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Commentaire de l'ordonnance de référé du 26 décembre 2000 du Tribunal de commerce de Paris1.

Introduction

1. La décision rendue le 26 décembre 2000 dans l'affaire Keljob présente l'intérêt de traiter pour la première fois de la question du référencement de site Web sous l'angle de la distinction entre les liens simples et les liens profonds. Elle opposait la société Keljob, moteur de recherche spécialisé dans les offres d'emplois, à la société Cadreonline, exploitante d'un site proposant au public des offres d'emploi sous la forme d'annonces.

2. Cadreonline assigna en référé la société Keljob en raison du référencement de ses annonces. Le référencement opéré par Keljob se réalisait au moyen de son moteur de recherche et permettait à l'utilisateur d'accéder directement par des liens profonds aux annonces publiées sur le site de Cadreonline. Cette affaire posait la question de la licéité du lien profond.

3. Par ordonnance rendue le 26 décembre 2000, le Président du Tribunal de commerce de Paris, en se référant au droit d'auteur, à la concurrence déloyale et au parasitisme condamna Keljob à diverses mesures tendant à cesser la pratique du lien profond.

4. Dans cette décision, le juge autorise explicitement les liens simples (I) et interdit implicitement les liens profonds (II).

I. L'autorisation explicite des liens simples

5. Le juge reconnaît que tout opérateur de site Web est présumé (B) avoir autorisé implicitement l'établissement de liens simples (A).

A. La reconnaissance de l'autorisation implicite des liens simples

6. Nous verrons le principe de cette reconnaissance (1) et ses conséquences (2).

1. Le principe

7. Dans un attendu de principe, le Président du Tribunal de commerce de Paris déclare « que s'il est admis que l'établissement de liens hypertextes simples est censé avoir été implicitement autorisé par tout opérateur de site web & ».

8. Dans cet attendu, le juge reconnaît expressément l'autorisation implicite d'établir des liens simples et ceci convient d'être souligné, tant ce principe n'avait jamais été, à notre connaissance, reconnu par la jurisprudence.

9. La « Nétiquette » posait même la règle inverse selon laquelle tout créateur de lien hypertexte doit préalablement demander une autorisation de lier à l'opérateur de site Web vers lequel il pointe.

10. La doctrine avait en revanche déjà pu remarquer cette autorisation2. Le juge consacre donc cette doctrine.

11. Mais surtout, en employant la formule « il est admis », le juge reconnaît et consacre une valeur d'usage à cette autorisation. L'autorisation implicite d'établir des liens simples a donc une valeur juridique dont le juge tirera par la suite conséquence.

12. Néanmoins, il ne semble pas qu'une quelconque valeur juridique puisse être reconnue à l'obligation, créée par le juge, de prévenir le propriétaire du site cible. En effet, en affirmant que «le bon usage des possibilités offertes par le réseau Internet, commanderait, pour le moins, de prévenir le propriétaire du site cible », le juge fait référence davantage à un usage non juridique qu'à une véritable règle de droit.

13. L'autorisation implicite d'établir des liens simples ayant une valeur juridique, voyons maintenant quelles en sont les conséquences.

2. Les conséquences

14. Préalablement à la reconnaissance de l'autorisation implicite d'établir des liens simples, le juge a reconnu, dans un attendu très rapidement rédigé, que l'établissement de liens - sans distinguer liens simples et liens profonds - pouvait constituer en soi une contrefaçon :

15. « Que si la société KELJOB soutient, que rien n'impose en droit, l'obligation de prévenir le propriétaire d'un site Internet ou d'obtenir son autorisation préalable, avant d'établir un lien hypertexte vers ledit site Internet, ci-après, " le site cible ", les dispositions de l'art. L.122-4 du Code de la propriété intellectuelle, condamne le fait de représenter une S'uvre sans le consentement de son auteur à ce même article en son alinéa 1, confère un droit moral inaliénable et imprescriptible ».

16. En reconnaissant valeur juridique à l'autorisation implicite d'établir des liens simples, le juge neutralise implicitement ce principe de contrefaçon. Ce qui signifie que l'autorisation donnée par l'auteur du site cible, telle qu'exigée par le Code de la propriété intellectuelle (C.P.I.), peut avoir pour fondement un usage.

17. Il convient de souligner que ce raisonnement est pour le moins original dans la mesure où, dans le C.P.I., seul le contrat est à notre connaissance prévu comme fondement à l'autorisation de l'auteur3.

18. Et même, le C.P.I. prévoit que les contrats de représentation, d'édition et de production audiovisuelle doivent être écrit4 et contenir certaines mentions5. A priori, les règles du droit d'auteur sont donc inadaptées au caractère implicite de l'autorisation.

19. Cependant, aucune disposition dans le C.P.I. n'écarte la possibilité pour l'auteur de fournir son consentement par usage. L'usage étant une source de droit au même titre que le contrat, cette solution paraît donc envisageable.

20. Par ailleurs, en reconnaissant que cette autorisation est présumée, le juge renforce le principe même de cette autorisation.

B. La présomption de l'autorisation

21. La présomption de l'autorisation est une présomption simple (1), qui peut être renversée par la preuve contraire (2).

1. Une présomption simple

22. Dans sa décision, le juge précise que l'autorisation implicite est censée avoir été donnée par tout opérateur de site Web. En employant le verbe « censé », le juge renvoie à la nature de présomption de l'autorisation implicite. Ce qui signifie que la personne qui établit le lien n'a pas à apporter la preuve que le site cible l'a autorisé.

23. L'ordonnance ne précise pas la nature simple ou irréfragable de cette présomption. Dans le silence de la solution, on peut légitimement penser que cette présomption a un caractère simple. Le site cible peut donc apporter la preuve qu'il n'autorise pas l'établissement de liens simples.

2. La preuve contraire de l'autorisation

24. La preuve de la non-autorisation par le site cible de l'établissement de liens simples peut être apportée par deux moyens.

25. Le premier consiste à exclure techniquement la possibilité de référencement. Cela consiste à insérer sur son site des fichiers, des balises ou des codes qui permettent simplement d'éviter que techniquement le référencement du site ou d'une page Web s'opère. Peuvent être ainsi exclus le référencement par un lien, qu'il soit simple ou profond, dans un cadre (frame), ou encore dans un moteur de recherche.

26. En l'espèce, l'ordonnance fait mention d'une « barrière technologique ». Cette barrière avait pour fonction d'éviter l'accès des internautes provenant du site de Keljob aux offres de Cadreonline. En refusant l'accès, on pouvait en déduire le refus par Cadreonline de voir ses offres d'emplois référencées. Cependant, cette mesure étant techniquement postérieure à l'acte de référencement, elle ne pouvait a priori réussir à justifier la non-autorisation implicite de référencer.

27. L'autre moyen consiste à insérer sur son site des conditions d'utilisation qui stipulent précisément dans quelles conditions le référencement du site peut ou non s'effectuer6. La décision ne fait ici aucunement mention de telles conditions sur le site de Cadreonline.

28. Dans les deux cas, l'interdiction du référencement est alors explicite.

II. L'interdiction implicite des liens profonds

29. Dans sa décision, le juge ne reconnaît pas l'usage implicite d'établir des liens profonds (A) et recherche la preuve du caractère déloyal du lien profond (B).

A. La non-reconnaissance de l'usage implicite des liens profonds

30. Nous verrons le principe de ce rejet (1) avant de voir quelles en sont les conséquences (2).

1. Le principe

31. Dans l'attendu principal de sa décision, le juge déclare que « s'il est admis que l'établissement de liens hypertextes simples est censé avoir été implicitement autorisé par tout opérateur de site web, il n'en va pas de même pour ce qui concerne les liens dits « profonds » et qui renvoient directement aux pages secondaires d'un site cible, sans passer par sa page d'accueil ».

32. Le juge déclare donc qu'il n'y a pas d'autorisation implicite de faire des liens profonds. Ce faisant, il n'interdit pas, en eux-mêmes, les liens profonds.

33. Cependant, le magistrat ayant préalablement affirmé que toute représentation doit être autorisée par le site référencé, il condamne implicitement le lien profond sur le fondement de la contrefaçon. Par voie de conséquence, il condamne l'usage implicite de faire des liens profonds.

34. Or, le Web est par définition un réseau de documents connectés par le moyen de liens hypertextes simples et profonds que tout opérateur de site Web est censé avoir accepté lors de la mise en ligne de ses informations. Et le Web constitue lui-même la clef de voûte de l'Internet. Par ce raisonnement, le juge condamne donc l'Internet et tous ceux qui aujourd'hui établissent des liens profonds.

35. Le juge tire par ailleurs conséquence de cette non-autorisation.

2. Les conséquences

36. Après avoir déclaré que le lien profond n'était pas autorisé implicitement, le juge déclare : « Attendu en conséquence que toute création d'hyperliens entre les sites du réseau Internet, quelles que soit la méthode utilisée& sera considérée comme une action déloyale, parasitaire et une appropriation du travail et des efforts financiers d'autrui& ».

37. Bien que cet attendu vise toute création d'hyperliens, quelle que soit la méthode utilisée, c'est à dire aussi bien les liens simples que les liens profonds, celui-ci étant situé juste après l'attendu principal ayant rejeté l'autorisation implicite des liens profonds, et contenant la locution adverbiale « en conséquence », ce sont manifestement ces derniers types de liens qui sont ici visés.

38. Dans cet attendu, le juge tire conséquence de la non admission de l'autorisation implicite des liens profonds pour justifier la possibilité de les condamner sur le fondement de la concurrence déloyale.

39. Or, l'établissement d'un lien profond ne peut, en soi, avoir pour conséquence d'établir leur caractère déloyal. Le juge aurait donc pu reconnaître l'autorisation implicite de faire des liens profonds sans exclure la possibilité de les condamner sur le fondement de la concurrence déloyale.

40. La non-reconnaissance de cette autorisation ne semble donc ni justifiée ni d'une quelconque utilité.

41. Toutefois, le juge a pris soin dans cet attendu de citer un nombre de cas dans lesquels, le lien profond pouvait être condamné.

42. Les liens constitueraient un acte de concurrence déloyale ou de parasitisme s'ils ont pour conséquence:

« - de détourner ou dénaturer le contenu ou l'image du site cible, vers lequel conduit le lien hypertexte,

- faire apparaître ledit site cible comme étant le sien, sans mentionner la source, notamment en ne laissant pas apparaître l'adresse URL du site lié et de plus en faisant figurer l'adresse URL du site ayant pris l'initiative d'établir ce lien hypertexte,

- de ne pas signaler à l'internaute, de façon claire et sans équivoque, qu'il est dirigé vers un site ou une page Web extérieur au premier site connecté, la référence du site cible devant obligatoirement, clairement et lisiblement indiquée, notamment son adresse URL ».

43. Ce faisant, le juge applique quelques cas classiques d'actes de concurrence déloyale (désorganisation et confusion) et de parasitisme (appropriation du travail d'autrui) à l'établissement de liens.

44. Par cet attendu, le juge n'interdit donc pas en lui-même le lien profond7. Cette solution doit par conséquent sur ce point être favorablement accueillie et peut être rapprochée de la décision rendue aux Etats Unis dans l'affaire Ticketmaster contre Ticket.com8.

45. Nous observerons par ailleurs que d'autres cas, non prévus par le juge, comme le dénigrement, pourraient constituer des actes de concurrence déloyale. Cependant, pour que le lien profond soit condamné sur ce fondement, encore faut-il que son caractère déloyal soit prouvé.

B. La preuve du caractère déloyal du lien profond

46. Nous verrons l'administration de la preuve (1) puis ses conséquences sur la solution du litige (2).

1. L'administration de la preuve

47. Conformément à l'article 1315 du Code civil, la charge de la preuve incombe à celui qui réclame l'exécution d'une obligation. Il appartient donc au site cible de prouver que celui qui établit un lien profond commet à son encontre des actes de concurrence déloyale ou de parasitisme.

48. Par ailleurs, la preuve de faits déloyaux peut être apportée par tous moyens. En l'espèce, la preuve est rapportée par le fait que « la société KELJOB n'a pas contesté avoir présenté les pages Web du site «cadresonline.com» ou leur contenu, sous une adresse URL autre que celle du site «cadreonline.com», en l'occurrence l'adresse URL du site «Keljob.com», ni avoir modifié et altéré les codes sources des pages Web du site «cadresonline.com» ».

49. Le juge admet donc que la preuve des actes déloyaux puisse être apportée par le simple fait que Keljob n'en ait pas contesté l'existence.

50. Or, peut-on déduire la preuve d'un fait de son absence de contestation? Il en aurait pu être différemment si Keljob avait reconnu ces faits par un quelconque aveu. Mais, apparemment, tel n'était pas le cas en l'espèce.

51. Par ailleurs, dans l'hypothèse où ces faits avaient pu être démontrés, à aucun moment le demandeur ne prouve le lien de causalité entre ces derniers et son dommage.

52. En outre, nous ne voyons pas en quoi le fait de modifier ou d'altérer le code source d'une page Web peut être en soi un acte de concurrence déloyale ou de parasitisme. D'ailleurs, ce fait n'a nullement été précédemment mentionné par le juge comme pouvant constituer un tel acte.

53. Nous regrettons ainsi la manière dont les fait déloyaux ont pu être prouvés en l'espèce, le contenu de la preuve et les conséquences que cela a pu avoir sur les mesures ordonnées par le juge.

2. Les conséquences

54. Dans sa décision, le juge ordonne à Keljob :

« - de cesser de modifier ou d'altérer les codes sources des pages WEB du site «cadresonline.com»,

- de cesser de présenter les pages Web du site «cadresonline.com», ou leur contenu sous une adresse URL autre que celle du site «cadresonline.com»,

- de cesser d'altérer les fonctions de navigation et le logo du site «cadresonline.com» »

55. Seuls les deux premiers faits correspondants aux mesures ordonnées par le juge ayant été « prouvés », on se demande sur quel fondement le juge a pu en ordonné une troisième.

56. Seul le fait pour Keljob d'avoir présenté les pages Web du site Cadresonline, ou leur contenu sous l'U.R.L de son site, pouvait à notre avis justifier cette décision par le risque de confusion que cela pouvait créer.

57. Mais la décision ne précise pas de quel contenu il s'agissait. De sorte qu'il est très difficile d'apprécier en l'espèce le fond de cette décision. On remarquera en outre que le juge n'ordonne pas de cesser explicitement d'établir les liens profonds mais que la condamnation, comme son fondement, est toute implicite.

58. Ce qui prouve peut-être l'embarras sinon l'absence de justification d'une distinction entre les liens simples et les liens profonds.

Notes

1. Décision disponible sur Juriscom.net : <http://www.juriscom.net/txt/jurisfr/da/tcparis20001226.htm>.
2. Voir M. Vivant et Ch. Le Stanc, Droit de l'informatique et des réseaux, éd. Lamy, 2001, n°2468, Thibault Verbiest, « Liens hypertextes : quels risques juridiques pour les opérateurs de site web? », Juriscom.net, Professionnels, 9 mai 2000, <http://www.juriscom.net/pro/2/lh20000509.htm>.
3. Art. L. 131-2 du C.P.I.
4. Art. L. 131-2 du C.P.I.
5. Art. L. 131-3 du C.P.I.
6. Voir aussi le système mis en place par Cipertexte permettant de renvoyer par logos actifs vers les conditions d'utilisation qu'ils hébergent : <http://www.lexum.umontreal.ca/cipertexte/protection/logos.html>.
7. Voir dans le même sens, Lionel Thoumyre, « Un juge français condamne le tissage de liens profonds », Juriscom.net, Actualité, 26 janvier 2001, <http://www.juriscom.net/actu/achv/200101.htm#0126-2>.
8. Le 27 mars 2000, un juge du Tribunal de Los Angeles considéra dans cette affaire que les liens profonds, dés lors qu'ils ne créent pas de confusion dans l'esprit du public, ne constituent pas nécessairement, en eux-mêmes, un acte de concurrence déloyale. Décision disponible à l'adresse suivante : <http://www.gigalaw.com/library/ticketmaster-tickets-2000-03-27.html>.

Written by Arnaud Dimeglio email - arnaud.dimeglio@twobirds.com. First published on www.juriscom.net