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Aux termes d'un arrêt (1) attendu par de nombreux professionnels du droit, la Chambre sociale de la Cour de cassation vient d'affirmer clairement que l'employeur ne peut "prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail, et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur".

Cette décision constitue de toute évidence une illustration supplémentaire de la volonté marquée par les magistrats d'inviter les employeurs à rechercher le nécessaire équilibre entre l'exercice de leur pouvoir de direction autorisant ceux-ci à contrôler et surveiller l'activité de leurs salariés pendant le temps de travail, et le respect de la vie privée.

C'est dans cette perspective que devront sans doute évoluer les rédactions des chartes sur l'utilisation des ressources informatiques des entreprises, et plus généralement l'approche des employeurs concernant l'usage d'internet et d'intranet sur le lieu de travail.

Les faits de l'espèce peuvent être résumés rapidement de la manière suivante:

Monsieur O. est engagé le 22 avril 1991 en qualité d'ingénieur par la Société Nikon France. Le 29 juin 1995, il fait l'objet d'un licenciement pour faute grave. Selon l'employeur, ses collaborateurs et les clients de Monsieur O. se plaignent de son attitude et de la qualité de son travail. Ses entretiens d'évaluation sont mauvais. Monsieur O. a de multiples activités, s'occupant notamment des affaires de son père depuis son poste.

Toutefois, au lieu de constituer un dossier permettant de caractériser par un faisceau d'indices les griefs allégués contre Monsieur O., l'employeur prétend rapporter la preuve des fautes alléguées à l'encontre du salarié en s'introduisant dans le disque dur de l'ordinateur de Monsieur O. et en produisant les copies d'un fichier classé "personnel".

Monsieur O. conteste le bien-fondé de son licenciement et se voit débouté, le 29 mars 1999, par la Cour d'appel de Paris. Cette décision fait l'objet d'un pourvoi et d'un arrêt de cassation le 2 octobre 2001.

À l'appui de sa décision, la Chambre sociale vise l'article 8 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme (2) (CEDH), l'article 9 du Code civil (3) et l'article L.120-2 du Code du travail (4).

La Cour relève ainsi:

  1. que le salarié a droit, même aux temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée, ce qui implique celui du secret des correspondances;
  2. que l'employeur ne peut prendre connaissance des messages personnels émis et reçus par le salarié grâce à un outil informatique mis à sa disposition dans le cadre du travail, et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de cet outil;
  3. par voie de conséquence, l'employeur n'est pas autorisé à rapporter la preuve des griefs allégués à l'encontre de son salarié en produisant des documents identifiés comme personnels et obtenus en violation du secret de la correspondance.

Loin de répondre à l'ensemble des questions que pose l'utilisation par les salariés de l'ordinateur, cette décision n'en constitue pas moins un arrêt de principe.

Elle apporte en outre quelques précisions utiles que devront intégrer les employeurs dans le cadre de leur réflexion sur la mise en place de règles d'utilisation des outils informatiques.

Même sur le lieu de travail, le salarié bénéficie d'une sphère privée qui doit être respectée

Cette idée, d'ores et déjà développée dans le rapport diffusé par la CNIL en mars 2001 (5), s'appuie sur le constat de la banalisation de la relation travail / maison qui brouille les frontières entre vie professionnelle et vie privée.

L'introduction des nouvelles technologies dans l'environnement professionnel est sans nulle doute l'une des principales causes de cette mutation, dont il semble désormais impossible de ne pas tenir compte.

C'est dans ce contexte que la CNIL semble considérer que l'interdiction de principe faite aux salariés d'utiliser à des fins privées les différents outils informatiques mis à leur disposition, et essentiellement la messagerie électronique, paraît à la foi irréaliste et disproportionnée.

Monsieur Kehrig, avocat général auteur des conclusions jointes à l'arrêt du 2 octobre 2001, semble partager cette approche, rappelant que la banalisation des liens bureau / domicile est encore favorisée par certaines entreprises avec la pratique des dons d'ordinateurs, vivement encouragés par les pouvoirs publics.

"S'il est sans doute techniquement possible à un employeur, pour éviter tout problème, d'interdire à un salarié subordonné toute communication non professionnelle pendant le travail, sur internet et intranet, à partir, sur et vers du matériel appartenant à l'entreprise, une telle prohibition totale apparaît comme totalement irréaliste au XXIème siècle.(6)"

La position de la CNIL paraît d'ores et déjà avoir fait son chemin dans l'esprit des juges du fond, lesquels refusent à l'employeur la possibilité de se prévaloir strictement de cette interdiction, à supposer que celle-ci ait été mise en place, replaçant systématiquement la discussion sur le terrain de l'abus. Ainsi, seul l'usage du téléphone de l'entreprise de façon continuelle et journalière à des fins privées est-il susceptible de caractériser la faute grave (7). Cette approche a également été étendue concernant l'utilisation du minitel (8).

Il n'y avait donc aucune raison qu'une solution identique ne prévale pas s'agissant de l'ordinateur et, en dépit de l'apparente sévérité dont ont fait preuve certains juges du fond (9), les décisions récentes démontrent que les employeurs ne peuvent légitimement sanctionner leurs salariés sauf à démontrer que l'utilisation des outils informatiques à des fins privées caractérise une dérive ou une utilisation abusive.

Ainsi, dans une affaire jugée par la Cour d'appel de Versailles (10), les juges ont relevé que n'est pas constitutif d'une faute grave le fait pour un salarié d'adresser par courrier électronique une candidature comprenant son curriculum vitae à une société concurrente.

C'est également le message que vient de faire passer la Cour de cassation puisqu'il est désormais clairement établi que l'employeur ne peut se prévaloir de la règle qu'il aurait lui-même posée et visant à interdire purement et simplement toute utilisation non professionnelle de l'ordinateur.

Les employeurs ne peuvent plus désormais se contenter d'exclure la possibilité pour les salariés d'utiliser l'ordinateur et les réseaux informatiques à des fins personnelles. Cette utilisation peut toutefois être encadrée dans des limites raisonnables et l'employeur doit se ménager la faculté de sanctionner les abus.

Les messages dits personnels sont couverts par le secret de la correspondance

Le principe du secret de la correspondance a été réaffirmé à de nombreuses reprises, et l'on pourrait croire qu'il ne s'agit ici que de la transposition des règles établies par des décisions antérieures en matière de correspondance écrite (11).

En pratique, les questions liées à l'utilisation d'un ordinateur individuel et des réseaux informatiques de l'entreprise sont plus complexes qu'il n'y paraît. Malheureusement, la décision rendue ne répond pas à la plupart d'entre elles.

En effet, la Cour de cassation rappelle ici que le secret des correspondances s'applique aux échanges effectués grâce aux outils informatiques. L'employeur "ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail, et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur".

La question essentielle est de déterminer ce que l'on doit entendre par "message personnel".

Doit-on considérer, sur la base de cette décision, que tout message échangé sur les réseaux doit par principe être considéré comme personnel et par voie de conséquence couvert par le secret des correspondances?

C'est ce que semblait suggérer la décision rendue le 2 novembre 2000 par la 17ème Chambre correctionnelle du Tribunal de Grande Instance de Paris (12).

"Le terme correspondance désigne toute relation par écrit existant entre deux personnes identifiables, qu'il s'agisse de lettres, de messages ou de plis fermés ou ouverts.

Cette relation est protégée par la loi dès lors que le contenu qu'elle véhicule est exclusivement destiné par une personne dénommée à une autre également individualisée, à la différence des messages mis à la disposition du public."

Dans l'affaire précitée rendue par la Cour d'appel de Versailles, les juges ont jugé irrecevable et par voie de conséquence écarté des débats la copie du courrier électronique émanant d'un tiers et adressé au salarié, produite par l'employeur, au motif suivant:

"Considérant que l'adresse e-mail du destinataire «p.venet@frs.fr» est l'adresse personnelle du salarié dont les messages ne sont accessibles que par la saisine d'un mot de passe, comme cela résulte de la note de direction du 29 septembre 1997.

Que le courrier électronique en cause dont le contenu était exclusivement destiné par une personne dénommée à une autre personne également individualisée constitue, par conséquent, de la correspondance privée protégée par la loi et ne saurait constituer un élément de preuve produit par la société FRS recevable".

Toutefois, dans l'affaire soumise à l'examen de la Cour de cassation, le fichier consulté par l'employeur était clairement identifié comme "personnel".

Cette marque d'identification est manifestement un élément déterminant de la décision rendue.

Elle rejoint d'ailleurs la position qu'avait adoptée la Chambre criminelle dans l'arrêt du 16 janvier 1992 précité. L'employeur qui, de bonne foi, ouvre une correspondance dont le caractère personnel n'apparaît pas clairement dans l'intitulé ne saurait être condamné au délit de violation des correspondances. En l'espèce, la Cour avait relevé le caractère présumé professionnel des correspondances reçues sur le lieu de travail.

Ainsi, sauf à admettre le principe que tous les messages échangés sur les réseaux doivent être couverts par le secret de la correspondance, les employeurs ont fortement intérêt à inviter leurs salariés à identifier les messages qu'ils adressent à titre personnel ainsi que les fichiers contenant des éléments privés. Cette solution présente en effet l'avantage de responsabiliser les salariés eu égard à leur activité personnelle dans l'entreprise. Sans avoir à accéder au contenu des messages, l'employeur sera ainsi à même de contrôler le nombre et la taille des messages échangés et par voie de conséquence d'apprécier une éventuelle dérive.

Certains ont toutefois déjà souligné les possibles dangers liés à l'utilisation de la mention "personnel", qui permettrait aux salariés d'intégrer par exemple dans leurs messages personnels ou dans l'un de ces fichiers tout et n'importe quoi, et pourquoi pas de dissimuler des agissements illicites ou en tout cas qui porteraient préjudice à l'employeur.

L'application stricte de la règle que vient de poser la Cour de cassation devrait-elle empêcher l'employeur de contrôler quoi que ce soit identifié comme "personnel"?

La discussion rebondit immédiatement sur la procédure de contrôle que peut utiliser l'employeur et la démonstration de la preuve.

L'employeur ne peut se prévaloir à l'encontre du salarié d'un moyen de preuve qu'il aurait obtenu en violant l'intimité de la vie privée de ses salariés et en particulier le secret des correspondances

Sur le plan des principes, la Cour rappelle fermement ici que le respect des libertés individuelles s'applique aux nouvelles technologies. Elle constitue le prolongement des décisions antérieures qui avaient d'ores et déjà attiré l'attention des employeurs sur le cadre juridique dans lequel peuvent s'inscrire les contrôles de l'activité des salariés sur leur ordinateur (13).

Ainsi, le comité d'entreprise doit-il être obligatoirement informé et consulté préalablement à la mise en oeuvre de tout moyen ou technique de contrôle des salariés (article L 432-2-1 du Code du travail). En outre, aucune information concernant personnellement un salarié ou un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté à sa connaissance (article L 121-8 de Code du travail). Ces techniques de contrôle doivent, dans la mesure où elles permettent la collecte d'informations nominatives, faire l'objet d'une déclaration préalable auprès de la CNIL.

Toutefois, à supposer que l'employeur ait parfaitement rempli toutes ses obligations au regard des dispositions mentionnées ci-dessus, le secret des correspondances devra néanmoins être préservé alors même que la question de savoir ce que recouvre précisément le terme de correspondance privée demeure posée.

Tout de même, sur la question du contrôle des messages et fichiers qualifiés de personnels, il semble pouvoir être admis (en-dehors du cas où le salarié donne son accord exprès afin qu'il soit accédé au contenu de ses messages) qu'en cas de légitime suspicion, l'employeur pourrait envisager un contrôle dans la mesure où celui-ci serait effectué dans le respect des principes chers à la CNIL, à savoir la transparence, la bonne foi et la proportionnalité.

En toute hypothèse, seuls pourraient se justifier les contrôles effectués au regard de circonstances exigeant une particulière vigilance, par exemple sur le plan de la sécurité.

Ainsi, Monsieur Kehrig indique-t-il dans ses conclusions que l'employeur pourrait, en cas d'abus, saisir le juge statuant en référé ou sur requête non contradictoire afin d'empêcher toute manipulation d'un disque dur.

En pratique, les employeurs devront connaître une approche prudente de ces questions et favoriser toutes les fois que cela est possible l'ouverture des messages selon une procédure contradictoire impliquant l'utilisateur concerné et les représentants du personnel. Dans des circonstances particulièrement préoccupantes, il conviendra de solliciter une ordonnance sur requête ou du juge des référés.

1. Arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 2 octobre 2001.
2. "Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance".
3. "Chacun a droit au respect de sa vie privée".
4. "Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché".
5. Rapport d'étude et de consultation publique, mars 2001, "La cybersurveillance des salariés dans l'entreprise".
6. Cfr. l'ouvrage de J.E. Rey "Le droit du travail à l'épreuve des NTIC", éditions Liaison, 2001.
7. Cass. Soc., 7 novembre 1995.
8. Cour d'appel de Paris, Chambres Sociales, 30 novembre 1989.
9. Conseil de Prud'hommes de Montbéliard, 19 septembre 2000, Madeleine R. contre Société Sulzer Orthopédie Cedior; Conseil de Prud'hommes de Paris, 1er février 2000, Olivier B. contre la S.A. Cetelem.
10. Cour d'appel de Versailles, 21 juin 2001, Monsieur V. c/ S.A. France Réseaux Systèmes.
11. Cass. Crim. 18 juillet 1973, Bull. Cass. n° 336; Cass. Crim, 16 janvier 1992, Gaz. Pal. 1992, 296.
12. Tribunal de Grande Instance de Paris, 2 novembre 2000, Lamy Droit de l'informatique, Bulletin d'actualité n° 130.
13. Conseil de Prud'hommes de Nanterre, 16 juillet 1999, MR contre S.A. compagnie IBM France, Gaz. Pal., 21 et 23 janvier 2001, Jur. P. 29.