Impacto del Real Decreto-Ley 24/2012 en las operaciones de derivados

11 octubre 2012

Andrés Lorrio

El 31 de agosto de 2012, se aprobó el Real Decreto-Ley 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito («RDL 24/2012») en virtud del cual se implementan los compromisos asumidos por el gobierno es-pañol en el Memorando de Entendimiento en julio de 2012 en el seno del Eurogrupo. El RDL 24/2012 extiende las facultades del FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Banca-ria) para implementar las medidas de reorganización y resolución previstas bajo el mismo. En particular, el artículo 68 autoriza al FROB, en el marco de una medida de resolución, reestructuración o actuación temprana, a suspender el derecho de las contrapartes a declarar el vencimiento o resolución anticipada de cualesquiera derechos u obligaciones relacionados con las operaciones financieras y acuerdos de compensación contractual. Dicho artículo pretende limitar y restringir el régimen privilegiado de las operaciones de derivados previsto en el Real Decreto-Ley 5/2005, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública (el «RDL 5/2005»)En España, el tratamiento concursal de los instrumentos financieros derivados presenta ciertas particularidades con respecto al régimen general previsto en la Ley Concursal (la «LC»). Este régimen jurídico propio se encuentra en el Capitulo II del RDL 5/2005, cuyas principales particularidades son:

•El reconocimiento y eficacia de las cláusulas ipso facto Si bien conforme a la LC se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución del contrato por la sola causa de la declaración de concurso, el artículo 16 del RDL 5/2005 reconoce que «la declaración de vencimiento anticipado, resolución, terminación, ejecución... no podrá verse limitada, restringida o afectada por la apertura de un procedimiento concursal».

•Excepción al régimen general relativo a la compensación La LC siempre ha previsto la prohibición de la compensación de los créditos y deudas del concursado. Excepción a dicha prohibición es el artículo 16 del RDL 5/2005 que establece que declarado el vencimiento anticipado se incluirá como crédito o deuda de la parte incursa en concurso el importe neto de las operaciones amparadas en un contrato marco. Como ya hemos referido anteriormente, el artículo 68.3 del RDL 24/2012 pretende limitar el régimen privilegiado previsto en el RDL 5/2005 otorgando al FROB la facultad de suspender el derecho de las contrapartes a declarar el vencimiento anticipado de un contrato marco. Entendemos relevante tomar en consideración las siguientes cuestiones:

I. RDL 24/2012: Normativa concursal

El RDL 24/2012 es una pieza legislativa excepcional dentro de la normativa concursal sobre entidades de crédito

En este sentido, las medidas previstas en el RDL 24/2012 no requieren de una declaración formal de solicitud de insolvencia, estableciendo la Disposición Adicional 5ª que «desde la apertura de los procesos de reestructuración y resolución, los jueces no podrán admitir las solicitudes de concurso».

II. Tratamiento de dichas medidascomo un Supuesto de Incumplimiento bajo un contrato marco

- La Cláusula 4.7 de 2003 ISDA Credit Derivatives Definition prevé el «Restructuring Credit Event» que implica la reestructuración de la totalidad o parte de las deudas de una entidad que afecte negativamente a su calidad crediticia y/o solvencia. En particular, constituirá un «Restructuring Credit Event» la reducción o aplazamiento de intereses o principal, la subordinación de dichas obligaciones, o la modificación de la divisa.

– La Cláusula 5(a)(viii) ISDA «Merger Without Assumption» sanciona aquellas reestructuraciones societarias en que la entidad resultante no asume las obligaciones de las participantes. El CMOF contiene una cláusula similar en el apartado 9.9 «Disminución de la Solvencia Económica».

– La Cláusula 5(a)(vii)(3) de ISDA incluye bajo el Event of Default de Bankruptcy aquellas cesiones, acuerdos realizados con o en beneficio de los acreedores («general assigment, arrangement or composition with or for the benefit of its creditors»). En el marco del CMOF, dicho supuesto se prevé en la cláusula 9.7.2.

De conformidad con lo anterior, cada medida que se adopte en virtud del RDL 24/2012 tendrá que ser analizada individualmente para poder de-terminar si constituye o no un Supuesto de Incumplimiento.

En nuestra opinión se ha de tratar de manera separada aquellos acuerdos regidos por ley española de aquellos regidos por normativa extranjera (tales como aquellos basados en el Acuerdo ISDA). En este sentido, si bien el RDL 24/2012 deberá resultar de aplicación a los contratos sujetos a la ley española (aquellos asados en el CMOF) como un régimen especial que suspende, al menos temporalmente, el régimen general aplicable a las operaciones de derivados. Por el contrario, aquellos contratos sujetos a normativa extranjera, basados en el Acuerdo ISDA, que generalmente estarán sujetos a la ley del Estado de Nueva York o a la ley Inglesa, el RDL 24/2012 no les resultará de aplicación en la medida en que bajo dichas leyes las partes podrán exigir la terminación anticipada ante la adopción de cualquiera de aquellas medidas, siempre y cuando dichos eventos constituyan un Supuesto de Incumplimiento bajo el correspondiente contrato marco.

No obstante lo anterior y a pesar de que la ley aplicable sea extranjera, si la contraparte pretende hacer valer el vencimiento anticipado ante un tribunal español con la intención de, entre otras, ejecutar resoluciones extranjeras y demandas de pago en España, no podemos descartar que un tribunal español o el FROB decida aplicar el RDL 24/2012 sobre la base de una norma de orden público.

Finalmente debemos subrayar que las medidas establecidas bajo el RDL 24/2012 no deberán modificar la naturaleza y las consecuencias de un impago (otras que las descritas anteriormente) acaecido durante un supuesto de suspensión del RDL 24/2012 puesto que el significado de un impago no puede ser recaracterizado por una pieza legislativa excepcional. En este sentido, y a pesar de que el derecho a solicitar la declaración de concurso de una entidad de crédito puede verse restringido en virtud del RDL 24/2012, la parte no incumplidora podrá en todo caso interponer sus acciones legales bajo el contrato marco.

III. Incumplimiento de pago o de entrega de colateral como Supuesto de Incumplimiento

Las contrapartes estarán facultadas, no obstante la adopción de una medida de resolución o reestructuración, a solicitar el vencimiento anticipado ante un incumplimiento de pago, no sólo con respecto a los pagos realizados bajo el contrato marco, sino que el mismo principio se extiende a las obligaciones previstas en el ISDA Support Credit Annex o CSA.

Bajo ISDA, todos los activos aportados como colateral elegible («Eligible Credit Support») son intercambiados entre las partes a título de propiedad, pasando a ser el «transferee» el titular legitimo de los mismos. Es por ello que la contraparte in bonis consolidará la propiedad de lo transferido, sin que ello sea considerado una ejecución de garantía, y respecto a un «margin call» o requerimiento de colateral, un incumplimiento bajo el CSA constituiría un verdadero incumplimiento de pago («failure to pay») bajo el Acuerdo ISDA y por lo tanto un supuesto de vencimiento anticipado.

En este sentido, la facultad del FROB de suspender cualquier obligación de pago o de aportación de colateral, que pudiera llevar a la entidad intervenida a no cumplir sus requerimientos de colateral, puede desencadenar en aquello que evita el RDL 5/2005, esto es, el riesgo sistémico, lo cual exacerba-ría aún más la ya deteriorada confianza en el mercado financiero español.

IV. Clearing de derivados

La facultad del FROB de suspender el derecho de las partes a vencer anticipadamente un contrato ante la adopción de una medida de reestructuración o resolución puede estar en conflicto con el régimen general de compensación y liquidación previsto en el rule book de las entidades de contrapartida central. En este sentido, ante un incumplimiento de pago o de aportación de colateral, la entidad de contrapartida central estará facultada para, discrecionalmente, realizar las siguientes medidas:

– comprar, prestar o vender los activos del miembro incumplidor;

– liquidar las posiciones abiertas registradas en nombre del miembro incumplidor;

– declarar las obligaciones del miembro incumplidor vencidas, y proceder a la liquidación por compensación (set-off); o

– transferir a otro miembro las posiciones del miembro incumplidor.

V. Activos y pasivos transmitidos a terceros

No resulta excesivamente claro el sentido y alcance del segundo párrafo del artículo 68.3 del RDL 24/2012 dada las particularidades de la cesión de posiciones bajo una operación de derivados. En el contexto de un contrato marco, los posiciones contractuales se ceden a través de la cancelación de las anteriores operaciones y novación de las existentes a través del reemplazo de la parte saliente por la nueva contraparte respecto de todos los derechos y obligaciones. En nuestra opinión, la redacción empleada en el artículo 68 puede llevar a interpretaciones erróneas, puesto que en una operación de derivados, en contraposición con una mera cesión de derechos, la cesión de activos y pasivos se realiza mediante la cancelación de la operación anterior y la suscripción de una nueva operación entre el cesionario y la contraparte.