin, que, compte tenu des choix (et des investissements liés) que les laboratoires ont fait, ces derniers n’envisagent aucun recours à une structure alternative.

S’agissant de l’impossibilité de recréer ladite Structure dans des conditions raisonnables, la lecture de la décision montre que la Commission justifie cette impossibilité en constatant l’existence d’obstacles techniques et commerciaux que représente le développement d’une structure alternative sur le marché, pour celui qui souhaiterait licitement concurrencer IMS. Ainsi, la Commission invoque, d’une part, l’organisation administrative du territoire allemand, qui ne laisserait que peu de choix alternatif à la Structure, d’autre part, le régime juridique applicable aux données personnelles, ou encore le risque d’une action en contrefaçon de la part d’IMS. Cette approche nous semble insuffisante. Ce ne sont pas, selon nous, de telles contraintes administratives ou légales, ou encore les craintes de contentieux diligentés par l’opérateur historique d’un marché, qui doivent conduire le nouvel entrant à définitivement renoncer à créer une structure alternative. Certes la réalisation d’une Structure de substitution ne semble pas être tâche aisée, mais qui a dit qu’il était facile ou peu onéreux de pénétrer un marché sur lequel un acteur a dores et déjà et depuis longtemps une position dominante ? Au contraire, dans l’affaire Bronner précitée, la Cour de Justice avait souligné qu’il ne suffisait pas de faire valoir que l’alternative potentielle « …n’est pas économiquement rentable » pour retenir l’abus[14]. Il aurait été souhaitable que, au moins sur ce point, la Commission s’explique de manière plus claire sur l’absence de conditions objectivement raisonnables permettant à NDC de créer une structure alternative économiquement viable.

Ordonner sous astreinte à IMS de concéder des licences de sa Structure dans ce contexte n’est pas admissible, et on ne peut qu’être satisfait de l’Ordonnance de référé du 26 octobre 2001 qui a suspendu les effets de la décision, effets qui auraient été particulièrement préjudiciables car vraisemblablement définitifs.

Mais surtout, la position de la Commission revient à admettre qu’un droit de propriété intellectuelle puisse être frappé de plein fouet dans son existence même par la logique de marché, ce qui semble bien correspondre à une percée du droit européen de la concurrence jusque-là non constatée. En effet, admettre que le monopole d’exploitation conféré à l’auteur par les législations nationales, doit s’effacer lorsque l’objet même des droits de propriété intellectuelle est devenu (grâce justement à l’avantage concurrentiel que le monopole offre) un « passage obligé » pour la fourniture d’un service ou d’un produit, c’est admettre que ce monopole est offert à l’auteur pour une durée variable, selon que ce dernier réussit plus ou moins avec succès à tirer les avantages commerciaux de la protection légale.

Messieurs les auteurs, ne soyez pas trop bons dans l’exploitation de vos créations, vous pourriez perdre vos droits avant l’heure !!!

On entend déjà les juristes de droit d’auteur crier à la fin du droit exclusif, et ils n’auraient pas forcément tort, s’ils donnaient à cette décision une portée générale.

Mais la portée de cette décision mérite d’être sérieusement nuancée, et ce, pour deux raisons majeures.

2. Une portée qui doit être sérieusement nuancée

Comme le soulignait le Professeur Vivant à propos de l’arrêt Magill[15], il est malgré tout difficile de croire que cette décision met à mort le droit d’auteur, puisque le monopole d’exploitation limité dans son étendue par la Cour de Justice, portait en réalité sur des créations non protégeables. Dans la décision commentée, la Commission semble avoir les mêmes réserves à propos de la structure de base de données, ce qui peut expliquer sa position extrême (A). On verra toutefois que la démarche de la Commission demeure, selon nous criticable, même en présence d’une création non protégeable (B).

(A) C’est la protection de l’investissement qui est en cause

La Commission souligne, à plusieurs reprises dans sa décision, les contraintes qui empêchent le tiers concurrent de recréer, de manière distincte la Structure, démontrant ainsi l’impossible existence d’une structure de substitution (cf. Supra I. (B)). Toutefois, cette recherche conduit aussi à s’interroger sur le caractère protégeable de la Structure au regard des principes de droit d’auteur. Où l’originalité (même limitée à l’apport intellectuel) d’une telle Structure peut-elle exister si, techniquement et réglementairement, les contraintes qui s’imposent au créateur sont telles qu’il n’y a en réalité aucune place pour la « fantaisie » ?

A la vérité, et comme pour l’arrêt Magill, la nature purement « informationnelle » de la création en cause suscite une admission du droit de la concurrence plus forte dans le périmètre du monopole. En l’espèce, en matière de base de données, c’est la protection de l’investissement qui est cause, et on ne peut pas être surpris de constater que des régimes de protection « sui generis », prêtent plus aisément le flanc à un contrôle plus sévère de leur exercice.

Pour prendre la mesure, sans doute relative, de la portée de cette décision au regard du droit de la propriété intellectuelle, on peut aussi constater que la création sur laquelle la licence obligatoire porte, n’est pas l’objet même de l’activité concurrentielle (comme l’étaient par exemple les grilles de programme dans l’arrêt Magill), mais n’en est qu’un moyen.

Ainsi, il ne s’agit pas en l’espèce de faciliter la « commercialisation » de la Structure, comme l’arrêt Magill facilitait celle des programmes de Télévision, mais de faciliter l’accès à un moyen (la Structure) pour permettre la commercialisation d’un service (les données pharmaceutiques).

La question de savoir si la Structure est protégeable en droit d’auteur ou non ne justifie pas cependant totalement la position de la Commission. Il semble en effet que celle-ci ait cherché, en réalité, au nom du principe de libre circulation de l’information, à favoriser la diffusion d’un « langage » en assimilant, selon nous à tort, la Structure aux données brutes qu’elle est censée servir.

On constate en effet que, lorsque le droit de la concurrence porte légalement ou judiciairement atteinte au monopole d’exploitation aux motifs de l’existence d’un abus de position dominante, les œuvres concernées (logiciels, grilles de programme, base de données[16]) ont pour particularité d’empêcher, du fait de leur existence, l’accès aux informations libres qu’elles contiennent, et dont la libre circulation doit être favorisée.

Ainsi, en matière de logiciels, l’information d’interopérabilité, en elle-même vraisemblablement non protégeable, mais nécessaire à la création de logiciels compatibles, ne pourrait être accessible aux tiers sans l’exception légale prévue à l’article 122-6-4-1° du Code de la Propriété Intellectuelle. De même, l’accès à l’information non protégeable contenue dans les grilles de programme, ne pouvait être accessible sans la licence obligatoire organisée judiciairement dans la décision Magill.

Or, en l’espèce, une telle démarche ne nous semble pas transposable.

(B) Une démarche inadaptée

En effet, en exerçant son droit de propriété intellectuelle, IMS n’empêche pas l’accès aux informations que contient sa Structure. Celles-ci sont publiques, et sont accessibles par tout tiers directement auprès des grossistes. Il n’est donc besoin, ni d’exception légale aux droits patrimoniaux, ni de contrainte judiciaire au nom de l’abus de position dominante pour que les concurrents d’IMS collectent et exploitent les données de prescription utiles à leur activité.

Dès lors, si le droit de propriété intellectuelle en cause n’empêche pas l’accès à l’information, en quoi l’exercice du droit peut-il être constitutif d’abus ?

De l’examen des termes de la décision, nous pensons identifier un début de réponse.

Au Point 71, s’interrogeant sur la possibilité pour un tiers de fournir des services concurrents de IMS en utilisant une structure distincte, la Commission précise : « Clairement, la réponse à cette question est fonction de l’existence ou non d’une réelle possibilité pour les clients d’acheter des données formatées dans une autre structure » (souligné par nous).

Ce qui importe donc en l’espèce, c’est le libre recours par tout acteur du marché à un format de donnée, pour que ces données soient collectées, rassemblées, traitées et distribuées.

C’est là que se trouve, selon nous, le vrai débat.

Avec cet éclairage, la décision de la Commission paraît donc particulièrement inadaptée.

En premier lieu, on peut relever la Commission crée une licence obligatoire sur la Structure et non sur le format de données qu’elle engendre. Or, elle ne démontre pas dans le même temps qu’une telle licence obligatoire soit le seul et unique moyen pour un tiers concurrent d’IMS de fournir des services dans un format de données identique. Il n’est effectivement pas démontré en quoi c’est la Structure qui est « l’installation essentielle » plutôt que le format des données.

Le silence de la décision commentée sur ce point est particulièrement gênant. Il serait à cet égard utile que les juridictions appelées à se prononcer dans cette affaire à l’avenir précisent cette question. Car, s’il s’avérait (ce qui resterait à établir) qu’il est techniquement possible d’isoler les informations relatives au format de données, de la Structure de base de données d’IMS elle-même, et qu’en réalité ce qui ne peut être « recréé dans des conditions raisonnables » soit ce format de données et non la totalité de la Structure, il pourrait être admis de restreindre de manière significative le champ d’application matérielle de cette licence obligatoire.

Il pourrait alors être envisagé, comme en matière d’accès aux informations d’interface au titre de l’exception de décompilation de logiciel, de limiter les effets de la licence obligatoire à ce qui est techniquement indispensable au libre jeu de la concurrence. Pour être cohérent avec le régime de décompilation, il pourrait même être envisagé que la licence sur la Structure ne devienne obligatoire que si, et seulement si, IMS n’a pas permis à ses concurrents d’accéder aux informations relatives aux formats de données par un tout autre moyen.

En second lieu, et en guise de conclusion, alors que la Commission fait le constat d’un besoin de normalisation des formats de données sur le marché considéré, on peut regretter qu’elle choisisse la manière forte pour imposer une norme, au lieu d’inciter les acteurs du marché à la définir et à en convenir ensemble. Pourquoi la Commission n’a t’elle pas renvoyé les parties à convenir, le cas échéant sous astreinte, d’une norme de format des données ? La solution autoritaire de la Commission est d’autant plus choquante qu’il n’y a, dans les motifs de la décision, aucune démonstration selon laquelle la licence obligatoire est ordonnée, à défaut pour le marché d’avoir mis en œuvre les moyens d’élaboration d’une norme relative aux formats des données échangées.

Affaire à suivre …


[1] Décision de la Commission, 3 juillet 2001, COMP D3/38.044 Œ NDC Health/IMS HEALTH: Interim measures),http://www.europa.eu.int/comm/competition/antitrust/cases/decisions/38044/en.pdf

Président du TPICE, ordonnance de référé, aff. T-184/01 R, 10 août 2001, IMS Health / Commission, Rec.2001, p.II-234.

Président du TPICE, ordonnance de référé, 26 octobre 2001, aff. T-184/01 R,IMS Health Inc.,v Commission of the European Communities, AzyX, NDC Health Corporation, NDC Health GmbH & Co., non publiée.

[2] CJCE, 6 avril 1995, Radio Telefis Eireann et autres c/ Commission et Magill TV Guide, Rec. CJCE, p.I-737, concl. Gulmann.
[3] Notamment :

- CJCE, 8 juin 1971, Deutsche Grammophon, Rec. p.487, RTDE 71, p.481
- CJCE, 18 mars 1980, Coditel I, Rec. p.881
- CJCE, 17 mai 1988, Warner Brothers, Rec. p.2605, RTDCom. 1989, p 73, obs. Françon.

[4] G. Bonet, RTDE 1995, p.835; A.Françon, RTDCom. 1995, p.606 ; M. Vivant, La propriété intellectuelle entre abus de droit et abus de position dominante : JCP G 1995, I, 3883.
[5] André Lucas, Henri-Jacques Lucas, Traité de Propriété Littéraire et Artistique, 2ème éd., éd. Litec, n°1263 et s.
[6] « Dans l’affaire Magill, nous ne sommes pas, en dépit des apparences premières, dans une logique de droit d’auteur. », M. Vivant, La propriété intellectuelle entre abus de droit et abus de position dominante : JCP G 1995, I, 3883.
[7] Les conséquences logiques de ce raisonnement seraient d’ailleurs, en matière de progiciels, que leurs auteurs soient tenus de communiquer les informations nécessaires à l’exécution de prestations de maintenance corrective. En effet, en se réservant contractuellement la correction des erreurs des progiciels, comme la loi le leur permet pourtant, les éditeurs se réservent purement et simplement le marché de la maintenance corrective.
[8] Traduction libre du Point 69 de la décision
[9] Oscar Bronner c/ Mediaprint ; Rec.CJCE 1998 p.I-7791
[10] TPICE, 2ème Ch., 12 juin 1997, Tiercé Ladbroke SA c/ Commission, aff. T-504/93 ; Rec. CJCE p.II-923 ; RTDE 1998, p.609, obs Bonet
[11] Point 131 de la décision Ladbroke
[12] Points 86 à 88
[13] Pour une application en droit interne de la théorie des facilités essentielles au monde informationnel, voir la célèbre affaire Filetech/France Telecom qui a trouvé récemment son épilogue dans un arrêt de la Cour de Cassation rendu le 4 décembre 2001 (inédit) selon lequel : « « la liste des abonnés au téléphone expurgée des abonnés inscrits sur la liste orange constituait une ressource essentielle pour les opérateurs intervenant sur le marché des fichiers de prospection ».
[14] Bronner, Préc., Point 45
[15] M. Vivant, La propriété intellectuelle entre abus de droit et abus de position dominante : JCP G 1995, I, 3883
[16] Voir aussi l’arrêt Groupadresse…