Galgos, cisnes, teléfonos móviles y alcoholímetros

12 August 2009

Jose Rivas

  Presunción jurídica y competencia en el mercado

Adam Smith escribió en La Riqueza de las Naciones (Libro Primero, Capítulo II) que “dos galgos cuando persiguen a una liebre, a veces dan la impresión de actuar de forma concertada.  Cada uno la dirige a su compañero, o intenta interceptarla cuando su compañero la dirige hacia él.  No obstante, esto no es el resultado de un contrato, sino del concurso accidental de sus iras sobre el mismo objeto en un momento determinado”.

Con este simple ejemplo el sabio economista nos enseñó que a veces las apariencias engañan y no hay que ver necesariamente una concurrencia de voluntades donde hay simple azar, instinto de supervivencia o adaptación a las condiciones imperantes.

Una señera Resolución del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia, sobre el aumento similar del precio de los dominicales cuando en España se había liberalizado el precio de la prensa diaria, decía lo siguiente:  “un comportamiento tan armónico no puede ser, en efecto, explicado como una respuesta independiente ante las condiciones del mercado, dado el número y las diferentes características de las empresas implicadas y la variedad de opciones teóricamente posibles, del mismo modo que sería increíble afirmar que la sincronía de un cuerpo de ballet en la ejecución de El Lago de los Cisnes reposa en la inspiración individual de cada uno de los artistas en escena”.

La adaptación inteligente a las condiciones del mercado no debe ser confundida con una práctica colusoria.  Pero ¿cómo separar el trigo de la paja? En aquellos casos en que dos competidores se adaptan de forma análoga a las condiciones del mercado, ¿cómo distinguir cuando ha sido el resultado del instinto de supervivencia empresarial de cada uno y cuando el resultado de una concertación anticompetitiva entre ellos?  La respuesta que da el Derecho Comunitario de Competencia a esta difícil cuestión utiliza el instrumento jurídico de la presunción o inversión de la carga de la prueba.  Una vez que se ha producido cierto elemento de concertación, por ejemplo, la revelación unilateral de cierto actuar comercial, corresponde a las empresas afectadas, y no a la autoridad o parte que las acusa, romper la presunción jurídica de existencia de una practica concertada entre ellas.

Hace unas pocas semanas el Tribunal de Justicia Europeo (Asunto C-8/08, T-Mobile) ha confirmado que basta con que en una reunión entre empresarios uno de ellos cometa la “indiscreción” de decir que va a reducir las comisiones que paga a sus revendedores, para que todos ellos sean condenados por concertar su actuación en el mercado.  Serán condenados, pese a ser aparentemente receptores pasivos de esa información, porque no fueron capaces de romper la presunción legal de que esa información del competidor influyó necesariamente en su comportamiento en el mercado, es decir, influyó en la determinación de las comisiones pagaderas a sus respectivos intermediarios. 

Precisamente, según Resolución de nuestra autoridad de competencia de la semana pasada, las tres principales empresas españolas de telefonía móvil han conseguido demostrar que su comportamiento paralelo en relación con la modificación de sus tarifas de telefonía móvil a finales de 2007, fue el resultado de la política comercial autónoma de cada una de ellas y no el resultado de cooperar para seguir las nuevas tarifas públicamente anunciadas por Movistar.  La Dirección de Investigación identificó ocho puntos en que las nuevas tarifas eran supuestamente idénticas.  No obstante, el Consejo de la CNC cuestionó en unos casos el paralelismo mismo de las tarifas y en los demás el nexo causal entre el anuncio de sus tarifas hecho por Movistar y las tarifas adoptadas por sus competidores.  No es necesario hablar de probanza diabólica en fraude de ley, como hace el voto particular concordante.  El estándar jurídico y la carga de la prueba aplicables nos los da el Derecho Comunitario de Competencia.

La sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto T-Mobile también resulta interesante porque trata de una practica concertada que constituye una restricción de la competencia por objeto.  En las restricciones por objeto no sirve como defensa alegar que las mismas no produjeron efectos adversos en el mercado.  Los efectos en el mercado son irrelevantes de cara a la imputación de esta infracción; en todo caso serán tenidos en cuanta para la graduación la multa.  Efectivamente, la nocividad (o el carácter anticompetitivo) de las restricciones por objeto, como la “indiscreción” por parte de un competidor que desvela el comportamiento que va a adoptar en un mercado de naturaleza oligopolística es concretamente apta para producir efectos negativos sobre la competencia puesto que debilita o suprime el grado de incertidumbre sobre un parámetro fundamental del funcionamiento del mercado.  Por paradójico que parezca, el tratamiento dado por el Derecho Comunitario de Competencia a este proceder se asemeja al dado por el ordenamiento jurídico a la conducción de un vehículo bajo la influencia del alcohol o de las drogas.  Estamos ante una segunda presunción jurídica que realiza el Derecho de Competencia Comunitario. 

Con independencia de si efectivamente se puso en peligro a alguien al circular o de si se causó un accidente, una vez que se excede el máximo de alcohol permitido legalmente, la mayoría de los ordenamientos jurídicos imponen al infractor una sanción administrativa o incluso penal.  El riesgo jurídico es tan altamente probable que el ordenamiento lo presume como cierto.  Mis alumnos del curso de Derecho de competencia del Colegio de Europa en Natolin recordarán el símil del “conductor borracho” para explicar las restricciones de competencia por objeto.  Me ha resultado curioso leer que la Abogada General Sra. Juliane Kokott le da validez al utilizarlo en sus Conclusiones previas a la citada sentencia del Tribunal de Justicia.  Desgraciadamente, el símil no es perfecto ya que en Derecho de Competencia no tenemos alcoholímetros que nos indiquen con precisión cuando se han infringido unas normas que con frecuencia son indeterminadas, insuficientemente precisas y excesivamente complejas. 

Precisamente, de esta inseguridad del Derecho de competencia se quejan con frecuencia las empresas.  Aquí tienen mi alcoholímetro particular para detectar riesgos de competencia en estas prácticas y cómo reaccionar:

  • En sectores oligopolísticos, en los que la revelación de aspectos de política comercial puedan influenciar el actuar de los competidores, un único intercambio de información es suficiente para presumir que ha existido infracción al Derecho de competencia.  La ausencia de efectos en el mercado no evitará la inculpación.

  •  Una vez que la autoridad de competencia descubre que ha existido revelación o intercambio de información comercialmente sensible, la imputación de responsabilidad a los implicados se presume, salvo que estos demuestren que su actuar comercial es independiente y no se ha visto influenciado por la información intercambiada.  El Derecho de competencia Comunitario ha invertido la carga de la prueba y obliga a que se aplique esta inversión incluso contra lo dispuesto por el Derecho nacional.

  • Todo gestor empresarial diligente debe adoptar las salvaguardas necesarias para no desvelar su comportamiento comercial a sus competidores.  La educación y concienciación del personal de la empresa son fundamentales.  No lo dude, ponga en marcha un programa de cumplimiento o curso de formación interno.  ¡Mas vale prevenir que curar!

  • Si a pesar de los medios puestos para evitarlo se descubre que los intercambios de información han tenido lugar, la empresa deben asegurar una respuesta lo más clara y rápida posible:

    • primero, la empresa debería distanciarse de manera inequívoca de los intercambios de información, y si es posible, durante la reunión en cuestión.

    • segundo, deberá adoptar los mecanismos necesarios para evitar la difusión de la información internamente y asegurar que dicha información no sea tenida en cuenta en el futuro comportamiento comercial. Se debe documentar con detalle la adopción de esa estrategia comercial unilateral así como su total independencia de la información intercambiada.

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