Important - The information in this article is provided subject to the disclaimer. The law may have changed since first publication and the reader is cautioned accordingly.

To be published in IRDI 2001/4.

[1] Le débat soulevé par la réforme, voire la centralisation du contentieux des brevets au sein des états membres de l'Union européenne entre dans une phase décisive. L'issue s'oriente vers la création d'un (ou plusieurs) tribunal centralisé qui connaîtrait des plaintes et demandes relatives à la contrefaçon de brevet et à leur validité ou invalidité, ci-après dénommé "le TCPI" (Tribunal Communautaire de Propriété Intellectuelle). [2]

A quelques exceptions près, toutes les discussions qui animent ce débat se font l'écho de préoccupations de nature politique, financière et professionnelle. Les intervenants aux négociations de la réforme témoignent d'une grande diversité en terme de spécialisation, de nationalité et de préférence linguistique. Leurs positions tendent à préserver - voire même à renforcer - les intérêts respectifs des praticiens en matière de brevets, des industriels ainsi que des états membres qui, jusqu'à présent, jouissent d'un monopole en matière de nomination des juges, de décision d'octroi de licences obligatoires et de répression des actes de concurrence déloyale.

Il n'est dès lors pas surprenant que les questions soulevées touchent principalement au fonctionnement des instances judiciaires: Qui siègera dans ces tribunaux? De quel degré de spécialisation technique devra témoigner les juges? Existera-t-il des tribunaux décentralisés en première instance et une centralisation du tribunal uniquement en degré d'appel? Qui y sera admis à comparaître et à plaider ? Dans quelle langue la procédure pourra-t-elle être conduite? Quelles seront les moyens de preuve admis? ...

Par contre, trop peu d'attention est consacrée aux conséquences juridiques et procédurales que la centralisation judiciaire souhaitée pourrait causer respectivement sur le plan de la concurrence déloyale et des contrats de licences de brevet. Parce qu'elles ne touchent pas les intérêts professionnels des groupes qui animent actuellement le débat (industriels et professionnels du brevet), ces questions n'ont pas fait l'objet de réflexions approfondies. En marge des purs contentieux de brevets mettant en présence des parties qui ne sont liées entre elles par aucune relation contractuelle ou commerciale, beaucoup de contentieux de brevets font apparaître des questions relatives à une clause d'un contrat de licence ou à un acte de concurrence déloyale. Ces conflits ne soulèvent pas toujours distinctement la question de contrefaçon et / ou de validité du brevet des autres griefs et arguments soutenus dans le débat et sur lesquels les juges sont aussi appelés à statuer.

Le présent article cherche à mettre en exergue l'existence de ces «autres arguments » qui naviguent autour du contentieux de brevet et à examiner dans quelle mesure le futur système de brevet communautaire prétend les y intégrer ou non. En Belgique, comme dans d'autres pays (France, Angleterre, & ), le souci de cohérence juridique a conduit à rassembler autour du juge de brevets toute dispute connexe entre les mêmes parties ayant trait à la concurrence déloyale. [3] Malgré le caractère éminemment ambitieux du brevet communautaire proposé, cet impératif sera abandonné dans le futur système. Nous examinerons les implications de la création d'un (ou plusieurs) tribunal de brevet communautaire spécialisé, en terme de dispersion de litiges et quelles conséquences en tirer en terme de rédaction des contrats de licence.

Le futur système de brevet communautaire :

  • L'actuelle proposition de règlement communautaire [4] définit les compétences - exclusives - du TCPI de manière exhaustive et précise :

Article 30.:

Le brevet communautaire peut faire l'objet d'une action en nullité, en contrefaçon ou en déclaration de non-contrefaçon, d'une action relative à l'utilisation du brevet ou au droit fondé sur une utilisation antérieure du brevet, ainsi que d'une demande en limitation, d'une demande reconventionnelle en nullité ou d'une demande en constatation d'extinction. Il peut également faire l'objet d'actions ou de demandes en dommages-intérêts.

Article 30.3

Les actions et demandes visées au paragraphe premier sont de la compétence exclusive du tribunal communautaire de propriété intellectuelle. Elles sont portées en première instance devant la chambre de première instance dudit tribunal.

Le choix d'une juridiction détenant des compétences exclusives réside dans le fait que seul un tel système permet de garantir l'uniformité recherchée en terme de droit et de jurisprudence. Le choix d'une juridiction centralisée quant à lui répond au souci de sécurité juridique des titulaires de brevets quant à la validité et à la portée de leur titre de propriété sur l'ensemble du territoire communautaire. La Commission propose également d'attribuer au TCPI une compétence - qualifiée dans l'exposé des motifs d'exclusive - pour statuer sur les demandes de mesures provisoires ou conservatoires. [5] Il s'agit particulièrement ici d'éviter des compétences concurrentes entre les tribunaux nationaux et le TCPI qui pourraient déboucher sur des incohérences entre les mesures provisoires ou conservatoires et les décisions au fond. [6]

  • Les tribunaux nationaux se voient attribuer explicitement la compétence pour statuer sur toutes les matières qui n'ont pas été conférées explicitement au TCPI. Il en est ainsi par exemple des litiges relatifs à la titularité des inventions, aux cessions ou licences de brevets, ...

Article 46 : Les juridictions nationales des Etats membres sont compétentes pour connaître des actions relatives au brevet communautaire qui ne relèvent pas de la compétence exclusive ni de la Cour de Justice en vertu du traité, ni du tribunal communautaire de propriété intellectuelle en vertu des dispositions de la section 1 du chapitre IV du présent règlement.

  • Dans le souci d'éviter des chevauchements éventuels entre les deux instances, la proposition de règlement commande au TCPI de statuer avant le tribunal national:

Article 51.3 : Le tribunal national saisi d'une action ou demande autre que celles visées à l'article 30 et relative au brevet communautaire surseoit à statuer lorsqu'il considère qu'une décision sur une action ou demande visée à l'article 30 est une condition préalable pour son jugement. La suspension est décidée soit d'office, après audition des parties, lorsqu'une action ou demande visée à l'article 30 a été introduite devant le tribunal communautaire de propriété intellectuelle, soit à la demande de l'une des parties et après audition des autres parties si le tribunal communautaire n'a pas encore été saisi. Dans ce dernier cas, le tribunal national invite les parties à effectuer la saisine dans un délai qu'il impartit. Si la saisine n'est pas effectuée dans ce délai, la procédure est poursuivie.

Contrefaçon de brevets et concurrence déloyale en droit national

L'action en contrefaçon de brevets repose sur la violation d'un droit privatif de nature monopolistique qui confère à son titulaire le droit de s'opposer à tout acte ou produit couvert par le champ de protection du brevet délivré. L'action en concurrence déloyale - telle que nous la connaissons dans la loi sur l'information et la protection du consommateur, ci-après "la LPC"- par contre, repose sur un manquement à l'obligation de comportement commercial loyal et requiert un comportement déloyal. [7] Ces deux actions poursuivent des objectifs différents, découlent de différentes législations et visent des faits juridiques différents. Ils peuvent cependant se présenter conjointement dans un même contexte factuel. [8] Il en est ainsi par exemple de la copie d'un produit ou d'un procédé protégé. Un tel acte peut être sanctionné par la loi sur les brevets puisque la "simple" reproduction est constitutive de contrefaçon, mais aussi par le droit de la concurrence déloyale dans la mesure où les circonstances qui accompagnent cette reproduction constituent, le cas échéant, également une infraction (comportement parasitaire, ...). [9]

En droit national belge, les demandes relatives aux brevets sont de la compétence exclusive du tribunal de première instance. Cette compétence exclusive a été étendue aux actes de concurrence déloyale qui sont connexes à une contrefaçon de brevet (article 73 §1, al 2 de la LBI) [10]

L'objectif poursuivi par cette jonction des demandes devant le même tribunal est, selon nous, double.

Tout d'abord, il n'est pas souhaitable que deux juridictions distinctes se prononcent sur des demandes qui poursuivent la même finalité puisque, sommes toutes, elles visent à condamner un même comportement et ce, quand bien même chacune d'entre elles applique une loi propre et statue sur les aspects différents du comportement. A ce propos, il convient de bien souligner que les demandes fondées sur la concurrence déloyale à l'occasion d'une contrefaçon de brevet postulent l'existence d'un comportement qualifié de malhonnête qui vient littéralement se greffer sur la reproduction litigieuse et lui imprime un caractère déloyal. Prenons à titre d'exemple une demande tendant à faire cesser la commercialisation d'un produit qui constitue à la fois la reproduction d'un produit breveté et l'utilisation du savoir-faire du titulaire du brevet illicitement approprié. La cohérence juridique recommande que cette demande d'injonction ne puisse pas être mise dans les mains de juridictions différentes sous prétexte que les moyens auxquels elle fait appel sont multiples (violation des droits de brevet et acte déloyal). Il existe en effet un risque que des décisions divergentes soient rendues qui, même si elles ne sont pas incompatibles juridiquement parlant - puisque reposant sur des fondements légaux différents - entravent la bonne administration de la justice et conduisent à des incohérences pratiques et concrètes. [11]

Une seconde raison à ce rassemblement de compétences peut être trouvée dans l'application du principe juridique général selon lequel, lorsqu'une loi spéciale organise un régime spécifique de protection et que les conditions pour bénéficier de ladite protection ne sont pas intégralement remplies, les normes générales de protection ne peuvent plus être invoquées par celui-ci qui se trouve privé de la protection spécifique. [12] L'adage latin "Specialis generalibus derogat" recommande ainsi l'application de la norme spéciale dès qu'elle existe en lieu et place de la norme générale. [13] Pour qualifier plus précisément les rapports entre la protection offerte, par les droits de brevets (ou d'auteurs, de marques, & ) d'une part et par la concurrence déloyale d'autre part, les auteurs recourent aux concepts "d'effet réflexe" et/ou "d'interdiction du cumul des actions". [14] L'interdiction du cumul des actions empêche le titulaire d'un droit intellectuel d'invoquer le recours aux règles du droit de la concurrence déloyale comme une alternative ou une solution de rechange pour obtenir un résultat similaire à la protection d'un droit intellectuel qui n'aboutit pas par ce biais-là. La concurrence déloyale ne peut en effet être utilisée aux fins de pallier les "carences" d'une législation spéciale en créant des droits de monopole nouveaux ou additionnels se situant en dehors de la sphère de protection réservée par les lois de propriété intellectuelle. Par exemple, si un produit tombe en dehors du champ de protection d'un brevet ou que le brevet invoqué est déclaré nul, sa fabrication ou sa distribution ne peut pas (plus) être empêchée par le biais de la concurrence déloyale, à moins que (et c'est là où les législations nationales peuvent diverger parfois), d'autres éléments factuels accompagnant la reproduction de l'invention la rendent sanctionnable sur le plan des usages honnêtes, voire de la concurrence déloyale. [15]

En l'occurrence, le regroupement devant le même tribunal des actes de contrefaçon et des actes de concurrence déloyale vise à prévenir le cumul des actions. Par ailleurs, dans ce contexte légal où un même tribunal se voit octroyer une compétence exclusive pour statuer sur la contrefaçon et sur toutes les demandes connexes relatives à cette contrefaçon - concurrence déloyale et autres, la nécessité de délimiter les contours entre les demandes de brevet per se et les demandes connexes basées sur la concurrence déloyale se fait moins urgente, en terme de compétence juridictionnelle, à tout le moins. Ledit tribunal se trouve inévitablement dans une position plus confortable pour sanctionner des actes qui, même s'ils ne tombent pas précisément dans la sphère des actes de contrefaçon, peuvent être sanctionnés par le biais de la concurrence déloyale.

Contrefaçon et concurrence déloyale dans le futur système de brevet communautaire

Dans la mesure où la proposition de brevet communautaire donne à un ou à plusieurs tribunaux centralisés une compétence - exclusive mais limitée - pour connaître des demandes en contrefaçon et en (in)validité de brevets communautaires, la règle précitée imposant au demandeur de porter ses demandes connexes fondées sur le droit de la concurrence déloyale devant le même tribunal, est appelée à disparaître. Tel doit être en tous cas le constat dans l'hypothèse d'un tribunal de type «supranational » tel qu'envisagé aujourd'hui dans la présente proposition de règlement. Dans le « Litigation Protocol » rédigé dans le contexte de la révision de la Convention sur le brevet européen, il a été avancé qu'un système judiciaire avec des tribunaux de première instance décentralisés au niveau national, offrirait l'avantage que ces derniers pourraient aussi connaître de demandes allant au-delà du droit des brevets - dont celles relatives au droit de la concurrence déloyale. [16] Une telle alternative n'est pas envisagée dans la présente proposition de règlement qui envisage la création d'un tribunal spécialisé qui restera étranger à toute autre question juridique dont la compétence ne lui a pas été explicitement conférée dans la proposition de règlement.

Le système proposé d'un contentieux exclusif et limité, avec son double régime de juridiction (national et communautaire), est assez unique. A notre connaissance, il n'existe aucun tribunal «fédéral » siégeant dans un tel environnement, par exemple en Allemagne, en Suisse ou aux états-Unis qui ne soit empêché d'appliquer des règles «locales» pour résoudre les questions qui relèvent de sa compétence. Rien d'étonnant à cela puisque dans chaque contentieux de brevet, un tribunal doit à un certain moment apprécier certains faits ou preuves sous l'angle de règles découlant du droit « local » (national). Or, dans le système de brevet communautaire tel que proposé, cette appréciation est limitée aux faits et règles qui visent une action prévue dans l'article 30.1° de la proposition de règlement. Ne s'y trouvent entre autres pas la portée et la validité de clauses de confidentialité dans des contrats d'emploi, les règles de concurrence, les règles d'interprétation contractuelle ou de licence tacite et surtout, les règles en matière de concurrence déloyale. Cette absence de juridiction ex article 30.1° nécessitera (ou justifiera) une deuxième procédure parallèle devant un tribunal national pour résoudre cette question. Une situation qui pourrait vite engendrer des complications et mettre à néant l'efficacité souhaitée.

L'absence de possibilité de porter ces demandes accessoires ou connexes à la contrefaçon et ou à la validité du brevet devant le tribunal appelé à connaître à titre exclusif de ces demandes, engendre les problématiques suivantes:

- Duplication et fragmentation des procédures judiciaires: Des procédures judiciaires isolées vont devoir être introduites respectivement devant le TCPI pour les demandes touchant la contrefaçon et devant les tribunaux nationaux pour les demandes en concurrence déloyale et/ou découlant d'une clause contractuelle& Il existe une disposition spécifique dans la proposition de règlement imposant aux tribunaux nationaux saisis d'une demande relative à un brevet communautaire, de surseoir à statuer en faveur de la procédure communautaire. [17] Cette règle risque d'être appliquée à des fins purement dilatoires. Quels seront les critères utilisés par les juridictions nationales pour considérer qu'il s'agit d'une demande «relative à un brevet communautaire » et que l'issue de la procédure nationale est «une condition préalable à son jugement » ? Imaginons le juge des cessations du tribunal de commerce de Bruxelles appelé à connaître d'une action au terme de laquelle le demandeur allègue qu'un produit (allégué de contrefaçon de brevet dans une procédure devant le TCPI) est également obtenu grâce à l'acquisition illégale de son savoir - faire. Est-il tenu de surseoir à statuer dans l'attente de la décision du TCPI ? La question de la validité du brevet ou de l'existence d'une contrefaçon ne parait a priori constituer une condition préalable à sa décision sur l'appropriation illicite de savoir-faire. Le juge national sera probablement enclin à poursuivre sa procédure nonobstant l'existence de la procédure devant le TCPI, et il pourrait interdire l'utilisation du savoir-faire illicitement obtenu. Mais si, par la suite, le TCPI considérait le brevet comme nul parce que la technologie invoquée est jugé évident ou déjà connu à l'homme du métier, et cela pour des motifs qui font également apparaître le caractère évident et non secret du savoir-faire, cette décision serait difficilement compatible avec la décision du tribunal belge protégeant le savoir-faire. Deux juridictions seraient donc amenées à adopter deux positions opposées quant à la protectibilité d'une même technologie et à rendre des décisions que l'on peut qualifier d'inconsistantes et d'irréconciliables.

- Le forum shopping. Conséquence logique de la duplication des forums judiciaires, les titulaires de brevets se retrouveraient dans une position favorable pour entamer des procédures nationales avant d'aller devant le TCPI et vice-versa, en fonction de l'effet recherché et de leur position de force ou de faiblesse (stratégie offensive ou défensive visant à bloquer les procédures judiciaires). En basant leurs raisonnements sur des moyens et des arguments différents, les demandeurs seront à même de spéculer sur leur double chance d'obtenir un même résultat favorable. Certains y découvriront l'opportunité pour reporter une décision judiciaire le plus longtemps possible.

- Perte d'efficacité de la procédure en cessation des actes de concurrence déloyale. Dans certaines législations nationales, comme c'est le cas en Belgique, les procédures en concurrence déloyale bénéficient d'un régime procédural de faveur, sous la forme de l'action en cessation. [18] A juste titre, cette procédure bénéficie d'une très bonne réputation grâce à sa rapidité et au fait qu'elle ne peut faire l'objet d'un sursis à statuer, pas même en faveur d'une action pénale. [19] Admettre que, dans le cadre du futur système communautaire, l'action en cessation devra faire l'objet d'un sursis en faveur de la procédure communautaire mettra en échec l'efficience escomptée de cette procédure bien appréciée. Prenant appui sur le fait que les normes de concurrence déloyale poursuivent l'objectif de protection d'intérêts publics et non de droits privés de propriété, les tribunaux nationaux pourraient-ils soutenir que ces procédures nationales ne pourraient pas faire l'objet d'un sursis quand le litige dont il ont à connaître peuvent être isolées de celle dont le TCPI doit connaître ? étant donné le caractère absolu de l'obligation de surseoir à statuer, un tel argument aboutira difficilement et les instances communautaires seraient très probablement enclines à sanctionner ce genre de prérogatives des tribunaux nationaux.

- Recrudescence d'arguments et de théories fondées sur la concurrence déloyale pour combattre la contrefaçon. Supposons que les tribunaux nationaux interprètent leur devoir à surseoir à statuer en faveur de la procédure devant le TCPI restrictivement, et que le TCPI devienne victime d'un trop grand nombre de litiges et accumule un arriéré judiciaire. Les titulaires de brevet n'ayant plus la possibilité d'agir devant le tribunal national de brevet le plus diligent, n'uraient d'autre alternative que de saisir un tribunal national pour combattre la contrefaçon avec des théories de concurrence déloyale. Alors que les juridictions nationales se sont efforcées de combattre le recours à la concurrence déloyale dans les hypothèses de "simples" reproductions illicites de droits intellectuels, la scission des procédures devant le TCPI et devant les juridictions nationales encouragerait des titulaires de brevet à recourir aux juges nationaux qui avaient vu tout ce pan de différends en dehors de leurs compétences. L'article 51.3 de la proposition de Convention ouvre grande la porte à des litiges relatifs en réalité à des droits de propriété intellectuelle mais qui sont portés devant le juge national sous prétexte d'une violation des règles de la concurrence déloyale.

- Quid pour le respect des règles du droit de la concurrence? De par l'attribution de compétences exclusives et limitées, au sein desquels rien n'est pas fait mention des règles de concurrence, les demandes fondées sur le droit de la concurrence, comme des demandes reconventionnelles pour pratiques anti concurrentielles du titulaire de brevet échappent au TCPI. Encore une fois, les risques de multiplication des forums judiciaires sont présents. Il faut remarquer que l'article 40 de la proposition de règlement habilite la Commission à se pourvoir devant le TCPI et à intervenir comme partie tierce. [20] Il n'est pas clair à ce stade si cette provision sera utilisée par la Commission pour assurer le respect des règles du droit de la concurrence dans le contexte du droit des brevets. On notera à cet égard que, dans le cadre de la mise en S'uvre des règles de concurrence, la Commission propose de décentraliser le contentieux relatif aux contrats de licence de brevets vers les tribunaux nationaux si un contrat ne respecte pas les règles de concurrence et n'entre pas dans le champ d'application d'un règlement d'exemption. [21]

Contrefaçon de brevet et conflits de licences

Comme il a été relevé plus haut, fréquents sont les litiges dans lesquels la question de contrefaçon à un brevet n'est qu'une facette d'un différend qui vient se loger dans un contexte contractuel, par exemple et souvent dans un contrat de licence. L'octroi d'une licence de brevet peut être source de conflits et de discussions, a priori tout à fait étrangers aux questions de contrefaçon et/ou de validité du brevet. Le conflit peut avoir trait au paiement de royalties, à la violation d'un engagement de confidentialité, à l'échéance du contrat de licence, aux obligations résultant de la fin du contrat, au respect des obligations de garantie, ... Très souvent pourtant ces litiges font également surgir des questions relatives à l'étendue des droits de brevets et, par le biais de demandes reconventionnelles, il n'est pas rare de voir le juge saisi confronté à une question de nullité et de (non) contrefaçon du brevet donné en licence. La proposition de règlement communautaire, dans son introduction, stipule que toutes les autres disputes qui ne tombent pas sous la compétence exclusive de la TCPI, seront de la compétence des tribunaux nationaux, entre autres les conflits de licence. [22] Par contre, l'article 19 dispose que «les droits conférés par le brevet communautaire peuvent être invoqués à l'encontre d'un licencié qui enfreint l'une des limites du contrat de licence». [23] Pourrait-on soutenir qu'il s'agit ici d'une compétence facultative et non exclusive? Sans doute. Dès lors, le TCPI pourra être appelé à prendre connaissance des contrats de licence afin de déterminer dans quelle mesure le preneur de licence se rend coupable d'une contrefaçon aux droits de brevets du donneur de licence (étendue de la licence conférée en terme de durée et de champ d'application, clauses d'amélioration du brevet, & ). Le titulaire du brevet - donneur de licence-, sera donc habilité à concentrer ses revendications et demandes devant le TCPI tant en cours d'exécution du contrat de licence, qu'à son échéance. Les problèmes surgiront dès que le donneur de licence souhaitera poursuivre l'exécution d'une clause contractuelle qui, a priori, ne concerne pas le brevet. Dans cette hypothèse, le TCPI n'a pas compétence et le titulaire du brevet sera tenu d'introduire son action devant le tribunal national compétent, voire devant un panel d'arbitrage conformément aux termes de son contrat de licence. Si, au cours de ce litige, des questions de validité du brevet sont soulevées par le défendeur - preneur de licence - par exemple, en vue de faire annuler le contrat de licence, le tribunal national devra-t-il surseoir à statuer? La proposition de règlement stipule que le tribunal national devra considérer ce brevet comme valide à moins que son invalidité n'ait été déclarée par le TCPI. [24] Une telle défense n'est par conséquent pas envisageable pour le preneur de licence, à moins que le juge national ne considère que la validité du brevet communautaire constitue "une condition préalable pour son jugement" et, sur cette base, sursoie à statuer en application de l'article 51.3.

Dans le même ordre d'idées, si le donneur de licence invoque la résolution du contrat de licence pour un manquement contractuel du preneur de licence étranger à l'existence du brevet - par exemple pour violation des engagements de confidentialité - une telle demande ne tombe pas sous la coupe du TCPI et devra être portée devant le tribunal national. Parallèlement, il arrive souvent que le contrat de licence contienne une clause aux termes de laquelle le preneur de licence est tenu à l'échéance du contrat de cesser toute utilisation du brevet licencié. Si le donneur de licence entend également invoquer le non-respect de cette obligation par le preneur, devant quel tribunal va-t-il devoir porter cette question? Le TCPI n'a pas de compétence exclusive pour statuer sur une telle demande, mais peut-il quand même connaître d'un tel litige? Si au contraire, le donneur de licence doit porter le litige devant le juge national, il y a fort à parier que le preneur de licence soulèvera un argument d'invalidité du brevet pour échapper à cette obligation. Cette demande est de la compétence exclusive du TCPI. Dans l'intervalle, le juge national originairement saisi aura à surseoir à statuer si la résolution du conflit devant le TCPI est une "condition préalable" à son jugement, ce qui en l'espèce serait le cas. A nouveau, l'on est face à une fragmentation de litiges et à une gamme de manS'uvres qui pourraient faire obstruction à la résolution rapide du contentieux.

Enfin, imaginons une action en recouvrement de royalties dues suite à une licence de brevet. Une telle demande n'est pas de la compétence exclusive du TCPI et devrait être portée devant le tribunal national. Cependant, si les royalties reposent sur le dépassement du champ d'application de la licence, l'article 19.2 de la proposition prévoit la compétence du TCPI, puisque c'est en réalité une question de contrefaçon du brevet communautaire. En revanche, si seule la question des dommages et intérêts est en jeu, le litige serait de la compétence exclusive du TCPI (article 44 de la proposition). Il est clair que de nombreux litiges mettront en jeu une combinaison des différentes demandes, impliquant inévitablement un dédoublement des forums juridictionnels.

Conseils pour l'avenir

Les risques de fragmentation des procédures épinglés ci-dessus pourront être mesurés, voire réduits, par une rédaction adroite des contrats de licence portant sur des brevets communautaires.

- Tout d'abord, il parait souhaitable de scinder dorénavant les contrats de licence de savoir-faire des contrats de licence de brevets, et d'éviter les licences «mixtes » de technologie, puisqu'ils seront soumis à des règles juridictionnelles différentes.

- Si la scission des contrats n'est pas possible, le contrat de licence devrait alors contenir des mécanismes de résolution différents selon l'objet de la licence (savoir-faire ou brevet). La scission des mécanismes juridictionnels n'est pas inconnue dans les contrats de licence et rien ne s'oppose à ce qu'une telle alternative soit envisagée. [25]

- L'arbitrage offre une alternative pour les litiges touchant la (non) contrefaçon des brevets. Mais les arbitres ne pourront pas se prononcer sur les questions de validité du brevet, qui incombent exclusivement au TCPI. [26] A noter que la Belgique est un des rares pays prévoyant qu'un brevet national peut être déclaré nul avec effet erga omnes par un panel d'arbitrage. [27]
Par conséquent, l'on pourrait être amené à imaginer un triple mécanisme de résolution des conflits en fonction de l'objet du différend. La validité du brevet serait soumise au TCPI, la contrefaçon à un panel d'arbitrage, et les autres questions à un tribunal national.

- Des obligations contractuelles peuvent avoir convenu, dont l'exécution pourra être ordonnée par un panel d'arbitrage ou par le juge national sans devoir recourir au TCPI. Une rédaction judicieuse du contrat de licence offrira toujours la possibilité d'agir sur base contractuelle pour obtenir un résultat qui ne diffère guère, en pratique, de celui de l'action en contrefaçon stricto sensu.

Conclusion

Le système proposé du brevet communautaire est ambitieux et, sans aucun doute, améliorera le système judiciaire en matière de brevets dans la Communauté européenne. Toutefois, l'objectif poursuivi de limiter les procédures judiciaires nationales (et les risque de décisions contraires) par un système centralisé, risque d'être compromis si les compétences du futur tribunal sont trop limitées et spécialisées. Les litiges en matière de brevets d'invention sont rarement confinés à une question de contrefaçon ou de validité des brevets et, au contraire, implique bien souvent d'autres questions de droit commun. Le futur système communautaire, tel qu'envisagé actuellement, dès lors qu'il ouvre des portes à des litiges parallèles, pourrait manquer son objectif avec toutes les conséquences négatives qui en résultent en terme de retard procédural, d'incertitude et de risques de jugements irréconciliables.

Un tribunal vraiment «communautaire » devrait être capable de répondre à toute question juridique soulevée dans un litige de brevets. Il ne devrait pas dépendre d'autres juridictions pour connaître la réponse à certains problèmes d'interprétation de contrat ou de concurrence déloyale. A l'instar du système instauré pour la marque communautaire au sein duquel les tribunaux nationaux ont reçu compétence pour statuer sur «toutes » les questions qui reposent ou portent sur la marque communautaire, le tribunal communautaire des brevets ne devrait subir aucune restriction pour trancher des litiges dès que ceux-ci sont connexes à un brevet communautaire. Ceci ne veut pas dire qu'il faudrait un tribunal communautaire par pays, mais plutôt un tribunal composé de juges venant de toutes les juridictions européennes et qui seront à même de répondre adéquatement à toutes les questions périphériques au contentieux de brevet. [28]

Un tribunal «communautaire » qui appliquerait le droit national aussi bien que le droit de brevet communautaire devrait être préféré à la création d'un tribunal hyper-spécialisé se voyant attribuer certaines compétences exclusives et techniques, mais non habilité à sentir et à connaître le contexte juridique global du conflit dans lequel la question de contrefaçon ou de validité du brevet surgit. Pour trancher un litige, il faudra toujours des juges, des techniciens ne suffiront pas.

Written by Bruno Vandermeulen and Virginie Pissoort

[1] adapté d'après un article des mêmes auteurs « Community Court raises Key licencing issues", paru dans Managing Intellectual Property en Septembre 2001, p. 84

[2] A l'heure à laquelle cet article a été rédigé, deux mouvements existaient encore autour de la réforme des brevets en Europe. Le premier consiste dans l'introduction du brevet communautaire (dont la proposition de Règlement du 8 août 2000 sera discutée ci-après), le second est relatif à la réforme de la Convention du brevet européen de 1973 (CBE) avec un nombre important de propositions de réforme sur les règles de traduction, le contentieux et les compétences de l'Office du brevet européen (OEB). Le second mouvement émane de l'OEB et des états membres à la CBE, et n'est pas organisé au niveau communautaire. Les initiatives tendant à réformer le contentieux de brevets européens par cette voie-là semblent déboucher sur une impasse suite à l'entrée en vigueur du Règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2001 relatif à la compétence, reconnaissance et exécution de jugements en matière civile et commercial Journal officiel n° L 012 du 16/01/2000 p. 1-23 remplaçant la Convention de Bruxelles de 1968. La Commission européenne étant d'avis que l'organisation de la compétence juridictionnelle est devenue depuis ce Règlement une matière exclusivement communautaire, il est à craindre que toute autre initiative visant à réorganiser le contentieux de brevets ne soit retardée ou rendue à tout le moins très difficile suite à cette récente évolution.

[3] Voy. Par exemple Article 73 paragraphe 1er.de la loi belge sur les brevets d'invention du 28 mars 1984 (ci-après, la LBI) qui prévoit que "toute demande mettant en jeu une contrefaçon de brevets et une question de concurrence connexe est portée exclusivement devant le tribunal de première instance".

[4] Proposition de règlement du conseil sur le brevet communautaire présenté par la Commission le 1er août 2000 (COM (2000) 412 final), http://www.europa.eu.int/eur-lex/fr/com/reg/fr_register_1720.html

[5] "...Il convient de ne pas donner aux juridictions des états membres une compétence concurrente pour ordonner des mesures provisoires dans les affaires pour lesquels le tribunal centralisé serait compétent." Exposé des motifs de la proposition, pp 30-31. L'article 42 de la proposition de règlement est rédigé comme suit: "Le tribunal communautaire de propriété intellectuelle peut prendre toutes les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires, conformément à son statut".

[6] Par ailleurs, le TCPI est la juridiction la mieux placée pour apprécier ces mesures qui nécessitent toujours d'aborder, même superficiellement, le fond du litige.

[7] Pour une étude approfondie sur les tenants et aboutissants de l'action en concurrence déloyale, voyez entre autres : A. De Caluwé, A.-C.Delcorde et X. Leurquin, Les Pratiques du commerce, 2ème éd, Bruxelles, 1990 et ses mises à jour; M. Gotzen, Vrijheid van beroep en bedrijf en onrechtmatige mededinging, 2 tomes, Bruxelles, Larcier, 1963, B. Francq, "Procédures et sanctions", in Les Pratiques du commerce et la protection et l'information du consommateur, Bruxelles, Ed. du Jeune Barreau de Bruxelles, 1991, pp.219-257.

[8] Les rapports qu'ont entretenus le droit de la concurrence (déloyale) et des droits intellectuels ainsi que leurs particularités respectives ont été marqués par des approches doctrinales variées au cours du XX siècle. Pour un bilan historique de cette question, A. Puttemans, Droits intellectuels et concurrence déloyale, Bruxelles, ULB, 2000, p. 101 à 159 et les nombreuses références par elle citées.

[9] La simple copie n'est pas un acte de concurrence déloyale. Il est bien établi depuis le décret d'Allarde que notre droit repose sur le principe de la libre concurrence et donc sur la liberté de copier. En revanche, les circonstances qui entourent la copie peuvent former un acte contraire aux usages honnêtes. Ainsi en est-il du savoir-faire, c'est l'appropriation illégale du savoir-faire d'autrui qui est répréhensible, pas sa simple reproduction, lorsque ce savoir-faire a été obtenu loyalement. Voyez dans ce sens la décision du Président du tribunal de commerce de Bruxelles du 21 mars 1979, Belgicain rechausser in handelszaken, 1981, III, 243.

[10] Il en est de même dans d'autres états européens, où il est fréquent de voir les demandes basées sur ou relatives aux droits de brevets confiées à la compétence exclusive de juridictions spécialisées et étendue à toute question de concurrence déloyale connexe (en France, le tribunal de grande instance se voit attribuer la même compétence : Code de la propriété intellectuelle, article L.615-19. Il est à noter que cette jonction des actions devant un même tribunal n'existe pas dans la loi belge sur les droits d'auteur et peut donc conduire, dans cette matière, à une fragmentation des recours.

[11] D'aucuns considèrent que cette règle tend d'ailleurs uniquement à consacrer la règle de la connexité, prévue à l'article 30 du Code Judiciaire et auquel l'exposé des motifs de la LBI fait directement référence; B. Van Reepinghen et M. De Brabanter, Les brevets d'invention, Bruxelles, Larcier, 1987, p. 265.

[12] Plus simplement, cela signifie qu'une norme générale de protection ne peut pas être invoquée pour rattraper des faits qui échappent à la norme spéciale de protection.

[13] Cet adage est souvent mal compris. Dans sa thèse de doctorat, Boukema limite la portée dudit adage aux deux hypothèses suivantes : (i) la présence d'un texte dans la loi spécifique exclue explicitement l'application de la loi générale et (ii) l'utilité de la loi spéciale serait ruinée par l'application de la loi générale (C. Boukema, Civielrechtelijke samenloop, Zwolle, WEJ Tjeenk Willink, 1996, p. 328/330).

[14] L'arrêt "Ca va seul v. Sidol" rendu par la Cour de Cassation le 16 mars 1939 (Pas., I., 1939, p.150; Ing.Cons, 1939, p.55) en matière de droits de marques constitue le point de départ de l'interdiction du cumul des actions. Il a une portée générale et vaut quels que soient les domaines de la propriété intellectuelle en jeu. La théorie de l'effet réflexe de forme consiste à interdire toute protection en l'absence d'un dépôt, alors que la théorie de l'effet réflexe de fond consiste à refuser d'accorder la même protection monopolistique que celle offerte par les droits intellectuels par le biais de la concurrence déloyale. Pour une étude extensive sur la théorie de l'effet réflexe et l'interdiction du cumul des actions, voyez la thèse d'Andrée Puttemans, La protection des droits intellectuels par l'action en concurrence déloyale, op.cit.

[15] Pour des applications jurisprudentielles du principe de la liberté de copier: Prés. Comm. Bruxelles, 10 Juin 1992, Ann.Prat.Comm., 1992, 423, Bruxelles, 24 novembre 1995, A&M., 1996, 143 ; Prés. Comm. Courtrai, 1er avril 1999, Ann.Prat.Comm., 1999, 899.

[16] Première proposition pour une EPLP, document du groupe de travail, p.14, http://www.ige.ch/D/jurinfo/j.12htm

[17] Article 51.3 de la proposition de règlement cité ci-dessus.

[18] Article 95 de la LPC : " Le président du tribunal de commerce constate l'existence et ordonne la cessation d'un acte, même pénalement réprimé, constituant une infraction aux dispositions de la présente loi". Pour des détails de cette procédure, voyez D.Dessard, "L'action en cessation et les droits de propriété intellectuelle", in Les Pratiques du commerce, autour et alentours, Bruxelles, Publications des facultés universitaires Saint Louis, 1997, p.156.

[19] Article 106 de la LPC: "Lorsque les faits soumis au tribunal font l'objet d'une action en cessation, il ne peut être statué sur l'action pénale qu'après qu'une décision coulée en force de chose jugée a été rendue relativement à l'action en cessation."

[20] Article 40 de la proposition de règlement: "Lorsque l'intérêt de la Communauté l'exige, la Commission peut saisir le tribunal communautaire de propriété intellectuelle d'une action en nullité de brevet communautaire. La Commission peut également intervenir dans toutes les procédures en cours devant le tribunal communautaire de propriété intellectuelle."

[21] Voy. la proposition de Règlement du Conseil du 27 septembre 2000 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité en modifiant les règlements 1017/68, 2988/74, 4056/86 et 3975/87, COM(2000) 582 final, plus particulièrement à la page 33; http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/modernisation/comm_2000_582/fr.pdf

[22] Page 15 de l'introduction de la proposition de règlement.

[23] Des droits similaires se retrouvent dans différentes législations nationales (par exemple en Belgique, dans article 45.2 de la LBI).

[24] Article 51.2 de la proposition de règlement: "Le tribunal national saisi d'une action autre que celles visées à l'article 30 et relative à un brevet communautaire doit tenir ce brevet pour valide à moins que son invalidité ait été déclarée par le tribunal communautaire de propriété intellectuelle dans une décision ayant force de chose jugée."

[25] Noel Byrne, Licensing technology, drafting and negotiating agreements, Anthony Rowe Ltd., 1994, p.294.

[26] Article 53 de la proposition du règlement: " Les dispositions du présent chapitre concernant la compétence et la procédure sont