Varapalo fiscal a las CC.AA. en el sector de las energías renovables

14 marzo 2016

Antecedentes
  
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2016, por la que se resuelve el recurso de casación 1170/2014, supone un relevante hito en materia de imposición indirecta y, más concretamente, en el ámbito de las autorizaciones administrativas que se conceden, entre otras, a las instalaciones de generación de energía eléctrica en tanto que potencial hecho imponible sometido al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPyAJD), en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO).

En efecto, el Alto Tribunal ha venido a ratificar que aunque el suministro eléctrico constituye un área cuya trascendencia social y económica justifica una intensa intervención administrativa, tras la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico,  tal servicio ha pasado a ser de los que se denominan servicios "despublificados",  estos es,  servicios públicos impropios, virtuales o servicios de interés público, en resumen, servicios en los que se deroga la reserva en favor de la titularidad pública que hasta ese momento disfrutaba la Administración  para pasar a reconocerse la libertad de empresa en ese sector.
 
Se produce, pues, a partir de la referida normativa de 1997, un cambio fundamental en la apreciación de la titularidad de dichos servicios que tiene una especial incidencia en el ámbito del TPO. Así, aunque los mismos estén sometidos a una autorización previa con el fin de velar  por la garantía de un suministro correcto y fiable, el titular o destinatario de dicha autorización no disfruta, por razón de la misma:
• De una facultad de gestión del servicio de titularidad estatal, pues si la Administración ya no gestionaba dicha actividad o servicio, ni directa ni indirectamente,  difícilmente puede otorgar esa facultad de gestión (en el caso enjuiciado, de generación de energía eólica)  a un tercero.
• De un desplazamiento patrimonial a su favor, pues no existe una atribución o aprovechamiento de bienes de dominio público o un servicio de titularidad estatal.
No concurriendo las circunstancias anteriormente expuestas, no cabe apreciar la existencia del hecho imponible exigible en materia de concesiones administrativas y ciertas autorizaciones administrativas (ej. de gestión o explotación de servicios públicos). Por ello, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación promovido por la Junta de Galicia, confirmando la improcedencia de la liquidación en su día girada por ésta en materia de TPO, así como la subsiguiente sanción impuesta, con motivo de la autorización concedida para las instalaciones de generación de energía eléctrica.

El propio Tribunal advierte que sus pronunciamientos previos sobre supuestos similares en sentido contrario (Set. 7 de febrero y 23 de septiembre, ambas de 2013), no suponen contradicción alguna, pues vienen referidos todos ellos a supuestos anteriores a la Ley 54/1997 (ej. Ley 40/1994, de 30 de diciembre, de ordenación del Sistema Eléctrico Nacional) en los que  el servicio eléctrico en España era todavía de titularidad pública.
  
 

¿Qué hacer a partir de ahora con las liquidaciones de TPO  giradas o liquidadas?
  
A raíz de la referida Sentencia del Alto Tribunal en esta materia, está claro que las liquidaciones (autoliquidaciones) ya presentadas o que se giren por este concepto impositivo (TPO) con motivo de autorizaciones administrativas para las instalaciones de generación de energía eléctrica concedidas a partir de 1997, así como de cualquier otra autorización en torno a la gestión de servicios que hayan dejado de ser de titularidad pública,  han de ser reconsideradas, por improcedentes.

Y ello aún cuando no dispongamos todavía de jurisprudencia en sentido estricto (dos o más pronunciamientos en este mismo sentido de dicho órgano judicial), pues es claro que cualquier recurso o reclamación que llegue sobre esta materia ante el Tribunal Supremo habrá de solventarse bajo el mismo criterio interpretativo; más aún, bajo el nuevo marco normativo fijado para los recursos de casación, la supresión del límite cuantitativo tradicional facilitará el acceso a dicho Alto Tribunal de casos que puedan plantearse sobre esta cuestión, por el  "interés casacional" que se presume conllevan los mismos, con independencia de su cuantía.

Autoliquidaciones de los últimos cuatro años 
Es,  pues,  recomendable analizar la posibilidad de recuperar el gravamen de TPO satisfecho por este concepto mediante el inicio de un procedimiento de rectificación de autoliquidaciones o declaraciones, en todos aquellos supuestos en los que la liquidación y/o actuaciones ulteriores  en torno a la misma se hayan producido en los cuatro últimos años y, por tanto, su recuperación no haya sido barrida o "cerrada" a una eventual impugnación por parte de los contribuyentes.

La apreciación del ingreso indebido (en favor de la Administración) que supone la liquidación (autoliquidación) y pago de dicho gravamen y, en todo caso, el perjuicio que el pago de un gravamen confirmado improcedente  por el Alto Tribunal ha supuesto para los intereses de los contribuyentes, deberá apreciarse por la Administración Tributaria, junto con el reconocimiento de los intereses de demora devengados en favor de éstos; en caso de denegación de dicha solicitud por parte de la Administración Tributaria, habrá de acudirse a los órganos administrativos/económico-administrativos superiores o, en su caso, a los órganos judiciales correspondientes para que sean éstos los que reconozcan estos derechos de los contribuyentes, con altas probabilidades de que en estas ulteriores instancias sí se ratifique lo que el Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de confirmar.

Liquidaciones futuras que, en su caso, gire la Administración Tributaria 
Por las mismas razones mencionadas anteriormente, cualquier liquidación ulterior que la Administración Tributaria gire por este concepto, adolecerá de los mismos vicios de aquellas otras liquidaciones/autoliquidaciones giradas desde 1997 hasta la fecha actual.

Por ello, convendrá oponerse a la misma mediante su impugnación a través de los cauces procesales oportunos.
 
 

Apoyo Bird & Bird
  
Bird & Bird pone a su disposición su equipo de especialistas en derecho de la energía y tributación, con el fin de asistirles en el proceso de recuperación de este gravamen de TPO que haya podido liquidarse o reclamarse con motivo de ciertas autorizaciones administrativas de "servicios de interés económico general" cuyo improcedencia ya ha sido reconocida por el Tribunal Supremo, por no ser asimilables a esos efectos, a concesiones administrativas o ciertas autorizaciones de servicios públicos o bienes de dominio o uso público.

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