Bird & Bird Newsletter Corporate März 2012

12 März 2012

Dr. Alexander Schröder-Frerkes

In dieser Ausgabe:


Vorwort
Dr. Alexander Schröder-Frerkes, LL.M.

Liebe Leserinnen und Leser,

auch das Jahr 2012 scheint erneut aller widrigen Umstände in der Euro-Zone zum Trotz für die hiesigen Branchen ein gutes Jahr zu werden. Nicht zuletzt zeigt sich dies in steigenden Transaktionsquoten. Dieser Umstand belegt, dass sich die deutschen Unternehmen weiter auf Konsolidierungskurs befinden. Diese Tendenz möchten wir gerne mit gewohnt praxisrelevanten Hinweisen unterstützen.

Besonders ans Herz legen möchte ich Ihnen in dieser Ausgabe den Gastbeitrag von Frau Daniela Hunte von der Firma Johnson & Johnson zum hochaktuellen Thema Compliance.

Nunmehr wünsche ich Ihnen viel Vergnügen bei der Lektüre und verbleibe

mit freundlichen Grüßen
 
Ihr

Dr. Alexander Schröder-Frerkes, LL.M.
Managing Partner Germany


Deal News

Bird & Bird berät Pöyry beim Verkauf der Pöyry Environment GmbH

Düsseldorf, 07.03.2012 - Bird & Bird LLP hat die finnische börsennotierte Pöyry Plc. beim Verkauf der Pöyry Environment GmbH, ihrer drei Tochtergesellschaften sowie der Pöyry Tanzania Ltd. an die deutsche Lahmeyer Gruppe beraten.
 
Die veräußerten Unternehmen sind weltweit vorrangig in den Bereichen Wasserwirtschaft, Meerwasserentsalzung, Abwasserentsorgung und Abfallwirtschaft tätig. Wichtigste Märkte sind Afrika, Südosteuropa, Südamerika, der Nahe Osten und Asien. Die Lahmeyer Gruppe ist ein Ingenieurunternehmen mit einem Schwerpunkt bei Infrastrukturprojekten.
 
Der Vollzug der Veräußerung der Pöyry Tanzania Ltd. steht noch unter dem Vorbehalt der Freigabe durch die zuständige Wettbewerbsbehörde. Die Veräußerung der Pöyry Environment GmbH wurde bereits mit Wirkung zum 01.01.2012 vollzogen. Über weitere Einzelheiten wurde Stillschweigen vereinbart.
 
Pöyry Plc. ist ein langjähriger Mandant des Bird & Bird Partners Matti Ylä-Mononen aus dem Büro Helsinki. Die Transaktion beweist erneut die enge und erfolgreiche Zusammenarbeit innerhalb der internationalen Praxisgruppen von Bird & Bird.
 
Pöyry Plc. wurde von den folgenden Bird & Bird Anwälten beraten: Partner Alfred Herda (Federführung, Corporate/M&A, Düsseldorf), Associates Dr. Stefanie Orttmann und Philipp Bahnmüller (beide Corporate/M&A, Düsseldorf), Partner Dr. Jörg Witting (Kartellrecht, Düsseldorf), Partner Arnaud Larrousse, Associate Carole Bodin (beide Corporate, Paris), Partner Matti Ylä-Mononen (Corporate, Helsinki).

Bird & Bird berät Basware beim Erwerb von First Businesspost

München, 24.01.2012 - Bird & Bird LLP berät die Basware Corporation, ein börsennotierter Anbieter von Purchase-to-Pay Lösungen mit Sitz in Espoo, Finnland, bei dem Erwerb des deutschen E-Invoicing Dienstleisters First Businesspost GmbH mit Sitz in München.
 
Basware, einer der weltweit führenden Anbieter von Purchase-to-Pay Lösungen hat sämtliche Geschäftsanteile an dem deutschen E-Invoicing Spezialisten First Businesspost GmbH erworben. Der Kaufpreis betrug ca. EUR 9 Mio. Zusätzlich hat Basware Gesellschafterdarlehen in Höhe von ca. EUR 3,2 Mio. übernommen.
 
Die an der Börse NASDAQ gelistete Firma Basware hat 20 Niederlassungen in Europa, den USA und im Raum Asien Pazifik und wird durch die Transaktion zum führenden E-Invoice Anbieter in Deutschland. Der Deal wird als wichtiger Schritt hinsichtlich Baswares strategischem Ziel angesehen, eine der weltweit führenden E-Invoicing Firmen zu werden.
 
Die Basware Corporation wurde von den folgenden Bird & Bird Anwälten beraten: Partner Dr. Ulrich Goebel und Stefan Münch, Associates Stephan Kübler und Dr. Kevin Ruben (alle Corporate/M&A), Partner Dr. Markus Körner und Associate Dr. Thomas Urband (IP), alle München.

Bird & Bird berät LeGuide.com bei Übernahme von Ciao
 
Düsseldorf, 10.01.2012 - Bird & Bird LLP berät die französische LeGuide.com Group bei der Übernahme des Verbraucherportals Ciao von Microsoft. Die Transaktion wurde im Rahmen eines Asset Deals vollzogen. Über weitere Einzelheiten wurde Stillschweigen vereinbart.
 
Im August 2008 hatte Microsoft Ciao für 486 Millionen US-Dollar gekauft. Die Ciao GmbH wurde 1999 in München gegründet und gehörte seit 2005 zu dem Marktforschungsunternehmen Greenfield Online.
 
LeGuide.com bietet vergleichende Shoppingsites in 14 europäischen Ländern in neun Sprachen und ist seit 1998 in Europa aktiv.
 
Bird & Bird stellt mit diesem Mandat einmal mehr ihr standortübergreifendes Netzwerk sowie die enge Zusammenarbeit innerhalb der internationalen Praxisgruppen unter Beweis. Le Guide.com ist ein langjähriger Mandant der Bird & Bird Partnerin Frederique Dupuis-Toubol aus dem Pariser Büro.
 
Die LeGuide.com Group wurde von den folgenden Bird & Bird Anwälten beraten: Partner Dr. Jiri Jäger, Federführung, Associate Dr. Björn Schigulski (beide Corporate/M&A, Düsseldorf), Partner Stefan Münch, Associates Dr. Kevin Ruben, Dr. Alexander Franz, Stephan Kübler (alle Corporate/M&A, München), Partner Dr. Markus Körner, Associate Thomas Urband (beide IP, München),  Partner Prof. Dr. Patrick Sinewe, Associate Henning Frase (beide Steuerrecht, Frankfurt), Senior European Consultants Oliver Zöll (Franfurt) und Dr. Ralph Panzer (München), Associate Martin Tschäge (Düsseldorf, alle Arbeitsrecht), Partner Dr. Alexander Duisberg (München) und Jörg-Alexander Paul (Frankfurt), Senior European Consultant Dr. Henriette Picot (München), Associate Dr. Fabian Schäfer Frankfurt (alle IT), Partner Arnaud Larrousse (Corporate/M&A, Paris), Associate Karolina Stawicka (Arbeitsrecht, Warschau).

Bird & Bird berät PayPal bei Übernahme von BillSAFE‬

München, 22.12. 2011 - Bird & Bird LLP hat die eBay-Tochter PayPal bei der vollständigen Übernahme des Online-Bezahldienstes BillSAFE beraten.
 
‪PayPal hatte sich im Oktober 2010 an dem Online Factoring-Unternehmen als Minderheitsgesellschafter beteiligt. PayPal erweitert damit sein Portfolio für Online-Händler und Verbraucher um die Option von sicheren Internetkäufen gegen Rechnung.
 
Die Transaktion wurde im Wege eines Share Deals vollzogen. Über Einzelheiten des Deals wurde Stillschweigen vereinbart.
 
‪PayPal/eBay wurde von den folgenden Bird & Bird Anwälten beraten: Partner Stefan Münch (Federführung; München, Corporate/M&A), Dr. Fabian Niemann (Frankfurt/Düsseldorf, IT) und Dr. Markus Körner (München, IP) sowie dem Senior European Consultant Dr. Ralph Panzer (München, Arbeitsrecht) und den Associates Axel Bertram (München, Arbeitsrecht), Dr. Kevin Ruben (München, Corporate/M&A), Lennart Schüßler und Stefan Kujat (Frankfurt, IT) ‬ ‪

Bird & Bird berät Nokia Siemens Networks bei Verkauf von Teilen der Breitband-Sparte

München, 13.12.2011 - Bird & Bird LLP berät Nokia Siemens Networks (NSN) beim Verkauf des Geschäfts mit Breitbandzugängen im Festnetzbereich an die US-Firma ADTRAN. Das Joint Venture des finnischen Handybauers Nokia und des Münchener Technologiekonzerns Siemens will sich auf das Geschäft mit Mobilen Breitband- Lösungen konzentrieren und hatte in den vergangenen Wochen bereits den Verkauf von anderen, nicht zum Kerngeschäft gehörenden Geschäften veröffentlicht.
 
Der Verkauf beinhaltet Technologien, Patente und den Kundenstamm. 400 Mitarbeiter von NSN sollen zu ADTRAN mit Sitz in Huntsville im US-Staat Alabama wechseln. Bis April 2012 soll der Verkauf vollzogen sein – über den Kaufpreis wurde Stillschweigen vereinbart.
 
Nokia Siemens Networks wurde von den folgenden Bird & Bird Anwälten beraten: Dr. Ulrich Goebel, Partner (Federführung), Stefan Münch, Partner, Dr. Alexander Franz, Associate, Stephan Kübler, Associate (alle Gesellschaftsrecht/M&A, München), Prof. Dr. Patrick Sinewe, Partner und Dr. Henning Frase, Associate (beide Steuerrecht, Frankfurt), sowie Boris Kreye, Partner (IP, München)

Bird & Bird berät Sojitz bei Erwerb von 24 MW Solarpark

Düsseldorf, 14.11.2011 - Bird & Bird LLP hat das japanische Handelshaus Sojitz beim Erwerb eines 24 MW Solarparks in Brandenburg beraten.
 
Die Gesamtfläche des Solarparkprojekts in Mixdorf beträgt über 80 ha, bei einer bebauten Fläche von ca. 51 ha. Die knapp 100.000 Solarmodule bedecken eine Fläche von gut 15 ha. Der Solarpark wurde von der Wirsol Solar AG in Waghäusel entwickelt. Über die weiteren Details wurde Stillschweigen vereinbart.
 
Die rechtliche Beratung von Sojitz erfolgte durch ein integriertes Team von Bird & Bird Anwälten aus Düsseldorf, Frankfurt, München und London. Neben dem federführenden Partner Dr. Matthias Lang (Energie, Düsseldorf) berieten insbesondere Alfred Herda (Partner, Corporate/M&A, Düsseldorf), Trystan Tether (Partner, Banking & Finance, London), Dr. Michael Jünemann (Senior European Consultant, Banking & Finance, Frankfurt), Dr. Stefanie Orttmann (Associate, Corporate/M&A, Düsseldorf) und Philipp Bahnmüller (Associate, Corporate/M&A, Düsseldorf).
 
Dr. Matthias Lang beriet Sojitz bereits 2009/2010 vor seinem Wechsel zu Bird & Bird beim Erwerb des Solarparks in Betzweiler.


Gastbeitrag

Schmiergeld war gestern! Compliance gehört in jedes Unternehmen!
Daniela Hunte, Manager Health Care Compliance MD&D Deutschland, Johnson & Johnson Medical GmbH, Norderstedt

Einladung zum Geschäftsessen und kleine Geschenke – Rendezvous mit der Staatsanwaltschaft? Bislang wurde Compliance vor allem als Thema für internationale Konzerne verstanden. Doch gerade in jüngster Zeit ist das Thema wieder vermehrt in die Öffentlichkeit gerückt.

Schmiergeld war gestern! Compliance gehört in jedes Unternehmen!

Daniela Hunte, Manager Health Care Compliance MD&D Deutschland, Johnson & Johnson Medical GmbH, Norderstedt

Einladung zum Geschäftsessen und kleine Geschenke – Rendezvous mit der Staatsanwaltschaft?

Bislang wurde Compliance vor allem als Thema für internationale Konzerne verstanden. Doch gerade in jüngster Zeit ist das Thema wieder vermehrt in die Öffentlichkeit gerückt.

Unternehmen entstehen durch Wirtschaftskriminalität massive materielle und immaterielle Schäden. Es ist deshalb verständlich und die Pflicht jeder Unternehmensleitung, illegale Zuwendungen und andere Rechtsverstöße ihrer Mitarbeiter möglichst frühzeitig aufzudecken und zu verhindern.

I. Was ist Compliance?

Der Begriff Compliance wurde aus der angelsächsischen Rechtsterminologie ohne Übersetzung in das deutsche Wirtschaftsrecht übernommen. Compliance („Einhaltung / Übereinstimmung / Regelbefolgung") kann als ein Oberbegriff angesehen werden, unter dem mehrere Maßnahmen zusammengefasst werden. Dazu gehören die Einhaltung der relevanten gesetzlichen Pflichten, Vorschriften und Regeln sowie fachliche Kompetenz und persönliche Verantwortung im Umgang mit externen Regeln, internen Kodizes bzw. Richtlinien und Vorgaben der Gesellschafter und Vertragspartner.

Der Deutsche Corporate Governance Kodex hat den Compliance-Gedanken als Standard guter Unternehmensführung definiert: „Die Geschäftsleitung hat für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der unternehmerischen Leitlinien zu sorgen." Ein Geschäftsleitungsorgan, das sich daran nicht hält, verstößt gegen seine Sorgfaltspflichten (§ 43 Abs. 1 GmbHG bzw. § 93 Abs. 1 S. 1 AktG) und handelt womöglich sogar ordnungswidrig (§ 130 OWiG).

Die Pflicht, geltende Gesetze einzuhalten, ist eigentlich eine Selbstverständlichkeit. Compliance umfasst darüber hinaus aber auch die Problemstellung, wie die gesetzlichen Vorschriften und unternehmensinternen Richtlinien im Unternehmen umgesetzt und eingehalten werden können.

Die Tatsache, dass Compliance heutzutage stärker diskutiert wird als früher, bedeutet nicht, dass Unternehmen in der Vergangenheit keine Maßnahmen zur Kontrolle von Risiken getroffen haben. Dennoch wurde deutlich, dass die bestehenden Prozesse in den meisten Unternehmen nicht ausreichten und Risiken nicht effektiv gemindert werden konnten. Die aktuelle Berichterstattung zeigt, dass selbst der Verdacht eines unmoralischen Verhaltens schwerwiegende Konsequenzen nach sich ziehen kann.

Christian Wulffs Rücktritt vom Amt des Bundespräsidenten hatte mehrere Gründe. Vor allem stand ein Vorwurf im Raum, den auch viele Unternehmen nur allzu gut kennen: Das Staatsoberhaupt hatte, so schien es, Privates und Berufliches nicht streng genug auseinander gehalten: Darlehen, Bekanntschaften, Urlaube, Partys. Hätte Christian Wulff als niedersächsischer Ministerpräsident und als Bundespräsident einen Compliance-Beauftragten an seiner Seite gehabt, der ihm vielleicht von der einen oder anderen Einladung abgeraten hätte, dann wäre womöglich nichts passiert.

Christian Wulff ist nicht zurückgetreten, weil er strafrechtlich verurteilt wurde. Er trat zurück, weil die Kritik derjenigen zu laut wurde, die moralische Einwände gegen sein Verhalten hatten. Hier zeigt sich deutlich, dass eine gute Compliance nicht nur dafür sorgt, dass man „juristisch sauber" bleibt, sondern man bereits den schlechten Anschein vermeidet.

Die Staatsanwaltschaft Hannover hatte beim Bundestag den Antrag gestellt, die Immunität des Bundespräsidenten aufzuheben. Mit diesem Akt machte die Staatsanwaltschaft deutlich, dass sie zumindest einen Anfangsverdacht für eine strafrechtlich relevante Verfehlung habe. Aus einer moralischen Fragestellung ist damit eine des Strafrechts geworden.

II. Sozialadäquates Verhalten vs. strafbare Handlung

Nicht nur bei Ex-Bundespräsident Wulff, sondern auch bei etlichen Arbeitnehmern stellt sich die Frage: Welche Bewirtungen oder Geschenke darf ich noch anbieten und wo verläuft die Grenze zu einer Strafbarkeit?

Eine mögliche Strafbarkeit wegen Korruption setzt den Missbrauch einer Vertrauensstellung in einer Funktion in Verwaltung, Wirtschaft, Politik oder anderswo voraus, um einen materiellen oder immateriellen Vorteil zu erlangen, auf den kein rechtlich begründeter Anspruch besteht. Korruption bezeichnet Bestechung und Bestechlichkeit, Vorteilsnahme und Vorteilsgewährung. In Deutschland sind diese Straftatbestände in den §§ 331ff. StGB geregelt, wenn Amtsträger betroffen sind. Im geschäftlichen Verkehr sind insoweit die §§ 299, 300 StGB einschlägig.

Wenn eine Zuwendung geeignet ist, die Loyalität des Entscheidungsträgers zu Lasten seines (öffentlich rechtlichen) Arbeitgebers zu beeinträchtigen, steht ein strafbares Verhalten im Raum.

Ob dies nun durch regelmäßige Verköstigungen oder durch umfangreiche Sachgeschenke geschieht, ist dabei letztlich egal. Abzugrenzen vom tatbestandlichen Vorteil sind sozialadäquate Zuwendungen. Diese sind eben gerade nicht dazu geeignet und bestimmt, den Entscheidungsträger für einen außerdienstlichen Zweck gefügig zu machen. Hierunter fallen gelegentliche Bewirtung, Aufmerksamkeiten zu Jubiläen oder persönlichen Feiertagen.

III. Organisatorische Maßnahmen zur Korruptionsbekämpfung

Unternehmen führen Compliance Management Systeme ein, um sich vor den Risiken aus Rechtsverletzungen und den Folgen von Compliance Verstößen zu schützen. Obwohl eine hundertprozentige Absicherung gegen Bestechungshandlungen eine Illusion bleiben wird, gibt es verschiedene organisatorische und führungstechnische Maßnahmen, die das Korruptionsrisiko massiv vermindern:

Verhaltenskodex: Eine klare Regelung über die Annahme von Geschenken und den Umgang mit Einladungen verringert das Risiko des sogenannten „Anfütterns", das eine typische Grauzone im Bereich Korruption im Beschaffungswesen darstellt. Mit einem solchen Kodex weiß jeder Mitarbeiter, welche Zuwendungen er ohne Bedenken annehmen kann.

Meldestelle für Whistleblower: Mehrere Studien zeigen, dass Hinweisgeber aus dem privaten oder beruflichen Umfeld von Korruptionstätern eine der wichtigsten Quellen zur Aufdeckung von Bestechungsfällen sind.  Da sie aber aus Angst vor Repressalien ihre Identität oft nicht preisgeben möchten, ist die Einrichtung einer Meldestelle, bei der Mitarbeiter ihren Verdacht anonym äußern können, ein wichtiges Instrument im Kampf gegen Korruption.

Kompetenzaufteilung und Mehr-Augen-Prinzip: Bei Personen mit großer Entscheidungskompetenz steigt das Korruptionsrisiko. Daher ist es im Beschaffungswesen essentiell, dass Planung, Vergabe und Abrechnung organisatorisch voneinander getrennt sind und eine Person nicht allein für ein ganzes Projekt zuständig ist.

Trennungsprinzip: Klare Trennung zwischen Zuwendung und Umsatzgeschäften. Dieser Grundsatz ist vor allem bei Personen zu beachten, die Beschaffungsentscheidungen zu treffen oder Einfluss auf Beschaffungsentscheidungen haben. Es darf nicht einmal der Eindruck entstehen, der Mitarbeiter lege den Vorteil auf die „Waagschale der Entscheidung".

Dokumentations- und Äquivalenz-Prinzip: Alle Zuwendungen sind zu Nachweiszwecken schriftlich zu fixieren und es ist eine Ausgewogenheit von Zuwendung und Gegenleistung sicherzustellen.

Transparenz und Integrität: Verbindungen zu Unternehmen, Nebenbeschäftigungen und andere mögliche Interessenkonflikte müssen offengelegt und ggf. genehmigt werden. Vorgesetzte sollten mit einem transparenten und integeren Verhalten als gutes Vorbild dienen.

Ausbildung und Sensibilisierung: Fragen rund um Compliance sollten im Rahmen von Schulungen bei Tagungen und Meetings regelmäßig thematisiert werden. Besonders effizient sind spezifische Schulungsmodule, die exponierte Personen im Beschaffungswesen für die Risiken sensibilisieren und ihnen das korrekte Verhalten in heiklen Situationen aufzeigen.

Konsequente Verfolgung von Verfehlungen: Falls es trotz präventiver Maßnahmen zu einem Fall von Bestechung kommt, sollte dieser unverzüglich an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden weitergeleitet werden. Nur so ist eine lückenlose Aufklärung möglich. Eine konsequente Verfolgung erzielt eine hohe präventive Wirkung. Erfahrungen international operierender Konzerne haben gezeigt, dass durch die Schaffung einer spezialisierten Einheit zur Aufklärung interner Delikte Korruptionsdelikte sehr effizient eingedämmt werden können.

IV. Fazit

Als Fazit ist festzuhalten, dass der Compliance Gedanke der grundlegenden Ethik eines jeden Unternehmens entspricht und keine Erfindung der Neuzeit ist. Die Einführung eines individuellen und nachhaltigen Compliance-Programms ist eine Investition in die Wettbewerbsfähigkeit und dient der Sicherung des langfristigen unternehmerischen Erfolgs.


Rechtsprechung

Neues zum Wirksamwerden der Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen
Kai Kerger, Bird & Bird Frankfurt

BGH Urteil v. 24.01.2012 - II ZR 109/2011

I. Einleitung und Rechtslage

Die Vorschrift des § 34 GmbHG regelt die Einziehung von Geschäftsanteilen an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Nach § 34 Abs. 1 GmbHG darf die Einziehung von Geschäftsanteilen nur dann erfolgen, soweit sie im Gesellschaftsvertrag zugelassen ist. Nach § 34 Abs. 2 GmbHG findet die Einziehung ohne Zustimmung des Anteilsinhabers nur dann statt, wenn die Voraussetzungen derselben vor dem Zeitpunkt, in welchem der Berechtigte den Geschäftsanteil erworben hat, bereits im Gesellschaftsvertrag festgesetzt waren. § 34 Abs. 3 GmbHG verweist schließlich auf die Bestimmung in § 30 Abs. 1 GmbHG und die hierin verankerte Verpflichtung zur Kapitalerhaltung.

Aufgrund dieser letztgenannten gesetzlichen Verweisung auf die Regelung des § 30 Abs. 1 GmbHG wird anerkanntermaßen für eine wirksame Einziehung von Geschäftsanteilen vorausgesetzt, dass im Zeitpunkt der Fassung des Einziehungsbeschlusses die Zahlung des dem von der Einziehung betroffenen Gesellschafters zustehenden Abfindungsentgeltes aus ungebundenem über das Stammkapital hinausgehenden Vermögen der Gesellschaft erfolgt bzw. erfolgen kann, damit das Haftungskapital der Gesellschaft zum Schutze ihrer Gläubiger erhalten bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 19.06.2000 – II ZR 73/99 = BGHZ 144, 365, 369). Zu der Frage, wann genau die Einziehung von Geschäftsanteilen wirksam wird (z.B. mit Fassung des Einziehungsbeschlusses, der Mitteilung des Einziehungsbeschlusses gegenüber dem Betroffenen oder gar erst mit vollständiger Zahlung des Abfindungsentgelts) trifft das Gesetz keine Aussagen und überlässt daher die Festlegung des Wirksamkeitszeitpunktes seit jeher den Meinungen in Literatur und Rechtsprechung.

1. Bislang herrschende Ansicht zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Einziehung von Geschäftsanteilen

Angesichts dessen ist die bislang herrschende Meinung davon ausgegangen, dass die Einziehung eines Geschäftsanteils, sollte keine anderweitige Regelung im jeweiligen Gesellschaftsvertrag getroffen worden sein, nicht bereits mit der Fassung des Gesellschafterbeschlusses über die Einziehung und dessen Mitteilung bzw. Mitteilung des Beschlussergebnisses gegenüber dem betroffenen Gesellschafter wirksam werde, sondern vielmehr – unter Verweisung auf eine bereits lang zurückliegende Grundsatzentscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahr 1933 (Urteil vom 24.11.1933 – II 113/33 = RGZ 142, 286, 290) – zum Schutze des betroffenen Gesellschafters erst dann, wenn die Abfindung auch tatsächlich aus dem ungebundenen Vermögen der Gesellschaft an den ausgeschlossenen Gesellschafter ausgezahlt wird bzw. ausgezahlt worden ist.

Die herrschende Meinung ging bisher davon aus, dass der Einziehungsbeschluss unter der aufschiebenden Bedingung stehe, dass die Abfindung aus nicht gebundenem Vermögen gezahlt werden kann (so genannte „Bedingungslehre"). Die Einziehung sollte danach erst bei vollständiger Zahlung des Abfindungsentgelts wirksam werden. Bis zu diesem Zeitpunkt, d.h. der vollständigen Zahlung des geschuldeten Abfindungsentgelts, sei der betroffene Gesellschafter immer noch als Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten, einschließlich seines Gewinnbezugsrecht, zu behandeln. Etwas Anderes gelte nur dann, wenn die Einziehung unentgeltlich erfolge, oder aber die entsprechende Satzungsregelung die sofortige Wirksamkeit der Einziehung des betreffenden Geschäftsanteils bereits mit der Beschlussfassung ausdrücklich anordne.

Klar war stets, dass auch der von der herrschenden Bedingungslehre in Kauf genommene Schwebezustand einer noch nicht (mangels vollständiger Abfindungszahlung) wirksam gewordenen Einziehung zu besonderen Problemen führen musste. Zum einen konnte unterstellt werden, dass der gerade von einer Zwangseinziehung betroffene Gesellschafter in dieser Schwebezeit nicht sonderlich motiviert war, im Interesse der Gesellschaft zu handeln und im Interesse der Gesellschaft und der verbleibenden Gesellschafter von seinem Stimmrecht Gebrauch zu machen. Zum anderen war auch offensichtlich, dass seine Mitgesellschafter, die gerade dann an einem schnellstmöglichen Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters interessiert waren, wenn die Einziehung aus wichtigem Grund erfolgte, während dieser Schwebezeit in besonderem Maße beeinträchtigt werden konnten (empfohlen wurde daher stets eine entsprechende Satzungsregelung aufzunehmen, wonach die Einziehung bereits sofort mit der Fassung des Einziehungsbeschlusses und der Mitteilung gegenüber dem betroffenen Gesellschafter wirksam werden sollte).

Die Bedingungslehre versuchte sich angesichts dieser Problemstellungen damit zu behelfen, dass der von der Einziehung betroffene Gesellschafter bis zu seinem Ausscheiden zumindest seine Gesellschafterrechte nicht schrankenlos ausüben durfte und insbesondere bei der Ausübung seines Stimmrechts einer gesteigerten gesellschafterlichen Treuepflicht unterlag. Die Ausübung des Stimmrechts durch den betroffenen Gesellschafter sollte daher beispielsweise unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs nichtig sein oder er aber zu einer positiven Stimmabgabe verpflichtet sein, wenn die Zustimmung zu einer bestimmten Maßnahme im Interesse der Gesellschaft geboten und erforderlich war. Ein Ruhen des Stimmrechts wollte die Bedingungslehre allerdings auch nicht akzeptieren. Sollte es sich herausstellen, dass die geschuldete Abfindung nicht ohne Verstoß gegen § 34 Abs. 3 GmbHG i.V.m. § 30 Abs. 1 GmbHG und somit unter Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften gezahlt werden konnte, sollte die Bedingung eben einfach als ausgefallen gelten und die Einziehung nicht wirksam werden.

2. Alternative Ansichten zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Einziehung von Geschäftsanteilen

Angesichts des infolge der Bedingungslehre bzw. der Bedingungslösung eintretenden Schwebezustandes zwischen der Beschlussfassung über die Einziehung eines Geschäftsanteils und dem Wirksamwerden der Einziehung, hatten sich bereits in der Vergangenheit zahlreiche Gegenauffassungen in Rechtsprechung und Schrifttum mit alternativen Lösungsansätzen zur Frage des Zeitpunkts des Wirksamwerdens der Einziehung gebildet.

So wurde beispielsweise vertreten, dass die Einziehung eines GmbH-Geschäftsanteils bereits mit der Beschlussfassung und Bekanntgabe bzw. Mitteilung der Einziehung gegenüber dem betroffenen Gesellschafter unbedingt und umgehend wirksam werde. Dies sollte zur Folge haben, dass die Einziehungswirkungen bereits dann eintreten sollten, bevor überhaupt fest stand, ob die Abfindung ohne Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften aus § 30 Abs. 1 GmbHG ausgezahlt werden konnte. Diese Ansichten in Schrifttum und Rechtsprechung sahen sich dann allerdings wiederum der berechtigten Frage ausgesetzt, wie der von der Einziehung betroffene bzw. ausscheidende Gesellschafter dagegen geschützt werde, dass die ihm zustehende Abfindung wegen eines solchen Verstoßes nicht gezahlt werde. Nach einer Ansicht sollte der ausscheidende Gesellschafter lediglich darauf verwiesen werden, eine Auflösungsklage entsprechend § 61 GmbHG einzureichen und die Auflösung der Gesellschaft zu betreiben, wenn die Abfindungszahlung nicht aus freiem bzw. ungebundenem Gesellschaftsvermögen zu zahlen war. Nach einer anderen Ansicht sollte dem ausgeschiedenen Gesellschafter ein Anspruch gegen seine (ehemaligen) Mitgesellschafter auf Zahlung seiner Abfindung pro rata ihrer Beteiligung zustehen. Außerdem sollte dem Gesellschafter die Möglichkeit erhalten bleiben, beispielsweise den Einziehungsbeschluss im Wege einer Anfechtungsklage anzufechten.

Wiederum andere Ansichten befürworteten, dass der Einziehungsbeschluss nicht durch die Abfindungszahlung ohne Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG aufschiebend bedingt sei, sondern vielmehr auflösend bedingt sei. Die Einziehung sollte danach zwar sofort wirksam werden, jedoch unter der auflösenden Bedingung der Zahlung der Abfindung zum Fälligkeitszeitpunkt ohne Verstoß gegen § 30 Abs.1 S.1 GmbHG stehen. Sollte es sich danach herausstellen, dass die Abfindung bei Fälligkeit ausschließlich unter Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG zahlbar wäre, lebe dann der Geschäftsanteil des betroffenen Gesellschafters wieder auf und der Gesellschafter sei ex nunc so zu stellen, als ob die Einziehung überhaupt keine Wirkung erlangt habe.

Fest stand damit im Ergebnis, dass wenn eine wirksame Einziehung nach der herrschenden Meinung bereits gesetzeseminent zumindest stets unter der Bedingung stand, dass sie nur dann durchgeführt werden dürfe, wenn für die Abfindung des betroffenen Gesellschafters ausreichend freies Kapital zur Verfügung stehe (die herrschende Meinung nahm daher auch zutreffend die Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses bei anfänglichem Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG an), auch diese Bedingungslehre an ihre Grenzen stoßen musste. Es mussten sich zwangsläufig infolge des unausweichlichen Schwebezustandes erhebliche praktische Schwierigkeiten ergeben, denen nur dadurch begegnet werden konnte, dass die Satzung der betroffenen Gesellschaft so ausgestaltet wurde, dass Probleme soweit wie möglich im Zusammenhang mit der Einziehung vermieden werden konnten (z.B. durch die Vereinbarung des Ruhens des Stimmrechts bis zum Wirksamwerden der Einziehung).

II. Sachverhalt der Bundesgerichtsentscheidung

Der nun mit Urteil vom 24.01.2012 (BGH, Urteil vom 24.01.2012 – II ZR 109/2011) ergangenen und lange herbeigesehnten klarstellenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Frage des Zeitpunkts des Wirksamwerdens der Einziehung von Geschäftsanteilen einer GmbH lag im Überblick folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger war neben X Gesellschafter der beklagten GmbH. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten beschloss im Jahr 2001, den Geschäftsanteil des Klägers ohne seine Zustimmung einzuziehen. Diese Einziehung war nach dem zugrunde liegenden Gesellschaftsvertrag auch ohne Zustimmung zum Zweck der Ausschließung des Gesellschafters zulässig, wenn in dessen Person ein wichtiger Grund vorlag. Die dem Kläger nach dem Gesellschaftsvertrag zustehende Abfindung wurde jedoch nie an den Kläger ausgezahlt. In einer Gesellschafterversammlung der Beklagten aus dem Jahr 2007, zu der auch der Kläger eingeladen wurde, beantragte dieser nunmehr zu beschließen, den einzigen weiteren Gesellschafter X, auf Zahlung von ca. DM 250.000 in Anspruch zu nehmen und den Kläger zur gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche zu ermächtigen. Der Vertreter des Klägers stimmte für die beiden Anträge, der Vertreter des Mitgesellschafters X stimmte dagegen. Mit seiner Klage hatte der Kläger beantragt, die ablehnenden Gesellschafterbeschlüsse für nichtig zu erklären und festzustellen, dass die beantragten Beschlüsse gefasst wurden.

Das Landgericht hatte den Klageantrag anerkannt. Das Berufungsgericht hatte, soweit die ablehnenden Beschlüsse für nichtig erklärt wurden, das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen, weil die Beschlüsse nicht von einem Versammlungsleiter festgestellt worden seien. Im Übrigen hatte es hinsichtlich der Feststellungsanträge die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Dagegen richtete sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten. Das Berufungsgericht hatte ausgeführt, dass der Kläger in der Gesellschafterversammlung aus dem Jahr 2007 stimmberechtigt gewesen sei, weil er bisher nicht aus der Beklagten ausgeschieden sei. Enthalte der Gesellschaftsvertrag wie im vorliegenden Fall nichts Gegenteiliges, bewirke die Einziehung eines Geschäftsanteils das Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters auch bei der Zwangseinziehung durch Beschluss im Regelfall erst dann, wenn das dem von der Einziehung betroffenen Gesellschafter geschuldete Einziehungs- bzw. Abfindungsentgelt gezahlt worden sei. Nur auf diese Weise sei es dem Gesellschafter möglich, darauf hinzuwirken, dass die Gesellschaft das Vermögen, das zur Erfüllung dieses Abfindungsanspruches erforderlich sei, nicht verlagere, sondern Alles dafür tue, den Abfindungsanspruch zu befriedigen. Die Revision hatte Erfolg und der Bundesgerichtshof hat die Klage vollständig abgewiesen.

III. Entscheidung des Bundesgerichtshofs und Entscheidungsbegründung

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die Klage abgewiesen. Dem Kläger habe in der betreffenden Gesellschafterversammlung kein Stimmrecht mehr zugestanden. Er sei zu diesem Zeitpunkt nicht mehr Gesellschafter der Beklagten gewesen. Mit Einziehung seines Geschäftsanteils im Jahr 2001 habe er auch das mit seinem Geschäftsanteil verbundene Stimmrecht (§ 47 Abs. 2 GmbHG) verloren. Die Einziehung seines Geschäftsanteils sei bereits mit der Bekanntgabe des Beschlusses an den Kläger wirksam geworden.

Sollte ein Einziehungsbeschluss weder nichtig sein, noch für nichtig erklärt worden sein (§ 241 Nr. 5 AktG), sollte also insbesondere kein Verstoß gegen das Kapitalerhaltungsgebot aus § 34 Abs. 3 GmbHG i.V.m § 30 Abs. 1 GmbHG vorliegen und nicht bereits bei Beschlussfassung feststehen, dass das Abfindungsentgelt aus freiem, d.h. über die Stammkapitalziffer hinausgehenden ungebundenen Vermögen der Gesellschaft gezahlt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 19.06.2000 – II ZR 73/99 = BGHZ 144, 365, 369), soll die Einziehung eines Geschäftsanteils nach der Auffassung des Senats bereits mit der Mitteilung des Einziehungsbeschlusses gegenüber dem betroffenen Gesellschafter und nicht erst mit der Leistung der Abfindung zum Fälligkeitszeitpunkt wirksam werden. Dies gilt dabei unabhängig davon, ob die Satzung der Gesellschaft diesbezüglich eine ausdrückliche Regelung enthält oder nicht.

Der Senat führt aus, dass Beschlüsse wirksam und vollziehbar werden, sobald sie gefasst sind. Gesetzlich stehe der Einziehungsbeschluss gerade nicht unter einer Bedingung, dass das Einziehungs- bzw. Abfindungsentgelt auch gezahlt werde. Die Vorschrift des § 34 Abs. 3 GmbHG solle lediglich im Interesse der Gläubiger sicherstellen, dass die Gesellschafter die Kapitalerhaltungspflicht nach § 30 Abs. 1 GmbHG nicht durch die Aufgabe der Mitgliedschaft umgehen, solle aber gerade nicht zusätzlich auch noch den Abfindungsanspruch des von einer (Zwangs-)Einziehung betroffenen Gesellschafters schützen. Auf der anderen Seite müsse allerdings auch der Gesellschafter, dessen Geschäftsanteil eingezogen werde, davor geschützt werden, dass sich die verbleibenden Gesellschafter mit der Fortsetzung der Gesellschaft den wirtschaftlichen Wert des an sich eingezogenen Geschäftsanteils aneignen und ihn aufgrund der gläubigerschützenden Kapitalerhaltungspflicht mit seinem Abfindungsanspruch quasi leer ausgehen lassen. Nach Ansicht des Senats genüge es allerdings, die verbleibenden Gesellschafter eben selbst in die Haftung zu nehmen, wenn sie nicht auf andere Weise für die Auszahlung der Abfindung Sorge tragen würden. Auch wenn der Abfindungsanspruch in seiner Durchsetzbarkeit zu schützen sei, gebiete es der Schutz des Abfindungsanspruchs auf der anderen Seite allerdings auch nicht, bereits die Wirksamkeit der Einziehung von der Zahlung der Abfindung abhängig zu machen und damit die in der Schwebezeit resultierenden Nachteile in Kauf zu nehmen.

Die aus der Bedingungslösung folgende Schwebelage bringe erhebliche Nachteile mit sich, da beispielsweise dem ausgeschiedenen Gesellschafter während der Schwebezeit seine mitgliedschaftlichen Rechte jedenfalls grundsätzlich erhalten blieben, obwohl es gerade dann, wenn ein wichtiger Grund in seiner Person zur Einziehung seiner Geschäftsanteile geführt habe, der Gesellschaft und auch den verbleibenden Gesellschaftern nahezu unzumutbar sei, dass dieser Gesellschafter weiterhin in der Gesellschaft verbleibe. Selbst wenn man hier den Versuch unternehme, die mitgliedschaftlichen Rechte wie gerade das Stimmrecht in der Schwebezeit einzuschränken, verblieben ausreichend Unklarheiten, wie und auf welche Weise das Stimmrecht auszuüben sei. Der „Störenfried" bleibe weiterhin Gesellschafter und Inhaber mitgliedschaftlicher Rechte und die Gesellschaft werde durch die fortwährende Mitgliedschaft des Störenfrieds in der Schwebezeit genauso wie auch die Mitgesellschafter extrem belastet. Damit werde das Interesse des ausgeschiedenen, womöglich auch noch aus wichtigem Grund ausgeschiedenen Gesellschafters in den Vordergrund gestellt, obwohl sich dieser Gesellschafter mit der Vereinbarung des Gesellschaftsvertrages einer Einziehung aus wichtigem Grund unterworfen habe (§ 34 Abs. 2 GmbHG). Er sei vielmehr mit seiner antizipierten Zustimmung zu einer Einziehung aus wichtigem Grund und ihrem Ablauf weniger schutzwürdig als beispielsweise ein Gesellschafter, der ohne eine solche Bestimmung im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen werde.

Nach Ansicht des Senats bieten allerdings auch die weiteren Lösungsansätze, den Abfindungsanspruch im Sinne des ausgeschiedenen Gesellschafters zu schützen, lediglich weitere Nachteile, auch wenn nach diesen Lösungsansätzen vermieden werde, dass der ausgeschiedene Gesellschafter weiter stören kann. Schließlich unterliege die Konstruktion einer auflösenden Bedingung der Nichtzahlung des Abfindungsentgeltes ähnlichen Bedenken wie die einer aufschiebenden Bedingung. Auch wenn der ausgeschiedene Gesellschafter wegen der Wirksamkeit der Einziehung nicht weiter durch Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte insbesondere seiner Stimmrechte auf die Gesellschaft einwirken könne, entstehe dennoch eine Schwebelage, deren Ende nicht sicher zu bestimmen sei. Beispielsweise müssten im Falle der Nichtzahlung des Abfindungsentgelts und damit des Eintritts der auflösenden Bedingung Beschlüsse der Gesellschafterversammlung, die ohne den ausgeschiedenen Gesellschafter gefasst wurden, unter Umständen wiederholt oder neu gefasst werden. Gerade dann, wenn in der Zwischenzeit eine Veränderung oder eine Abtretung von Geschäftsanteilen stattgefunden haben sollte, sei eine automatische Herstellung des früheren Rechtszustandes kaum mehr möglich.

Nach Ansicht des Senats werden daher die Interessen aller Beteiligten am Besten dadurch ausgeglichen, dass die Gesellschafter, die in der betreffenden Gesellschafterversammlung den jeweiligen Einziehungsbeschluss gefasst haben, dem ausgeschiedenen bzw. ausgeschlossenen Gesellschafter zumindest anteilig dafür haften, dass die Abfindungszahlung auch gezahlt wird, wenn sie nicht anderweitig dafür Sorge tragen, dass die Abfindung aus dem ungebundenen Vermögen der Gesellschaft geleistet werden kann, oder sie die Gesellschaft nicht auflösen. Den verbleibenden Gesellschafter wachse zumindest der Wert des eingezogenen Geschäftsanteils anteilig an. In dem Fall, dass sie die Unterdeckung nicht auf andere Weise ausgleichen könnten, etwa durch Auflösung von stillen Reserven oder eine Herabsetzung des Stammkapitals, müssten sie dann eben die Gesellschaft auflösen, um so die Gesellschaft in die Lage zu versetzen, den Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters soweit es eben möglich ist, zu erfüllen. Die Gesellschafter würden sich jedoch dann treuwidrig verhalten, wenn sie sich dagegen mit der Fortsetzung der Gesellschaft den Wert des eingezogenen Geschäftsanteils auf Kosten des ausgeschiedenen Gesellschafters quasi einverleiben, hierbei aber eine Abfindung verwehren, indem sie sich darauf berufen, dass eine Abfindungszahlung aus dem ungebundenen Vermögen der Gesellschaft nicht möglich sei. Sollten die Gesellschafter daher die Gesellschaft fortsetzen, anstatt sie aufzulösen, dann sei es auch nicht unbillig, sie zum Ausgleich für den Abfindungsanspruch persönlich haften zu lassen, wenn die Gesellschaft selbst nicht in der Lage ist, den Abfindungsanspruch ohne Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften selbst zu erfüllen.

Damit entstehe nach Ansicht des Senats auch keine unabsehbare persönliche Haftung, da die Gesellschafter immer noch in der Lage seien, eine persönliche Inanspruchnahme durch den Ausgleich der Unterdeckung des Gesellschaftsvermögens oder aber durch die Auflösung der Gesellschaft zu vermeiden.

Mit diesem Lösungsansatz, so der Bundesgerichtshof, würden die Nachteile einer weiteren Mitgliedschaft eines „Störenfrieds" weitgehend vermieden. Fest stehe allerdings auch, dass eine Ungewissheit über die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte wegen eines Streits beispielsweise über das Vorliegen eines Einziehungsgrundes oder die Höhe der Abfindung, der dazu führt, dass zunächst unklar ist, ob die Abfindung tatsächlich aus dem angegebenen Vermögen geleistet werden kann, hiermit nicht auszuschließen sei.

IV. Fazit & Praxisfolgen der Entscheidung

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist von großer praktischer Bedeutung und beendet einen jahrzehntelangen Streit darüber, zu welchem Zeitpunkt die Einziehung von Geschäftsanteilen an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung wirksam wird. Den Interessen aller Beteiligten wird am Besten damit Rechnung getragen, dass der Einziehungsbeschluss einerseits sofort wirksam wird, auf der anderen Seite aber die verbleibenden Gesellschafter dem ausgeschiedenen Gesellschafter anteilig dafür haften, sollten sie nicht anderweitig dafür Sorge tragen, dass das dem ausscheidenden Gesellschafter zustehende Abfindungsentgelt aus dem ungebundenen Vermögen der Gesellschaft geleistet werden kann oder aber sie nicht die Auflösung der Gesellschaft betreiben. Die bisher auch von der herrschenden Meinung bzw. Bedingungslehre in Kauf genommene Schwebelage, in der unklar war, ob und inwiefern der ausgeschlossene Mitgesellschafter weiterhin als Gesellschafter der Gesellschaft zu behandeln und berechtigt ist, sein Stimmrecht auszuüben, ist damit ausgeschlossen.

Die Interessen der jeweiligen Gesellschaft und auch der in der Gesellschaft verbleibenden Mitgesellschafter sollten zukünftig ausreichend gewahrt sein. Damit, dass die Gesellschafter, die den Einziehungsbeschluss gefasst haben, dem ausgeschiedenen Gesellschafter anteilig haften sollen, wenn sie nicht dafür Sorge tragen, dass die Abfindung aus dem ungebundenen Vermögen der Gesellschaft geleistet werden kann, oder sie die Gesellschaft nicht auflösen, sind auch die Interessen des rechtmäßig ausgeschlossenen und von der Einziehung betroffenen Gesellschafters gewahrt bzw. wird auch dessen Abfindungsanspruch ausreichend geschützt. Das Risiko des Ausfalls der GmbH als Schuldnerin des Abfindungsentgeltes wird damit maßgeblich reduziert.

Anwendbarkeit der Regelungen über die Nachrangigkeit kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen auf ausländische Kapitalgesellschaften
Dr. Armin Göhring, Bird & Bird Düsseldorf

BGH Urteil v. 21.07.2011 – IX ZR 185/10

Der Bundesgerichtshof hatte in seiner Entscheidung vom 21.07.2011 Stellung zur Frage zu beziehen, ob die Regelungen des deutschen Rechts über die Nachrangigkeit kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen auch auf ausländische Gesellschaften Anwendung finden.

Das Gericht kommt zu dem Ergebnis, dass die entsprechenden Regelungen nach § 32a GmbHG a.F. sowie § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf Kapitalgesellschaften, über deren Vermögen in Deutschland das Hauptinsolvenzverfahren eröffnet worden ist, auch dann Anwendung finden, wenn diese in einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union gegründet wurden und dessen Statuten unterliegen.

I. Sachverhalt

Aufgrund Eigenantrags wurde über das Vermögen einer Société Anonyme (S.A.) mit Sitz in Luxemburg und gegründet nach luxemburgischen Recht im Jahre 2008 vor dem AG Köln das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Insolvenzschuldnerin ist eine Holdinggesellschaft, die an einer Vielzahl von Gesellschaften in Deutschland beteiligt ist. Die Klägerin ist Mehrheitsgesellschafterin der Insolvenzschuldnerin. Sie begehrt im Insolvenzverfahren die Feststellung der von ihr zur Insolvenztabelle angemeldeten Darlehensforderungen inklusive Zinsen. Die Darlehen hatte die Klägerin der Insolvenzschuldnerin im Laufe des Jahres 2007 in verschiedenen Tranchen gewährt. Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass ihre Darlehensrückzahlungsansprüche im Insolvenzverfahren nicht nachrangig seien, weil auf die Insolvenzschuldnerin als Gesellschaft luxemburgischen Rechts die deutschen Regelungen über das Kapitalersatzrecht – und somit auch die Regelungen über die Nachrangigkeit kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen – keine Anwendung fänden. Die Darlehen hätten auch keinen eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt, weil die Insolvenzschuldnerin zu keinem Zeitpunkt kreditunwürdig gewesen sei.

Der Beklagte als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin bestritt sämtliche Darlehens- und Zinsforderungen der Klägerin, da diese lediglich nachrangige Forderungen auf Rückgewähr eigenkapitalersetzender Darlehen im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO seien.

II. Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Der Bundesgerichtshof hat die Klage abgewiesen. Er kommt zu dem Ergebnis, dass aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Deutschland gemäß Art. 4 EuInsVO (Europäische Verordnung über Insolvenzverfahren – EG 1346/2000 vom 29.05.2000) das deutsche (materielle) Insolvenzrecht anwendbar ist. Welche Regelungen des deutschen materiellen Rechts dem Insolvenzrecht im Sinne der EuInsVO zuzuordnen sind, ergibt sich nach dem autonom auszulegenden Gemeinschaftsrecht. Dabei ergäben sich keinerlei Anhaltspunkte, dass die Regelungen der § 32a GmbHG a.F. und § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nicht zum anwendbaren materiellen Insolvenzrecht gehören würden. Die Tatsache, dass die Insolvenzschuldnerin eine Gesellschaft mit Sitz in Luxemburg ist, ändert daran nichts. Diesen Fall will Art. 4 EuInsVO gerade erfassen. Zudem seien die von der Klägerin gewährten Darlehen als eigenkapitalersetzend anzusehen, da spätestens im Zeitpunkt ihres Stehenlassens die Insolvenzschuldnerin von dritter Seite einen Kredit zu marktüblichen Bedingungen nicht mehr erhalten und anderenfalls hätte liquidiert werden müssen.

III. Begründung des Bundesgerichtshofs

1. Anwendbarkeit deutschen materiellen Insolvenzrechts

Auf die von der Klägerin angemeldeten Forderungen ist gemäß Art. 4 EuInsVO das deutsche Insolvenzrecht anwendbar, weil das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldner in Deutschland eröffnet worden ist. Auf die Frage, an welchem Ort die Insolvenzschuldnerin zur Zeit der Verfahrenseröffnung gemäß Art. 3 Abs. 1 EuInsVO den Mittelpunkt ihres hauptsächlichen Interesses hatte und ob die Voraussetzungen der Verfahrenseröffnung in Deutschland gemäß dieser Vorschrift vorlagen, kommt es daher nicht mehr an. Sobald materiell das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, richtet sich das Insolvenzverfahren in seinen Wirkungen nach dem Insolvenzrecht des Eröffnungsstaates (hier Deutschland).

Welche Regelungen des nationalen Rechts als anwendbares Insolvenzrecht im Rahmen des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO zu qualifizieren sind, richtet sich in erster Linie nach der Auslegung des Gemeinschaftsrechts. Die EuInsVO ist als Gemeinschaftsverordnung unmittelbar anwendbares Recht und genießt grundsätzlichen Anwendungsvorrang vor nationalem Recht sind. Regelungen, die nach Art. 4 EuInsVO als anwendbares Insolvenzrecht qualifiziert werden sind somit nicht deshalb unanwendbar, weil sie gegebenenfalls nach nationalem Recht einem anderen Rechtsgebiet zuzuordnen wären. Vielmehr konkretisiert Art. 4 Abs. 2 EuInsVO, welche Regelungen des nationalen Rechts als jedenfalls europarechtlich anwendbares Insolvenzrecht zu qualifizieren sind, unabhängig von ihrer Stellung im jeweiligen nationalen Recht. Art. 4 Abs. 2 EuInsVO legt dabei u.a. fest, dass Regelungen, welche Forderungen als Insolvenzforderungen anzumelden sind (lit. g) und welchen Rang diese Forderungen haben (lit. i) dem europarechtlichen Insolvenzbegriff zuzuordnen sind. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs existieren auch keine europarechtlichen Regelungen, die die Eigenkapitalersatzregelungen des deutschen Rechts als Gesellschaftsrecht qualifizieren würden. 

Auch im Falle der Prüfung anhand des deutschen Internationalen Privatrechts würde sich kein anderes Ergebnis finden. Unstreitig ist, dass sich nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des EuGH („Centros", „Überseering" und „Inspire Art") das Gesellschaftsstatut von Gesellschaften, die in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union gegründet sind, nicht nach dem Verwaltungssitz, sondern nach dem Gründungsort richtet (Gründungstheorie). Dies trifft jedoch keine Aussage darüber, welchem Rechtsgebiet die Regelungen zum Kapitalersatz (§ 32a GmbHG, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) zuzuordnen sind. Die Regelungen über die Nachrangigkeit kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz stellen nach Ansicht des BGH materielles Insolvenzrecht dar, das auch auf Auslandsgesellschaften anwendbar ist. Diese Regelungen erlangen nämlich erst und ausschließlich in der Insolvenz Bedeutung. Dies war schon für die vormaligen §§ 32a, 32b GmbHG a.F. anerkannt. Das Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) am 01.11.2008 hat hieran nichts geändert. Aufgrund der Neuregelung wurden die §§ 32 a und 32 b GmbHG a.F. in das Insolvenzrecht überführt (§§ 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 und 5, 135 InsO). Es ergibt sich bereits aus der Gesetzesbegründung zum MoMiG, dass die Verlagerung in das Insolvenzrecht lediglich eine systematische Verlagerung, jedoch nicht eine inhaltliche Änderung darstellt. Im Übrigen ergibt sich bereits aus der amtlichen Begründung des MoMiG, dass die Regelungen der §§ 39, 135 InsO in Verbindung mit den Regelungen der EuInsVO auch auf Auslandsgesellschaften Anwendung finden sollen. Die Tatsache, dass die Darlehen zu einem Zeitpunkt (im Jahre 2007) gewährt wurden, als die Regelungen des MoMiG noch nicht in Kraft waren, ändert somit nichts an der rechtlichen Wertung. Über die Regelung des Art. 4 EuInsVO sind auch die Nachfolgeregelungen der §§ 32a und 32b GmbHG a.F. als materiell anwendbares Insolvenzrecht anzusehen.

2. Vereinbarkeit mit Gemeinschaftsrecht

Der BGH führt weiter aus, dass die Regelungen der §§ 32 a GmbHG a.F., 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nicht gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49, 54 AEUV (Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, zuletzt geändert durch den Vertrag von Lissabon vom 01.12.2009) verstoßen. Nach Ansicht des BGH kann dies bereits deshalb nicht der Fall sein, als die Anwendbarkeit der Vorschriften des deutschen materiellen Insolvenzrechts auf ihrer europarechtlichen Qualifizierung als Insolvenzrecht nach Art. 4 Abs. 2 EuInsVO beruht (siehe oben unter Nr. 1). Es sei daher nicht erkennbar, dass diese Vorschrift des sekundären Gemeinschaftsrechts gegen das primäre Gemeinschaftsrecht in der Form der Niederlassungsfreiheit für Kapitalgesellschaften verstoße. Insbesondere bestehem keinerlei vernünftige Zweifel an der Auslegung des insolvenzrechtlichen Begriffes des „Rang einer Forderung" gemäß Art. 4 Abs. 2 lit. (i) EuInsVO, für die auf das nationale Recht verwiesen wird. Eine Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung sei daher ebenfalls nicht angezeigt. Überdies sind die Regelungen des deutschen Rechts gemäß §§ 32 a GmbHG a.F., 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in jeder Hinsicht diskriminierungsfrei, da sie vollkommen rechtsformunabhängig anwendbar sind.

3. Eigenkapitalersetzender Charakter der Darlehen

Die Klägerin war Mehrheitsgesellschafterin der Insolvenzschuldnerin und verfügte damit über gesellschaftsrechtlich fundierte Einflussmöglichkeiten, wie sie die Rechtssprechung für die Anwendbarkeit des Eigenkapitalersatzrechts bei Aktiengesellschaften (hier: Société Anonyme – SA) voraussetzt. Der BGH stellte weiterhin fest, dass die Insolvenzschuldnerin die im Jahre 2007 gegebenen Darlehen jedenfalls im Zeitpunkt der Krise der Gesellschaft hat stehen lassen. Kredite, die stehengelassen werden, sind dann kapitalersetzend, wenn die Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt kreditunwürdig ist. Kreditunwürdig ist eine Gesellschaft nach ständiger Rechtsprechung dann, wenn sie von dritter Seite keinen Kredit zu marktüblichen Bedingungen hätte erhalten können (insbesondere ohne Gewährung einer Gesellschaftersicherheit) und ohne die Zuführung von Eigenkapital oder von Gesellschafterdarlehen hätte liquidiert werden müssen. Kredite, die nach dem Eintritt der materiellen Insolvenz (Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit) stehen gelassen werden, sind in jedem Fall als eigenkapitalersetzend zu betrachten. Ob eine Gesellschaft kreditunwürdig ist, ist nach objektiven Maßstäben aus Sicht eines vernünftig handelnden Dritten zu beurteilen. Die entsprechenden Voraussetzungen sah der BGH vorliegend als erfüllt an. Die Frage der Kreditwürdigkeit respektive der Überschuldung richtet sich nach vorgenannten Ausführungen ebenfalls nach deutschem materiellem Recht, nicht aber nach luxemburgischem Recht.

Weiter ist für die Qualifizierung des Darlehens als eigenkapitalersetzend erforderlich, dass der Gesellschafter im Zeitpunkt des Stehenlassens von der Krisensituation Kenntnis oder zumindest die Möglichkeit hatte, diese zu kennen. Die entsprechende Kenntnis wird dabei vermutet. Die Klägerin trug nichts gegenteiliges vor. Schließlich handelte es sich bei dem gewährten Darlehen nicht nur um eine kurzfristige Überbrückungsfinanzierung. Sofern dies der Fall sein sollte, wäre das Darlehen gegebenenfalls nicht als kapitalersetzend einzustufen. Eine kurzfristige Überbrückungsfinanzierung setzt jedoch voraus, dass im Zeitpunkt der Einräumung des Kredites aufgrund der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens objektiv damit gerechnet werden kann, dass die Gesellschaft den Kredit innerhalb eines kurzen Zeitraums wird ablösen können. Als ein kurzer Zeitraum ist die durch § 15 a InsO festgelegte zeitliche Grenze von höchstens drei (3) Wochen anzusehen. Vorliegend kam es nicht zur Zurückzahlung innerhalb dieses Zeitraumes.

IV. Rechtsfolgen für die Praxis

Der Bundesgerichtshof hat mit seiner Entscheidung grundlegend dazu Stellung genommen, dass die eigenkapitalersetzenden Regelungen der §§ 32 a GmbH a.F., 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO als materielles deutsches Insolvenzrecht anzusehen sind, die über die Regelung des Art. 4 EuInsVO auch auf nach ausländischem Recht gegründete Gesellschaften Anwendung finden, wenn über deren Vermögen in Deutschland das Hauptinsolvenzverfahren eröffnet wird. In diesem Fall kann sich die einem ausländischen Statut unterliegende Gesellschaft nicht darauf berufen, dass die Frage, welchem materiellen (Insolvenz-)Recht sie unterliegt, sich nach dem Recht ihres Gründungsstaates richtet. Hieran haben auch das Inkrafttreten des MoMiG und die Entscheidungen des EuGH zur Gründungstheorie nichts geändert. Ausländische Gesellschaften, denen nach anwendbarem Recht ein Wahlrecht eingeräumt wird, sollten daher zukünftig sorgfältig prüfen, in welchem Land sie die Eröffnung des (Haupt-)Insolvenzverfahrens beantragen.

Zulässigkeit von Vergleichen über einen aktienrechtlichen Differenzhaftungsanspruch bei Sachkapitalerhöhung
Vera Meyer, Bird & Bird Hamburg

BGH Urteil v. 06.12.2011 – II ZR 149/10

I. Einleitung und Problemstellung

Der gesetzliche Differenzhaftungsanspruch ist als eine die Sacheinlage ergänzende Geldeinlagepflicht zu charakterisieren. Es handelt sich somit nicht um einen Schadenersatz- oder Gewährleistungsanspruch, sondern um eine aus der Übernahme des Geschäftsanteils folgende gesellschaftsrechtliche Bareinlagepflicht. Bisher war umstritten, ob ein gesetzlicher Differenzhaftungsanspruch auch besteht, wenn der Wert der Sacheinlage zwar den geringsten Ausgabebetrag der Anteile, nicht aber das Aufgeld deckt. Das Aufgeld ist der über den Nennwert hinausgehende vereinbarte Wert eines Anteils.

Der BGH schafft mit seinem Urteil vom 06.12.2011 – II ZR 149/10 – Klarheit über den Inhalt und Umfang eines Differenzhaftungsanspruches bei nicht werthaltiger Sacheinlage und stellt Vorgaben für Vergleiche auf, die über das Bestehen eines Differenzhaftungsanspruchs geschlossen werden. Im Zusammenhang mit M & A-Transaktionen ist die Entscheidung des BGH in Fallkonstellationen von Bedeutung, in denen Unternehmen als Sacheinlage gegen Gewährung von Aktien in das Gesellschaftsvermögen eingebracht werden. Dabei stellt sich dann die Frage, ob die Parteien Vereinbarungen über das Bestehen und die Höhe des Differenzhaftungsanspruchs treffen können und welche Anforderungen solche Vereinbarungen erfüllen müssen.

II. Sachverhalt

Die Babcock Borsig AG (Babcock) und die damals als Preussag AG (Preussag) firmierende Beklagte vereinbarten im Februar 1999, dass die Babcock von der Preussag die Geschäftsanteile an zwei ihrer Tochtergesellschaften und 50 % der Aktien der Howaldtswerke Deutsche Werft AG (HDW) übernehmen sollte. Nach einer Due-Diligence-Prüfung der drei Gesellschaften und Unternehmensbewertungen schlossen die Babcock und die Preussag im Mai 1999 einen Kauf- und Abtretungsvertrag. Diesem Vertrag entsprechend brachte die Preussag im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung bei der Babcock unter Ausnutzung eines von der Hauptversammlung der Babcock genehmigten Kapitals jeweils 99,9 % der Geschäftsanteile an ihren beiden Tochtergesellschaften sowie 25 % (35.000 Stück) der Aktien der HDW ein. Im Gegenzug übernahm die Preussag 3.493.103 neue nennwertlose Aktien der Babcock zu einem Ausgabebetrag von 60 Euro je Aktie (erste Tranche). In dem Kauf- und Abtretungsvertrag verpflichtete sich die Babcock außerdem, zu einem späteren Zeitpunkt von der Preussag die weiteren 25 % der Aktien der HDW für 325 Mio. DM zu kaufen (zweite Tranche).

Die zweite Tranche des Kaufpreises zahlte die Babcock nicht. Stattdessen schlossen die Babcock und die Preussag im Juni 2000 eine Vereinbarung, nach der sich die Preussag verpflichtete, der Babcock einen Ertragszuschuss i.H.v. 325 Mio. DM zu gewähren. Mit diesem Ertragszuschuss sollte die Babcock den noch ausstehenden Kaufpreis für die zweite Tranche bezahlen. Die Babcock erklärte in der Vereinbarung ihren Verzicht auf Ansprüche aus dem Kauf- und Abtretungsvertrag. Im September 2000 erfolgte die Verrechnung der Zahlungsverpflichtung der Babcock für die zweite Tranche mit dem Ertragszuschuss i.H.v. 325 Mio. DM.

Am 1. September 2002 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Kläger macht einen Differenzhaftungsanspruch von über 170 Mio. Euro gegen die beklagte Rechtsnachfolgerin der Preussag geltend, weil der Wert der von der Preussag erbrachten Leistungen geringer gewesen sei als die vereinbarte Einlage. Nach dem bestrittenen Vortrag des Klägers bleibe der Wert der übertragenen Anteile an den beiden Tochtergesellschaften, die er für wertlos halte, sowie den 35.000 HDW-Aktien zwar nicht hinter dem geringsten Ausgabebetrag, aber hinter dem Gesamtausgabebetrag zurück, so dass das Aufgeld von dem Wert der Sacheinlage nur zu einem geringen Teil gedeckt ist.

III. Entscheidung des BGH

Der BGH kommt zu dem Ergebnis, dass ein Differenzhaftungsanspruch zugunsten des Klägers wegen der Überbewertung der bei der ersten Tranche auf die Kapitalerhöhung eingebrachten Geschäftsanteile besteht.

1. Differenzhaftungsanspruch bei durch den Wert der Sacheinlage nicht gedecktem Aufgeld

Zur Begründung führt der BGH aus, ein Differenzhaftungsanspruch sei auch gegeben, soweit der Wert der Sacheinlage zwar den geringsten Ausgabebetrag nach § 9 Abs. 1 AktG, nicht aber das Aufgeld gem. § 9 Abs. 2 AktG decke, weil das Aufgeld bei der Aktiengesellschaft Teil des Ausgabebetrags und der mitgliedschaftlichen Leistungspflicht der Aktionäre nach § 54 Abs. 1 AktG sei. Von der mitgliedschaftlichen Leistungspflicht könnten die Aktionäre nach § 66 Abs. 1 AktG grundsätzlich nicht befreit werden. Insoweit unterscheide sich das Aufgeld vom Agio bei der GmbH, auf das sich der Differenzhaftungsanspruch nach § 9 Abs. 1 S. 2 GmbHG nach herrschender Ansicht nicht erstrecke.

2. Zulässigkeit von Vergleichen über einen Differenzhaftungsanspruch

Weiterhin befasst sich der BGH mit der Frage, ob die Parteien einvernehmliche Regelungen über einen gesetzlichen Differenzhaftungsanspruch treffen können. Dies bejaht der BGH und führt dazu aus, es sei zulässig, wenn zwischen AG und Aktionär ein Vergleich über einen Differenzhaftungsanspruch geschlossen werde, da der Grundsatz der effektiven Kapitalaufbringung bei Einlageansprüchen oder einlageähnlichen Ansprüchen einem Vergleichsschluss nicht entgegenstehe, wenn gerade die Unsicherheit beseitigt werden solle, ob das Kapital aufgebracht sei. Ein vollständiges Vergleichsverbot zwänge den Vorstand dazu, trotz Zweifeln am Bestand der Forderung und an den Erfolgsaussichten ein gerichtliches Verfahren einzuleiten und bis zu einem Urteil durchzuführen, oder von vorneherein wegen der die Chancen übersteigenden finanziellen Risiken der Prozessführung auf eine Geltendmachung zu verzichten.

3. Kein Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung

Ein Vergleich, so der BGH weiter, bedürfe nicht in Analogie zu § 50 S. 1, § 93 Abs. 4 S. 3, § 117 Abs. 4 AktG der Zustimmung der Hauptversammlung. Das Zustimmungserfordernis in § 93 Abs. 4 S. 3 AktG solle der Gefahr einer kollegialen Verschonung einzelner Vorstandsmitglieder und der wechselseitigen (Selbst-)Befreiung von Haftungsansprüchen vorbeugen. Eine solche Gefahr bestehe beim Abschluss eines Vergleichs über einen unter § 66 Abs. 1 AktG fallenden Anspruch nicht, weil sich der Anspruch gegen den Aktionär richte und der Vorstand bei pflichtwidrigem Vergleichsschluss seinerseits nach § 93 AktG hafte.

4. Grundsätzliche Geltung der Aufrechnungsbeschränkung nach § 66 Abs. 1 S. 2 AktG

Darüber hinaus bejaht der BGH die Frage nach der grundsätzlichen Geltung der Aufrechnungsbeschränkung nach § 66 Abs. 1 S. 2 AktG bei Vergleichen über den Differenzhaftungsanspruch. Die Aufrechnungsbeschränkung für den Differenzhaftungsanspruch in § 66 Abs. 1 S. 2 AktG gelte – so der BGH zur Begründung – für die in einem Vergleich über diesen Anspruch vereinbarte Forderung der Gesellschaft gegen den Aktionär (hier: der Ertragszuschuss i.H.v. 325 Mio. DM) fort, weil mit dem Aufrechnungsverbot Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung gesichert werden sollten.

Die Verrechnung des Anspruchs der Babcock auf den Ertragszuschuss mit der Kaufpreisforderung der Preussag hinsichtlich der mit der zweiten Tranche zu übertragenden HDW-Aktien sei aber wirksam. Die Babcock habe ihrerseits die Aufrechnung erklären können, weil die Kaufpreisforderung der Preussag vollwertig, fällig und liquide gewesen sei. Auf die Vollwertigkeit komme es ausnahmsweise hier nicht an, weil die Beklagte der Preussag die zweite Tranche der HDW-Aktien noch nicht verschafft habe. Ihr habe insoweit ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 Abs. 1 S. 1 BGB zugestanden, durch das sie gesichert gewesen sei.

IV. Praxisfolgen

Die Entscheidung des BGH ist zu begrüßen. Sie stellt es den Beteiligten zur Disposition, die Rechtslage bei Zweifeln über das Bestehen eines Differenzierungsanspruches wegen nicht werthaltiger Sacheinlagen zu gestalten. Insofern trägt sie dazu bei, gerichtliche Auseinandersetzungen zu vermeiden. Gleichzeitig gibt sie klare Maßstäbe für die Kautelarpraxis bei der Ausgestaltung von Vereinbarungen über den gesetzlichen Differenzhaftungsanspruch vor.

Im Einzelnen ist die Argumentation des BGH nachvollziehbar. Mit der Begründung, dass das Aufgeld bei der Aktiengesellschaft Teil des Ausgabebetrags und der mitgliedschaftlichen Leistungspflicht der Aktionäre nach § 54 Abs. 1 AktG sei, von der die Aktionäre nach § 66 Abs. 1 AktG nicht befreit werden können, differenziert der BGH einleuchtend zwischen dem Aufgeld bei der Aktiengesellschaft und dem Agio bei der GmbH.

Die Ausführungen des BGH sind auch insofern überzeugend, als die Aufrechnungsbeschränkung für den Differenzhaftungsanspruch in § 66 Abs. 1 S. 2 AktG bei Vergleichen über Forderungen, die den Differenzhaftungsanspruch betreffen, zur Anwendung kommt. Dem BGH gelingt ein sinnvoller Ausgleich des Spannungsverhältnisses zwischen der Dispositionsfreiheit der Beteiligten über den Umfang des Differenzhaftungsanspruchs einerseits und dem Schutz der Gesellschaft durch Kapitalerhaltung andererseits. Die Kapitalerhaltung wird durch die grundsätzliche Geltung der Aufrechnungsbeschränkung gewährleistet.

Für die Praxis enthält die Entscheidung des BGH den wichtigen Hinweis, dass die Werthaltigkeitsprüfung durch einen gerichtlich bestellten Sachverständigen nicht auf den geringsten Ausgabebetrag beschränkt werden dürfe, sondern auch auf den Mehrbetrag nach § 9 Abs. 2 AktG zu erstrecken sei.

Steuerfalle kurzfristiger Veräußerungsgewinn bei Gesellschaftsanteilen
Prof. Dr. Patrick Sinewe / Dr. Henning Frase, Bird & Bird Frankfurt

BFH Beschluss v. 30.11.2011 - Az. I B 105/11

I. Problemstellung

Mit gleich mehreren jetzt veröffentlichtem Entscheidungen hat der Bundesfinanzhof den Grundsatz der (95%igen) Steuerfreiheit von Gewinnen aus der Veräußerung von Kapitalgesellschaftsanteilen (§ 8b Absatz 2 und 5 KStG) eingeschränkt. Eine volle Besteuerung des Veräußerungsgewinns droht demnach „vermögensverwaltenden" Kapitalgesellschaften, die Anteile nach kurzer Haltefrist (in der Regel unter 12 Monaten) wieder veräußern. Diese Rechtsprechung kann zu unangenehmen Überraschungen bei Betriebsprüfungen führen. Hintergrund ist die Vorschrift des § 8b Absatz 7 KStG, die ursprünglich im Interesse der Kreditwirtschaft zur Berücksichtigung von Verlusten im Eigenhandel geschaffen wurde.

II. Entscheidung

In einem der Entscheidungsfälle (Beschluss vom 30.11.2011, Az. I B 105/11, siehe auch Frase, BB 2012, S. 494) beschränkte sich die Geschäftstätigkeit der Kläger-GmbH auf das Halten einer GmbH-Beteiligung. Die Beteiligung wurde nach wenigen Wochen Haltedauer mit hohem Gewinn an eine Luxemburger Gesellschaft veräußert, woraufhin sich die Kläger-GmbH auf die Verwaltung des Veräußerungserlöses beschränkte. Das Finanzamt versagte wegen § 8b Abs. 7 KStG die Steuerbefreiung des Veräußerungsgewinns, da die Klägerin als „Finanzunternehmen" anzusehen sei und den Veräußerungsgewinn in „Eigenhandelsabsicht" erzielt habe. Der BFH hat das bestätigt. Den Erwerb von GmbH-Anteilen stuft der BFH als Erwerb von Beteiligungen im Sinne einer finanzunternehmerischen Tätigkeit ein. Der Erwerb und Wiederverkauf einer einzigen Beteiligung sei ausreichend.

Daneben bejaht der BFH auch die Absicht zur Erzielung eines kurzfristigen Eigenhandelserfolgs. Es hätten bei Erwerb Indizien für einen „klaren Ablaufplan" für eine Wiederveräußerung vorgelegen. Daher und wegen der satzungsmäßigen Tätigkeit der Klägerin versagte der BFH die sonst übliche Schachtelbefreiung und unterwarf den Gewinn auf Ebene der Kläger-GmbH der regulären Körperschaft- und Gewerbesteuer.

III. Praxisfolgen

Vergleichbare Sachverhalte werden die Rechtsprechung noch öfter beschäftigen. Spätestens seit einer BFH-Entscheidung von 2009 sollten Steuerpflichtige die Brisanz der versteckten Vorschrift des § 8b Abs. 7 KStG erkannt haben. Die Rechtsprechung des BFH führt zu dem absurden Ergebnis einer Übermaßbesteuerung der Veräußerungsgewinne (und Dividenden) von kumuliert über 50%, wenn man die Ebene des Transfers des Erlöses auf den GmbH-Gesellschafter (natürliche Person) einbezieht.

Ursprünglicher Zweck  von § 8b Absatz 7 KStG war, Verluste aus dem Eigenhandel der Banken entgegen der Grundregel des § 8b Abs. 2 (Steuerbefreiung) zur steuerlichen Berücksichtigung zuzulassen. Der BFH wendet jedoch eine weite Auslegung an. Insbesondere sehen sich auch  „vermögensverwaltende" Vorrats- und Holdinggesellschaften der Qualifizierung als „Finanzunternehmen" im Sinne des § 8b Abs. 7 KStG ausgesetzt.

Bei der kurzfristigen Veräußerung von zuvor erworbenen Beteiligungen ist daher höchste Vorsicht angezeigt. Eine genaue Obergrenze der „Kurzfristigkeit" besteht jedoch nicht. Ein klares Indiz für die Absicht des kurzfristigen Eigenhandelserfolgs liegt in der Einbuchung der Beteiligung im Umlaufvermögen.

Steuerpflichtige Kapitalgesellschaften sollten (i) prüfen, ob sich nach Satzungszweck und tatsächlicher Geschäftstätigkeit die Qualifizierung als „Finanzunternehmen" vermeiden lässt, (ii) bei Beteiligungserwerben den Willen zum Halten der Beteiligung klar dokumentieren und (iii) im Zweifel Anteilsveräußerungen innerhalb von 12 Monaten unterlassen oder sorgfältig strukturieren.

Für Investoren stellt sich die Frage, ob Beteiligungen möglicherweise unmittelbar durch auslandsansässige Holdinggesellschaften erworben werden. In Einzelfällen bietet die neue Rechtsprechung zu § 8b Absatz 7 KStG allerdings Möglichkeiten, Beteiligungsverluste oder Teilwertabschreibungen steuerlich geltend zu machen.


Beiträge

"The way forward" - Neues zum Europäischen Gesellschaftsrecht
Dr. Alexander Franz, Bird & Bird Düsseldorf

Am 16. und 17.05.2011 fand in Brüssel eine Konferenz der EU-Kommission unter dem Titel "European Company Law – the way forward" mit folgender Agenda statt: Verbesserung der Unternehmensmobilität und Ausbau der europäischen Rechtsformen (Corporate Governance), Fortentwicklung des Rechtsrahmens für Konzerne sowie die Schaffung eines European Modell Company Act (EMCA).

Grundlage der auf der Konferenz geführten Diskussionen war der "Report of the Reflection Group on the future of EU Company Law", der seit Dezember 2010 von einer 13-köpfigen Expertengruppe (Vertreter Deutschlands: Prof. Theodor Baums) erarbeitet und im April 2011 fertig gestellt werden konnte (im Folgenden der "Bericht").

I. Grenzüberschreitende Mobilität und Transparenz

Zwecks Verbesserung der überregionalen Unternehmensmobilität spricht sich der Bericht für die Regelung einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung und Spaltung und somit für eine Erweiterung der bereits geregelten grenzüberschreitenden Verschmelzung aus. Rechtsgrundlage einer diesbezüglichen Regelung soll entweder eine separate Richtlinie oder eine erweiterte 10. Richtlinie (2005/56/EG) sein. Eine Vereinheitlichung des Gesellschaftskollisionsrechts insbesondere im Hinblick auf die Frage Sitz- oder Gründungstheorie bewertet die Expertengruppe hingegen unterschiedlich. Zumindest das Projekt einer 14. Richtlinie zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung fand hingegen im Rahmen der Konferenz breite Zustimmung. Korrelat einer stärkeren Mobilität der Unternehmen über die nationalen Grenzen hinaus ist die Absicherung bestimmter Interessen, insbesondere der Gläubigerinteressen gegenüber im heimischen Markt aktiver ausländischer Rechtsformen. Im Vordergrund steht dabei auch aus Sicht der Expertengruppe eine Erhöhung der Transparenz wichtiger Informationen (z.B. director's disqualification oder vergleichbare behördliche Warnungen) mittels Erweiterung der Publizitätspflichten und Verknüpfung der nationalen Register durch die bereits in Entwurfsfassung vorliegende Richtlinie KOM[2011]79.

(Hierzu insgesamt: Franz, Internationales Gesellschaftsrecht und deutsche Kapitalgesellschaften im In- bzw. Ausland, in Betriebs-Berater 24/2009.)

II. Europäische Rechtsformen

Sowohl die Meinung der Expertengruppe als auch diejenige der Kongressteilnehmer über die im Jahre 2011 erneut zum Stillstand gelangten Bemühungen um die Schaffung einer Europäischen Privatgesellschaft, der sog. Societas Privata Europaea (SPE), gingen stark auseinander. Diese Entwicklung ist überaus bedauerlich. Eine SPE als kleine Tochter der europäischen Aktiengesellschaft (SE) würde nicht nur dem Mittelstand sondern auch großen Konzernen das Auslandsgeschäft signifikant erleichtern (hierzu: Münch/Franz, Die passende Rechtsform für deutsche Unternehmen im Ausland – Ausländische Rechtsform, deutsche Rechtsform, Zweigniederlassung oder "Europa-GmbH" (SPE)?, in Betriebs-Berater 45/2010).

Neben der SPE standen auch eine Europäische Stiftung sowie eine Europäische Gegenseitigkeitsgesellschaft zur Debatte.

III. Corporate Governance

Angesichts der Finanzkrise war die Corporate-Governance ein wichtiges Thema der Expertengruppe, die diesbezüglich folgende Empfehlungen aussprach: Möglichkeit für alle Gesellschaften, in der Satzung explizit das Ziel einer nachhaltigen Unternehmensführung festzuschreiben; Ausbau des Corporate-Governance-Statement (Informationen zum Risikomanagement); Gewährung spezieller Vorteile, um ein längerfristiges Engagement der Aktionäre zu fördern; Abstimmungsstrategien institutioneller Investoren sollten offen gelegt werden; weitere Optimierung im Hinblick auf die Stimmrechtsausübung der Aktionäre und Entwicklung einer Verfahrensweise zur Identifizierung der Aktionäre.

Zusätzlich trat die Expertengruppe für eine generelle Überprüfung des Rechtsinstitutes des "Independent Director" und seiner praktischen Funktion ein.

IV. Konzernrecht

Die Ansichten bezüglich Erforderlichkeit und Gegenstand weiterer Harmonisierungsmaßnahmen im Bereich des Konzernrechts gingen sowohl in der Expertengruppe als auch im Rahmen der Konferenz auseinander. Die vorgeschlagene Schaffung einer vereinfachten Einpersonengesellschaft als Vehikel für Unternehmensgründer, insbesondere aber auch für grenzüberschreitende Konzernstrukturen, wäre allenfalls die "kleine Lösung" zur SPE, und durch Einführung derselbigen hinfällig.

V. European Model Company Act (EMCA)

Des Weiteren wurde auf der Konferenz das 2007 begründete Projekt eines "European Model Company Act (EMCA)" präsentiert, unter dem von einer entsprechenden Arbeitsgruppe nach dem Vorbild des US-amerikanischen "Model Business Corporation Act (MBCA)" ein europäisches Modellkapitalgesellschaftsgesetz zur Verwendung als Vorbild für die nationale Gesetzgebung der Mitgliedsstaaten ausarbeitet werden soll.

VI. Ausblick

Das seitens der Kommission für Anfang 2012 angekündigte Grünbuch zum Thema "The way forward" im europäischen Gesellschaftsrecht steht nach wie vor aus.

Erleichterung der Unternehmenssanierung - ESUG ist in Kraft getreten
Dr. Roland Borsdorff / Dr. Roland Haberstroh, Bird & Bird Hamburg/Düsseldorf

I.  Einleitung

Am 01.03.2012 ist das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) in Kraft getreten. Damit hat der Gesetzgeber tief greifende Änderungen der Insolvenzordnung vorgenommen, die zum Teil große praktische Auswirkungen haben werden. Die Koalition bezeichnete die Insolvenzrechtsreform als eines ihrer wirtschaftsrechtlichen Kernanliegen für die laufende Legislaturperiode. Die Reform hat es unter anderem zum Ziel, das deutsche Insolvenzrecht im europäischen und außereuropäischen Vergleich wettbewerbsfähiger zu machen. Um dies zu erreichen, hat der deutsche Gesetzgeber den Einfluss der Gläubiger im Insolvenzverfahren gestärkt und hat, nach Vorbild des Chapter-11-Verfahren des U.S. Bankruptcy Codes, die strikte Trennung zwischen Insolvenz- und Gesellschaftsrecht aufgehoben. Mit der Stärkung der Gläubigerrechte gehen zum Teil massive Beschränkungen der Rechte von Gesellschaftern einher. Damit ist neuen Gestaltungsmöglichkeiten bei der Sanierung von Unternehmen der Weg eröffnet.

II.  Eigenverwaltung/Schutzschirm

1. Schutzschirmverfahren

Mit der Einführung eines so genannten "Schutzschirmverfahrens" nach § 270b InsO hat der Gesetzgeber dem Schuldner die Möglichkeit gegeben, innerhalb einer Zeit von drei Monaten ab Stellung des Eröffnungsantrags einen Insolvenzplan zur Sanierung des Unternehmens vorzulegen.
Das Schutzschirmverfahren kann nach § 270b Abs. 1 InsO nur bei drohender Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO und Überschuldung nach § 19 InsO beantragt werden, nicht aber bei Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO.

Der Schuldner muss dem Antrag nach § 270b Abs. 1 S. 3 InsO eine mit Gründen versehene Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers oder Rechtsanwalts oder einer Person mit vergleichbarer Qualifikation vorlegen. Aus dieser muss sich ergeben, dass drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, aber keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt und die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist.

Auf den Antrag kann das Insolvenzgericht vorläufige Maßnahmen nach § 21 InsO anordnen. Es kann insbesondere Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen. Es bleibt jedoch bei Einzelmaßnahmen. Das Schutzschirmverfahren ist in der Regel kein umfassendes Moratorium. Das Insolvenzgericht bestellt in dieser Phase keinen vorläufigen Insolvenzverwalter. Auf Antrag des Schuldners hat das Insolvenzgericht anzuordnen, dass der Schuldner Masseverbindlichkeiten begründet.

Während der Eigenverwaltung einer juristischen Person oder einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit haben nach § 276a InsO der Aufsichtsrat, die Gesellschafterversammlung oder entsprechende Organe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung des Schuldners. Die Abberufung des Geschäftsleiters ist nur mit Zustimmung des Sachwalters wirksam.

2. Voraussetzungen/Absehen von Sicherungsmaßnahmen

Der Gesetzgeber wollte mit der Reform die Eigenverwaltung deutlich aufwerten. Nach § 270 Abs. 2 InsO setzt die Eigenverwaltung nur noch voraus, dass der Schuldner sie beantragt und keine Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird. Wird der Antrag von einem einstimmigen Beschluss des vorläufigen Gläubigerausschusses unterstützt, gilt die Eigenverwaltung nicht als nachteilig für die Gläubiger. Die Gläubiger haben also erheblichen Einfluss auf die Anordnung der Eigenverwaltung.

Die Ablehnung des Antrags ist nach § 270 Abs. 2 InsO durch das Insolvenzgericht schriftlich zu begründen.
Ist der Antrag auf Eigenverwaltung nicht offensichtlich aussichtslos, soll das Gericht nach § 270a InsO davon absehen, dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot aufzuerlegen oder Verfügungen des Schuldners unter einen Zustimmungsvorbehalt zu stellen.

III. Eröffnungsverfahren: Antragstellung, Auswahl des Insolvenzverwalters und Massekostenvorschuss

1. Vorläufiger Gläubigerausschuss/Einfluss auf die Auswahl des Insolvenzverwalters

Nunmehr ist die Bildung eines vorläufigen Gläubigerausschusses gesetzlich geregelt. Die neue gesetzliche Regelung gibt vor, wann ein vorläufiger Gläubigerausschuss eingesetzt werden „muss", „soll" oder „kann".

Nach § 22a Abs. 1 InsO muss das Insolvenzgericht einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, wenn der Schuldner im vorangegangenen Geschäftsjahr mindestens zwei der drei nachstehenden Merkmale erfüllt hat: (i.) mindestens EUR 4,84 Mio. Bilanzsumme, (ii.) mindestens EUR 9,68 Mio. Umsatzerlöse und (iii.) im Jahresdurchschnitt mindestens 50 Arbeitnehmer. Diese Charakterisierung entspricht derjenigen des § 267 Abs. 1 HGB für kleine Kapitalgesellschaften.

Nach § 22a Abs. 2 InsO soll das Insolvenzgericht einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, wenn dies der Schuldner, der vorläufige Insolvenzverwalter oder ein Gläubiger beantragt und Personen benannt werden, die als Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses in Betracht kommen und dem Antrag Einverständniserklärungen der benannten Personen beigefügt werden.

Liegt keine der eben genannten Situationen vor, kann das Insolvenzgericht nach § 21 Abs. 1 S. 1 InsO einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen. Ein so eingesetzter vorläufiger Gläubigerausschuss hat allerdings weniger Befugnisse.

Mit der Insolvenzrechtsreform hat der Gesetzgeber den Gläubigern erheblichen Einfluss auf die Auswahl des Insolvenzverwalters gegeben. Nach dem neuen § 56a InsO muss das Insolvenzgericht dem vorläufigen Gläubigerausschuss Gelegenheit dazu geben, sich zu den Anforderungen, die an den Verwalter zu stellen sind, und zur Person des Verwalters zu äußern. Dies gilt allerdings nur, soweit dies nicht offensichtlich zu einer nachteiligen Veränderung der Vermögenslage des Schuldners führt. Mit dieser Einschränkung kann der Gesetzgeber nicht die Verzögerung meinen, die durch das bloße Anhörungsverfahren entsteht. Sonst wäre die Regelung verfehlt.

Das Insolvenzgericht darf nach § 56a Abs. 2 InsO von einem einstimmigen Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses nur dann abweichen, wenn die vorgeschlagene Person für die Übernahme des Amtes nicht geeignet ist.

Da das Gericht im Eröffnungsverfahren kaum die Möglichkeiten hat, die Nichteignung zu erkennen, bekommen die Gläubiger somit entscheidenden Einfluss auf die Auswahl des Insolvenzverwalters.

2. Neue Anforderungen an den Eigenantrag; Strafbarkeit des nicht richtigen Stellens eines Eröffnungsantrags

Stellt der Schuldner, der einen Geschäftsbetrieb hat, der nicht eingestellt ist, den Eröffnungsantrag  selbst (so genannter Eigenantrag), hat er dies künftig viel detaillierter zu tun als bisher. Es ist nicht mehr zulässig, einen eher unspezifischen Eröffnungsantrag zu stellen.

Abhängig von der Größe des Unternehmens soll bzw. muss der Antragssteller die höchsten Forderungen, die höchsten gesicherten Forderungen, die Forderungen der Finanzverwaltung, die Forderungen der Sozialversicherungsträger und aus betrieblicher Altersversorgung kenntlich machen. Diese Informationen dienen der Besetzung eines möglichen vorläufigen Gläubigerausschusses (§§ 22a, 22, 67 InsO).

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass nicht nur die Verschleppung der Stellung eines Insolvenzantrages nach § 15a InsO strafbar ist. Die Vorschrift stellt auch unter Strafe, einen Eröffnungsantrag nicht richtig zu stellen. Diese Rechtlage bestand zwar schon seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH Rechts und zur Vermeidung von Missbräuchen (MoMiG) am 01.11.2008. Allerdings war sie in dieser Hinsicht bislang nicht praxisrelevant. Da nun weitgehend gesetzlich vorgegeben ist, welche Angaben in einem Eigenantrag zu machen sind, kann nicht ausgeschlossen werden, dass das nicht richtige Stellen eines Eröffnungsantrages eine größere strafrechtliche Relevanz als bisher erlangt.

3.  Vorschuss bei Insolvenzverschleppung

Müsste die Eröffnung mangels Masse abgewiesen werden, kann nach neuer Rechtslage der vorläufige Insolvenzverwalter sowie jede Person, die einen begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner hat, von demjenigen einen Verfahrenskostenvorschuss verlangen, der entgegen den Vorschriften des Insolvenz- oder Gesellschaftsrechts schuldhaft keinen Eröffnungsantrag gestellt hat. Ist streitig, ob diese Person pflichtwidrig und schuldhaft gehandelt hat, trifft sie die Beweislast. Ziel dieser Bestimmung ist es, einen Anreiz für das rechtzeitige Stellen eines Eröffnungsantrags zu schaffen. Ob dies mit dieser zusätzlichen Haftung erreicht werden kann, erscheint zweifelhaft. Immerhin haften die Verantwortlichen bereits nach bestehender Rechtslage, zivilrechtlich etwa nach § 64 GmbHG und strafrechtlich nach § 15a InsO. Allerdings ist zu beachten, dass seit Inkrafttreten des MoMiG die Eröffnungsantragspflicht auch Gesellschafter einer GmbH oder die Aufsichtsratsmitglieder einer AG treffen kann, wenn die Gesellschaft führungslos ist. Die Verfolgung eines Eröffnungskostenbeitrags kann möglicherweise lukrativ sein. Allerdings ist auch hier der Klageweg – unter Umständen durch die Instanzen – zu beschreiten.

IV.  Neue Gestaltungsmöglichkeiten im Insolvenzplanverfahren

Vor dem Inkrafttreten des ESUG galt eine strikte Trennung zwischen Insolvenz- und Gesellschaftsrecht. Weder ein Insolvenzplan noch eine Entscheidung eines Insolvenzgerichts konnten die Ausübung von Gesellschafterrechten ersetzen. Selbst die Durchführung von für die Sanierung notwendigen gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen hing stets von der Mitwirkung der Gesellschafter ab, welchen ein erhebliches Blockadepotential zukam.

Der neue geschaffene § 225a Abs. 2 InsO sieht nunmehr vor, dass im Insolvenzplan jede Regelung getroffen werden kann, die gesellschaftsrechtlich zulässig ist. Hierdurch wird ein erheblicher Gestaltungsspielraum eröffnet. Als gesellschaftliche Sanierungsmaßnahmen kommen im Insolvenzplan beispielsweise die Übertragung von Geschäftsanteilen der Altgesellschafter auf einen neuen Investor oder die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital (Debt-to-Equity-Swap) einschließlich flankierender Maßnahmen in Betracht. So wird ein Debt-to-Equity-Swap regelmäßig durch einen Kapitalschnitt vorbereitet, d. h. es erfolgt zunächst eine nominale Kapitalherabsetzung gefolgt von einer Sachkapitalerhöhung, bei der die Forderung der Gläubiger als Sacheinlage eingebracht werden. Es ist aber auch denkbar, dass schlicht bestehende Gesellschaftsanteile auf den Gläubiger übertragen werden.

Sieht der Plan gesellschaftsrechtliche Maßnahmen vor, sind die Gesellschafter nicht einzeln, sondern als Gruppe am Insolvenzplanverfahren beteiligt (§ 222 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 InsO). Ihre Rechte üben sie dann durch ihre Gruppe aus, indem sie über die Annahme des Insolvenzplans abstimmen. Die Zustimmung zum Insolvenzplan erfordert, dass die Gesellschafter mit der einfachen Mehrheit ihrer Kapitalanteile für die Annahme des Plans stimmen (§ 244 Abs. 3 InsO). Wird die Zustimmung versagt, gilt für die Gruppe der Gesellschafter wie für die (übrigen) Gläubigergruppen, das Obstruktionsverbot (§ 245 InsO), wonach die Zustimmung einer Gruppe fingiert wird, wenn die Angehörigen der Gruppe durch den Insolvenzplan voraussichtlich nicht schlechter gestellt werden, als sie ohne den Insolvenzplan stünden, die Angehörigen der Gruppe angemessen an dem wirtschaftlichen Wert beteiligt werden, der auf der Grundlage des Plans den Beteiligten zufließen soll und die Mehrheit der über den Plan abstimmenden Gruppen der Gläubiger und Gesellschafter dem Plan zugestimmt haben. Für die Gruppe der Gesellschafter ist davon auszugehen, dass der Wert ihrer Kapitalanteile in der Insolvenz regelmäßig gegen Null tendiert, so dass sie unabhängig vom Inhalt des Insolvenzplans nicht schlechter gestellt werden als sie ohne ihn stünden. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass ein Plan in der Regel auch ohne die Stimmen der Gesellschafter zustande kommen wird, sofern nur die Mehrheit der abstimmenden Gläubigergruppen für den Plan stimmt. Insoweit ist das Blockadepotential der Gesellschafter erheblich reduziert.

Zudem sieht das neue Recht zahlreiche Regelungen vor, die die Aufnahme und Durchführung von gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen im Insolvenzplanverfahren erleichtern. Bei der Durchführung eines Debt-to-Equity-Swap wird das Risiko einer Differenzhaftung - wie sie bei einer Durchführung der Maßnahme außerhalb des Insolvenzverfahrens besteht - vermieden, da nach der Bestätigung des Insolvenzplans keine Ansprüche wegen Überwertung der eingebrachten Forderung mehr gegen die einbringenden Gläubiger geltend gemacht werden können (§ 254 Abs. 4 InsO). Zudem berechtigen gesellschaftliche Maßnahmen im Insolvenzplanverfahren grundsätzlich nicht zum Rücktritt oder zur Kündigung von Verträgen, an denen der Schuldner beteiligt ist und führen auch nicht zu einer anderweitigen Beendigung dieser Verträge (§ 225a Abs. 4 InsO). Damit wird der Gefahr begegnet, dass Dritte von ihren vertraglichen Change-of-Control Klauseln Gebrauch machen und die gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen im Insolvenzplan Anlass geben, bestehende Verträge zu beenden. Auch gelten die Formvorschriften für gesellschaftliche Maßnahmen (z.B. notarielle Beurkundung von Gesellschafterbeschlüssen), die im Insolvenzplan aufgenommen sind, als gewahrt (§ 254a Abs. 2 InsO).

V. Fazit

Die neuen Vorschriften finden nach Art. 103g EGInsO auf alle Insolvenzverfahren Anwendung, die ab dem 01.03.2012 beantragt werden. Die Neuregelungen stärken den Einfluss der Gläubiger im Insolvenzverfahren und eröffnen neue Gestaltungsspielräume für die Sanierung von Unternehmen. Durch den Einfluss, den vor allem die größten Gläubiger auf die Auswahl des Insolvenzverwalters bekommen werden, besteht andererseits auch die Gefahr von Missbräuchen. Inwieweit die Neuregelungen bewirken, dass Insolvenzverfahren in Zukunft verstärkt zur Sanierung von Unternehmen genutzt werden, wird die Rechtspraxis zeigen.

Die verdeckte Sacheinlage nach MoMiG – Erste praktische Erfahrungen
Philipp Bahnmüller, Bird & Bird Düsseldorf

I. Hintergrund

Das GmbH-Gesetz schützt die Gläubiger der GmbH durch Regeln zur Aufbringung und zum Erhalt des Stammkapitals. Nach den Regeln über die Kapitalaufbringung, die auch für eine Kapitalerhöhung gelten, ist das Stammkapital entweder in bar einzuzahlen (Bareinlage) oder in Form von Sachen oder sonstigen Vermögenswerten einzubringen (Sacheinlage). Das im Vergleich zur reinen Bargründung (bzw. Barkapitalerhöhung) kompliziertere, aufwändigere und teurere Sachgründungs- (bzw. Sachkapitalerhöhungs) Verfahren, das wegen des größeren Prüfungsaufwandes im Hinblick auf die Werthaltigkeit der eingebrachten Vermögenswerte noch dazu regelmäßig zu einem längeren Eintragungsverfahren und einer späteren Eintragung führt, wird in der Praxis vielfach als lästig, zu aufwendig und zeitraubend empfunden.

Teilweise wird daher versucht, das wirtschaftlich gewünschte Ziel der Sacheinlage unter Vermeidung des lästigen und kostspieligen Sacheinbringungsverfahrens auf anderen rechtlichen Wegen zu erreichen. Regelmäßig kommt es daher bei der Gründung einer GmbH oder bei Kapitalerhöhungen dazu, dass im Zusammenhang mit der Kapitalaufbringung zugleich sonstige Rechtsgeschäfte der Gesellschaft mit ihren Gesellschaftern verabredet werden, beispielsweise dass die Gesellschaft mit dem von den Gesellschaftern frisch eingebrachten Kapital von diesen ausgewählte Gegenstände erwirbt. Bei einem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen Gründung der Gesellschaft und Erbringung der Einlage kann von der Rechtssprechung in einer solchen Verabredung eine sog. verdeckte Sacheinlage gesehen werden. Für den zeitlichen Zusammenhang genügt eine Frist von sechs Monaten, bei acht Monaten dürfte die Frist nach der Rechtssprechung überschritten sein. Es findet also ein „Hin- und Herzahlen" der eigentlichen Bareinlage statt oder der Kaufpreis für die Sache wird sogar von vornherein mit der Bareinlageschuld verrechnet. Im wirtschaftlichen Ergebnis erhält die GmbH daher keine Geldmittel, sondern nur einen Sachgegenstand, dessen Werthaltigkeit jedoch nicht – wie gesetzlich gefordert – überprüft wird. Insbesondere im Konzern und hierbei oftmals im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung wird auf Grund derartiger Absprachen das Sacheinbringungsverfahren  umgangen. So beispielsweise in folgendem Fall: Die Muttergesellschaft nimmt an einer Kapitalerhöhung ihrer Tochtergesellschaft teil und leistet ihre Einlage i.H.v EUR 50.000 in bar. Die Tochtergesellschaft erwirbt daraufhin, wie vorher verabredet, ein Grundstück zu diesem Preis von der Muttergesellschaft. Dabei handelt es sich um eine verdeckte Sacheinlage, da dieses Grundstück als (offene) Sacheinlage hätte eingebracht werden müssen.

Nach alter Rechtssprechung hatte die verdeckte Sacheinlage für die Gesellschafter in zweierlei Hinsicht fatale Auswirkungen: Einerseits sollte die Leistung der Bareinlage nicht befreiend wirken, mithin war diese Einlage weiterhin noch in bar zu leisten. Andererseits war das Austauschgeschäft nichtig und rückabzuwickeln. Dafür konnte der Gesellschafter die erste (unwirksame) Leistung der Bareinlage zurückfordern und die Sache (bzw. deren Wert) mit der Eigentumsklage (bzw. einer Bereicherungsforderung) zurückverlangen.

Im Falle einer Insolvenz der Gesellschaft konnte den Gesellschafter also unter Umständen der doppelte Verlust seines einbezahlten Kapitals treffen. Einerseits hätte er den Kaufpreis aus dem nichtigen Austauschgeschäft an die Gesellschaft zurückzuzahlen, andererseits hätte er die Einlage noch einmal einzuzahlen. Der Gesellschafter hatte dagegen meist nur einen, meist wirtschaftlich wertlosen, Bereicherungsanspruch auf seine (unwirksame) Einlageleistung. Hinsichtlich des durch das Austauschgeschäft eingebrachten Vermögensgegenstandes hatte er nur einen vollwertigen Herausgabeanspruch, wenn sich dieser noch ohne Wertverlust im Gesellschaftsvermögen befand und dem Gesellschafter ein Aussonderungsrecht gemäß § 47 InsO zustand. Von der Literatur wurde dieses Ergebnis häufig als zu hart und im Ergebnis oftmals als ungerecht kritisiert.

II. Änderungen durch das MoMiG

Durch das am 01.11.2008 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) hat der Gesetzgeber unter anderem die verdeckte Sacheinlage bei der GmbH grundlegend neu geregelt. Die verdeckte Sacheinlage ist zwar wegen der Umgehung der strengeren Sachgründungsvorschriften weiterhin unzulässig, die Rechtsfolgen sind aber merklich abgemildert worden. Danach befreit eine verdeckte Sacheinlage den Gesellschafter zwar nicht von seiner Einlageverpflichtung, die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung sind jedoch auch nicht wie bisher unwirksam. Vielmehr wird der Wert des eingebrachten Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters automatisch angerechnet, ohne dass hierfür eine Willenserklärung einer Partei erforderlich wäre (sog. Anrechnungslösung). Die Beweislast für die Werthaltigkeit der Sacheinlage trägt gemäß § 19 Abs. 4 S. 5 GmbHG der Gesellschafter.

Die zivilrechtlichen Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage werden somit auf eine Differenzhaftung bei fehlender Kapitaldeckung entsprechend § 9 GmbHG reduziert, die erst mit Leistung der Sacheinlage fällig wird.

Das Recht der verdeckten Sacheinlage wurde somit im Ergebnis gesellschafterfreundlich gestaltet, verschärft jedoch das Haftungsrisiko des Geschäftsführers. Gemäß § 19 Abs. 4 S. 4 GmbHG erfolgt die Anrechnung einer geleisteten Sacheinlage nämlich frühestens mit Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister. Versichert der Geschäftsführer aber bei Anmeldung ins Handelsregister gemäß § 8 Abs. 2 S. 1 GmbHG, dass der Gesellschafter seine Einlage bereits ordnungsgemäß zur freien Verfügung des Geschäftsführers erbracht habe, kann diese falsche Angabe eine Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz (§ 9a Abs. 1 und ggf. § 43 Abs. 2 GmbHG) nach sich ziehen. Handelt der Geschäftsführer dabei vorsätzlich, macht er sich sogar gemäß § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG strafbar. Nebenfolge einer diesbezüglichen strafrechtlichen Verurteilung ist künftig ein fünfjähriges Bestellungshindernis als Geschäftsführer gemäß § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 c) GmbHG.

III. Wesentliche BGH-Rechtssprechung seit Einführung des MoMiG

1. „Cash-Pool II"-Entscheidung des BGH (BGH, 20.7.2009 - Az. II ZR 273/07)

Erstmals seit dem Inkrafttreten des MoMiG hat sich der BGH mit dem sogenannten „Cash-Pool II" - Urteil vom 20.07.2009 zur Problematik der neu eingeführten Regelungen zur verbotenen verdeckten Sacheinlage und dem Hin- und Herzahlen im Zusammenhang mit Einlagezahlungen im Cash-Pool-Verbund geäußert. 

Hintergrund dieser Entscheidung war (vereinfacht) der folgende Sachverhalt: Im Jahre 2005 war über das Vermögen einer GmbH, deren Gründungsgesellschafterin die Beklagte ist, das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Die GmbH war in das Cash-Management-System der Beklagten eingebunden. Der Cash-Management Vertrag war auf unbestimmte Zeit geschlossen und konnte mit einer dreimonatigen Frist zum Ende eines Zwei-Jahres-Zeitraums gekündigt werden. Die Beklagte zahlte den vereinbarten Einlagebetrag auf das in den Cash-Pool einbezogene Konto der GmbH ein. Der Kläger verlangte erneute Zahlung, da die Einlage nicht wirksam erbracht worden sei.

Nach Ansicht des BGH hat die Beklagte ihre Einlageverpflichtung nicht erfüllt, da die Mittel an sie als Inhaberin des zentralen Cash-Pool-Kontos zurückflossen. War im Zeitpunkt der Weiterleitung des Einlagebetrags der Saldo auf dem Zentralkonto zu Lasten der GmbH negativ, so liegt eine verdeckte Sacheinlage vor. Der Gesellschaft fließt im wirtschaftlichen Ergebnis infolge der Weiterleitung der Bareinlage auf das Zentralkonto nicht der vereinbarte Barbetrag, sondern die Befreiung von der Verbindlichkeit aus der Cash-Pool-Verbindung zu. Sie erhält folglich keine Barleistung, sondern mit dem Verzicht des die Einlage erbringenden Gesellschafters  auf die Darlehensrückzahlung einen Sachwert. Wird die Einlage hingegen auf ein Zentralkonto des betreffenden Gesellschafters weitergeleitet, dessen Saldo ausgeglichen oder zu Gunsten der GmbH positiv ist, liegt ein reines Hin- und Herzahlen vor. Mit der Weiterleitung auf das Zentralkonto gewährt die Gesellschaft diesem ein Darlehen. Dies hat zur Folge, dass die für die Erfüllung der Einlageschuld erforderliche Leistung zur freien Verfügung der Geschäftsführer gerade nicht vorliegt, wenn der eingezahlte Einlagebetrag absprachegemäß umgehend an den betreffenden Gesellschafter zurückfließt und die Einlageforderung der GmbH durch eine schwächere Rückzahlungsforderung ersetzt wird.

Der BGH führte weiter aus, dass es sich somit teilweise um eine verdeckte Sacheinlage handelt, nämlich insoweit, als der zu Lasten der GmbH negative Saldo ausgeglichen wurde. Hinsichtlich des darüber hinausgehenden Betrags lag jedoch ein sogenanntes Hin- und Herzahlen vor. Diese Unterscheidung ist nach der neuen Rechtslage nach Einführung des MoMiG hinsichtlich der Rechtsfolgen von Bedeutung. Denn inwieweit bei einer verdeckten Sacheinlage der Einzahlende die nicht wirksam erbrachte Einlage noch einmal leisten muss, hängt gemäß § 19 Abs. 4 GmbHG davon ab, ob und in welcher Höhe die GmbH durch die Einlagezahlung von einer Forderung des die Einlage erbringenden Gesellschafters befreit wird, die sie – ohne diese Einlagezahlung – aus ihrem Vermögen erfüllen könnte. Bezüglich des Hin- und Herzahlens war die Beklagte insoweit nicht von ihrer Einlageverpflichtung frei geworden. Die dahingehenden Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG lagen nicht vor. Insbesondere war der Rückgewähranspruch der GmbH gegen den betreffenden Gesellschafter nicht jederzeit fällig oder durch fristlose Kündigung jederzeit fällig zu stellen, wie es in § 19 Abs. 5 S.1 GmbHG vorausgesetzt wird. Im Cash-Management-Vertrag war lediglich ein ordentliches Kündigungsrecht mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende einer zweijährigen Periode vereinbart.

Nach Ansicht des BGH hat sich somit die tatbestandliche Seite der verdeckten Sacheinlage und auch des Hin- und Herzahlens durch das MoMiG nicht geändert. Die verdeckte Sacheinlage ist nach wie vor verboten und entfaltet grundsätzlich keine Tilgungswirkung. Der betreffende Gesellschafter kann allerdings für sich in Anspruch nehmen, dass der Wert des dem Zahlungsversprechen nicht entsprechenden anderweitig eingebrachten Gegenstandes kraft Gesetzes anzurechnen ist, so dass er nur eine etwaige verbleibende Differenz im Nachhinein ausgleichen muss.

2. „Adcocom"-Entscheidung des BGH (BGH, 22.3.2010 - Az. II ZR 12/08)

Mit dem sogenannten „Adcocom"-Urteil vom 22.03.2010 hat der BGH weitere Rechtssicherheit bei der Anwendung der neuen Regeln über die verdeckte Sacheinlage geschaffen. Im zugrunde liegenden Fall hatte die Alleingesellschafterin einer GmbH deren Kapital um ca. EUR 700.000 erhöht und weitere EUR 3.000.000 als Aufgeld in die Kapitalrücklage der Gesellschaft gezahlt. Entsprechend einer vorab gefassten Absprache erwarb die Gesellschaft mit den neu eingezahlten Mitteln sowie weiterer Barmittel der Gesellschaft für ca. EUR 4.000.000 von den Gesellschaftern Lizenzen an bestimmten Rechten, die die Gesellschaft nutzen wollte.

Von besonderem Interesse ist dieses Urteil deshalb, weil sich der Sachverhalt vor der Gesetzesänderung durch das MoMiG zugetragen hatte. Der Bundesgerichtshof hat in der oben geschilderten Absprache eine verdeckte (gemischte) Sacheinlage gesehen. Der BGH begründete seine Entscheidung damit, dass die vom Gesetzgeber in § 3 Abs. 4 EGGmbHG angeordnete Rückwirkung der neuen Regeln des § 19 Abs. 4 GmbHG für verdeckte Sacheinlagen verfassungsgemäß ist und mithin auch für Altfälle vor dem 01.11.2008 gilt.

Im konkreten Fall stellt der BGH klar, dass und wie die vom Gesetz nun für verdeckte Sacheinlagen angeordnete Anrechnung zu erfolgen habe. Der Insolvenzverwalter der überschuldeten GmbH hatte auf Rückzahlung des gesamten Kaufpreises für die Lizenzen geklagt. Der Senat hatte zunächst hinsichtlich des auf den Kapitalerhöhungsbetrag von ca. EUR 700.000 entfallenden Teils festgehalten, dass der Erfolg der Klage nach § 19 Abs. 4 GmbHG in der Fassung des MoMiG von dem Wert der verdeckt eingebrachten Lizenzen abhängt. Für die weitergehende Zahlung von ca. EUR 3.000.000 hatte der Senat klargestellt, dass der Wert der erworbenen Lizenzen dem bezahlten Kaufpreis entsprechen muss, soweit sich die Gesellschaft bereits im Stadium einer Unterbilanz oder gar Überschuldung befindet. Andernfalls läge eine unzulässige Kapitalrückzahlung nach § 30 GmbHG vor, die wertmäßig nicht in die besagte Anrechnung mit einfließen darf, sondern bereits nach § 31 GmbHG zurück zu erstatten ist.

Die Entscheidung des BGH bedeutet für Gesellschafter in der Konsequenz, dass sich aufgrund der rückwirkenden Anwendung der Anrechnungslösung ihre Lage in Insolvenzverfahren verbessert, da im Fall der Insolvenz der Insolvenzverwalter nicht die erneute Zahlung der vollständigen Bareinlage verlangen kann. Vielmehr ist der Wert der geleisteten Sacheinlage auf die vom Insolvenzverwalter geltend zu machende Forderung anzurechnen. Damit muss der Gesellschafter nunmehr lediglich die Differenz zwischen der Sacheinlage und der von ihm versprochenen Bareinlage aufbringen. Das Risiko einer weiteren finanziellen Haftung im Insolvenzverfahren ist damit für die Gesellschafter erheblich reduziert.

Die Entscheidung bringt zudem Klarheit in die Diskussion um die Verfassungswidrigkeit der Rückwirkung nach § 3 Abs. 4 EGGmbHG. Zwar darf nicht übersehen werden, dass der BGH im Justizgefüge nicht dazu befugt ist, verbindlich und abschließend über die Verfassungswidrigkeit von formellen Gesetzen zu entscheiden. Dieses Privileg steht letztlich für Bundesrecht nur dem Bundesverfassungsgericht zu. Allerdings ist davon auszugehen, dass aufgrund der höchstrichterlichen Entscheidung des BGH die Stimmen in der Literatur, die von einer Verfassungswidrigkeit der Neuregelung ausgehen, stark verstummen werden.

3. Entscheidung des BGH vom 12.04.2011 – II ZR 17/10

Mit seinem Urteil vom 12.04.2011 hat der Bundesgerichtshof Stellung zur Problematik der verdeckten Sacheinlage bei der Tilgung eines Darlehens mit Näheverhältnis zum Darlehensgeber genommen.

Im konkreten Fall waren die beiden Beklagten Gesellschafter einer GmbH. Sie verkauften ihre Beteiligungen an dieser GmbH mit notariellem Vertrag im Dezember 2004 an einen Käufer. In diesem Zusammenhang war auch eine Kapitalerhöhung vorgesehen. Jeweils eine neue Stammeinlage sollte von den Beklagten übernommen und eingezahlt werden. Der Käufer sollte dafür einstehen, dass Sicherheiten, die die Beklagten für Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber zweier Banken gestellt hatten, nach Kaufpreisfälligkeit ersetzt sowie Darlehen, die die Ehefrauen der Beklagten der Gesellschaft gegeben hatten, nach Kaufpreisfälligkeit vorzeitig zurückgeführt würden. Die dann später insolvente GmbH verlangte von den Beklagten jeweils die Zahlung eines bestimmten Betrages mit der Begründung, die Einzahlungsverpflichtung auf die Stammeinlage sei nicht erfüllt worden, denn die Bareinlagen seien nicht zur endgültig freien Verfügung der Geschäftsführung geleistet worden. Nach Klägervortrag seien die Bareinlagen nach Leistung an die GmbH absprachegemäß unmittelbar an die Gläubiger der Gesellschaft weitergeleitet worden und somit im Ergebnis an einen Dritten geleistet worden.

Der BGH hat sich dieser Ansicht nicht angeschlossen. Zwar liege bei der unmittelbaren Leistung der Einlage an Dritte keine Leistung zur freien Verfügung der Geschäftsführung vor. Hingegen geschehe die Befriedigung eines Gesellschaftsgläubigers bei der Weiterleitung der an eine GmbH geleisteten Einlagezahlung in Ausübung der freien Verfügungsmacht der Geschäftsführung. Verwendungsabsprachen seien in diesem Fall unschädlich, soweit die Einlage nicht an den Gesellschafter zurückfließe. Somit stand die abredegemäße Überweisung der eingezahlten Beträge der wirksamen Leistung der Einlage nicht entgegen. Die Beklagten hatten die geschuldete Einlage auf das Geschäftskonto der GmbH eingezahlt. Die Darlehen ihrer Ehefrauen und die beiden Bankdarlehen wurden durch die Überweisungen von diesem Konto getilgt.

Ferner scheitert die Erfüllung der Einlageschuld auch nicht daran, dass die Beklagten statt der Bareinlage infolge der Ablösung der Bankdarlehen eine Sacheinlage verdeckt einbrachten. Der künftige Regressanspruch eines Bürgen ist nicht sacheinlagefähig, da ein solcher mangels Leistung des Bürgen noch gar nicht entstanden ist. Mit der Ablösung des Darlehens stand zudem fest, dass ein solcher Regressanspruch nicht mehr entstehen kann.

Weiterhin ist die Tilgung der von den Ehefrauen der Beklagten gewährten Darlehen auch nicht allein wegen des Näheverhältnisses eine verdeckte Sacheinlage. In der Tilgung eines vom Ehegatten des Einlegenden gewährten Darlehens mit der Bareinlage liegt eine verdeckte Sacheinlage, wenn es wirtschaftlich vom Einlegenden gewährt wurde oder die Einlage mit Mitteln bewirkt wird, die diesem vom Ehegatten zur Verfügung gestellt worden sind. Ein Näheverhältnis des Einlegenden zum Darlehensgeber allein genügt mithin nicht. Die Einlage wurde im konkreten Fall jedoch nicht mit Mitteln bewirkt, die den Beklagten von ihren Partnerinnen zur Verfügung gestellt wurden, sondern mit Mitteln aus dem Kaufvertrag.

Für die Praxis ist das Urteil dahingehend von Interesse, da klargestellt wird, dass eine verdeckte Sacheinlage vorliegt, wenn die Bareinlage als Entgelt für einen sacheinlagefähigen Gegenstand an den Gesellschafter zurückfließt. Fehlt es an der Sacheinlagefähigkeit des Gegenstands, kann auch keine verdeckte Sacheinlage vorliegen. So hat der BGH bereits im Hinblick auf Dienstleistungen festgestellt, dass diese weder tauglicher Gegenstand einer Sacheinlage noch einer verdeckten Sacheinlage sein können. Gleiches muss für aufschiebend bedingte Forderungen gelten, wie im hiesigen Fall die Regressforderung des Bürgen gegen die Gesellschaft, die nur dann entstünde, wenn der Bürge seinerseits überhaupt in Anspruch genommen würde.

Ferner hat der BGH seine Rechtsprechung bestätigt, wonach bei einer abgekürzten Zahlung unmittelbar an einen Dritten keine Leistung der Einlage zur freien Verfügung der Geschäftsführung im Sinne von § 8 Abs. 2 S.1 GmbHG vorliegt. Dagegen erfolge die Befriedigung eines Gesellschaftsgläubigers, durch die Weiterleitung der Einlagezahlung durch die Gesellschaft in Ausübung der freien Verfügungsmacht der Geschäftsführung.

IV. Fazit

Der BGH wendet die neuen Regelungen zur verdeckten Sacheinlage dogmatisch stringent an. Das bedeutet, dass die früher häufig als zu hart kritisierten Rechtsfolgen bei der verdeckten Sacheinlage deutlich abgemildert wurden. Zudem hat der BGH die rückwirkende Anwendbarkeit des § 19 Abs. 4 GmbHG als verfassungsgemäß erachtet, womit die neuen Regelungen auch für Altfälle Anwendung finden. Vor allem im Hinblick auf die Kapitalaufbringung im Zusammenhang mit Cash-Pooling stellt sich jedoch die Frage, ob der Gesetzgeber durch seine Neuregelung diese in der praktischen Anwendung wirklich erleichtert hat. Die in der „Cash-Pool II"-Entscheidung vorgenommene Abgrenzung zwischen anrechnungsfähiger verdeckter Sacheinlage und einem Hin- und Herzahlen wird dadurch, dass in einem Cash-Pool der Saldo zwischen Mutter und Tochter laufend wechselt, oftmals vom Zufall abhängen. Somit schützt die Lockerung der Regelungen zur verdeckten Sacheinlage, zumindest im Zusammenhang mit einem Cash-Pool, nicht notwendigerweise vor einer nochmaligen Erbringung der Einlage.

Der neue § 25a WpHG – Das Ende des Anschleichens?
Alfred Herda/Dr. Stefanie Orttmann, Bird & Bird Düsseldorf

I. Einleitung

Die §§ 21 ff. Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) regeln bestimmte Mitteilungspflichten für Aktionäre börsennotierter Unternehmen. Diese Mitteilungspflichten dienen der Transparenz der Anteilseignerstruktur sowohl für das betroffene börsennotierte Unternehmen als auch aufgrund der Veröffentlichungspflicht des § 26 WpHG der Öffentlichkeit.

Als Reaktion auf prominente Fälle von Übernahmen, denen ein Anschleichen unter Zuhilfenahme bestimmter Finanzinstrumente vorangegangen war (Schäffler-Conti, Porsche-VW) sowie allgemein zur Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts hat der Gesetzgeber Umfang und Reichweite dieser Mitteilungspflichten im Hinblick auf bestimmte Finanzinstrumente erweitert. Die relevanten Änderungen des Gesetzes zur Stärkung des Anlegerschutzes und Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts sind am 01.02.2012 in Kraft getreten.

II. Überblick über das Mitteilungsregime der §§ 21 ff. WpHG

§ 21 Abs. 1 WpHG normiert die grundsätzliche Pflicht, das Erreichen, Überschreiten oder Unterschreiten bestimmter Beteiligungsgrenzen an einem Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, zu melden. Letzteres ist vereinfacht ausgedrückt der Fall, wenn das börsennotierte Unternehmen (der Emittent) entweder seinen satzungsmäßigen Sitz in Deutschland hat und an einer EU-Börse notiert ist oder aber seinen satzungsmäßigen Sitz außerhalb der EU hat und an einer deutschen Börse notiert ist. § 2 Abs. 6 WpHG regelt nähere Einzelheiten. Aufgrund entsprechender Regelungen in den anderen EU-Mitgliedstaaten soll so ein lückenloses Netz an Meldepflichten innerhalb der EU gespannt werden.

Die relevanten Meldeschwellen betragen 3 %, 5 %, 10 %, 15 %, 20 %, 25 %, 30 %, 50 % und 75 % der Stimmrechte. Folge des Erreichens, Überschreitens oder Unterschreitens dieser Meldeschwellen ist die Pflicht, diese Tatsache unverzüglich dem Emittenten und gleichzeitig der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) mitzuteilen. Da Gegenstand der Meldung die Anzahl der Stimmrechte ist, werden dem Meldepflichtigen hierbei unter Umständen Stimmrechte zugerechnet, deren Ausübung er kontrollieren kann, ohne Inhaber der Aktien zu sein (z.B. wenn die Aktien durch Tochterunternehmen gehalten werden); andererseits werden z.B. stimmrechtslose Aktien für die Zwecke der Berechnung der Schwellenwerte nicht berücksichtigt, §§ 22, 23 WpHG.

III. Ursprüngliche Mitteilungspflichten beim Halten von Finanzinstrumenten

Auch bereits vor der genannten Gesetzesänderung bestanden bestimmte Mitteilungspflichten beim Halten von Finanzinstrumenten. Diese waren in § 25 WpHG geregelt. Erfasst waren Finanzinstrumente, die ihrem Inhaber das Recht verleihen, einseitig im Rahmen einer rechtlich bindenden Vereinbarung mit Stimmrechten verbundene und bereits ausgegebene Aktien des Emittenten zu erwerben. Der Begriff des Finanzinstrumentes ist in § 2 Abs. 2 b WpHG legal definiert. Danach gelten als Finanzinstrumente Wertpapiere im Sinne von § 2 Abs. 1 WpHG, Geldmarktinstrumente im Sinne von § 2 Abs. 1 a WpHG, Derivate im Sinne von § 2 Abs. 2 WpHG und Rechte auf Zeichnung von Wertpapieren. Nach § 25 Abs. 1 WpHG alter Fassung zu melden waren mithin Stimmrechte, sofern die genannten Finanzinstrumente ihrem Inhaber aufgrund rechtlich bindender Vereinbarung das Recht verliehen, einseitig mit Stimmrechten verbundene und bereits ausgegebene Aktien eines Emittenten zu erwerben. Dies bedeutet, dass die Erwerbsmöglichkeit nicht von einer Mitwirkungshandlung eines Dritten oder dem Eintritt einer Bedingung abhängig sein durfte, die der Inhaber des Finanzinstruments nicht alleine beeinflussen konnte. Mithin hatte der Meldepflichtige solche Finanzinstrumente zu melden, die jederzeit alleine durch einen Akt des Meldepflichtigen selbst in den Erwerb von mit Stimmrechten verbundenen Aktien umschlagen konnten. Unter die Meldepflicht fielen z.B. Optionen, bei denen der Optionsinhaber mit Ausübung des Optionsrechts ein bereits dinglich verbindliches Übertragungsangebot annimmt.

Aufgrund der Legaldefinition des Finanzinstrumentes waren bloß schuldrechtliche Abreden über den Erwerb und die Übertragung von Anteilen nicht von der Meldepflicht des § 25 Abs. 1 WpHG alte Fassung erfasst. Bestand aufgrund des Optionsrechts lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch auf Übertragung von Anteilen, die mit Stimmrechten verbunden waren, wurde die Meldepflicht stattdessen überwiegend auf § 21 WpHG i. V. m. § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WpHG gestützt. Danach waren und sind solche Stimmrechte zu melden, die der Meldepflichtige durch eine Willenserklärung erwerben kann.

IV. Neufassung des § 25 WpHG

Durch die Gesetzesnovelle wurden in § 25 Abs. 1 Satz 1 WpHG hinter dem Wort Finanzinstrumente die Worte „oder sonstige Instrumente" eingefügt. Die normierte Meldepflicht wird mithin auf weitere Instrumente erweitert. Nach der Gesetzesbegründung gelten als sonstige Instrumente im Sinne des § 25 WpHG alle Vereinbarungen, die ein Recht auf den Erwerb von mit Stimmrechten verbundenen Aktien gewähren, ohne unter den Finanzinstrumentebegriff des § 2 Abs. 2b WpHG zu fallen. Hierzu gehören insbesondere der Rückforderungsanspruch des Darlehensgebers eines Wertpapierdarlehens und die Rückkaufvereinbarung bei einem sogenannten Repo-Geschäft (Repurchase Agreement). Hierbei handelt es sich vereinfacht ausgedrückt um ein Darlehen, das durch die Übereignung von Wertpapieren gesichert wird. Der Darlehensnehmer verkauft dem Darlehensgeber Wertpapiere und verpflichtet sich, diese nach Ablauf eines festgelegten Zeitraums von üblicherweise maximal einem Jahr zu einem festgelegten Kaufpreis (ursprünglicher Kaufpreis zuzüglich Zinsen) wieder zurück zu erwerben.
 
Ebenfalls der Transparenz dienen soll die Streichung der Ausnahmeregelung in § 25 Abs. 1 Satz 4 WpHG alte Fassung. Dieser sah vor, dass Meldungen nach § 25 WpHG unter bestimmten Voraussetzungen unterbleiben können, sofern bereits eine Mitteilung nach § 21 WpHG, ggf. auch in Verbindung mit § 22 WpHG erfolgt ist.

V. Einführung eines neuen § 25 a WpHG

Kernstück der Neuregelung ist der neu eingeführte § 25 a WpHG. Er erweitert die Mitteilungspflichten auf alle Finanzinstrumente und sonstige Instrumente, die nicht bereits von § 25 WpHG erfasst sind und es ihrem Inhaber faktisch oder wirtschaftlich ermöglichen, mit Stimmrechten verbundene und bereits ausgegebene Aktien eines Emittenten zu erwerben. Auch in dieser Vorschrift sind sowohl Finanzinstrumente des § 2 Abs. 2 WpHG als auch sonstige Instrumente, die den Erwerb von mit Stimmrechten verbundenen Aktien ermöglichen, ohne unter den genannten Finanzinstrumentebegriff zu fallen, erfasst. Die Eingangsmeldeschwelle in § 25 a WpHG entspricht der des § 25 WpHG und beträgt mithin 5 %.

Die Anzahl der nach § 25 a WpHG zu meldenden Stimmrechte regelt Abs. 2. Sie richtet sich grundsätzlich nach der Anzahl von Aktien im Sinne des Abs. 1 Satz 1, deren Erwerb dem Inhaber oder einem Dritten auf Grund des Finanzinstruments oder sonstigen Instruments ermöglicht wird.

Entscheidend zur Erweiterung trägt das Merkmal bei, die Finanzinstrumente und sonstigen Instrumente müssten es ihrem Inhaber faktisch oder wirtschaftlich ermöglichen, mit Stimmrechten verbundene und bereits ausgegebene Aktien eines Emittenten zu erwerben.

Das zugrunde liegende Geschäft muss mithin nicht mehr die schuldrechtliche oder gar dingliche Verpflichtung zur Übertragung von mit Stimmrechten verbundenen Anteilen vorsehen. Nach der Gesetzesbegründung kommt es auch nicht darauf an, ob die jeweils zugrunde liegende Vereinbarung statt der Lieferung von Aktien einen Barausgleich vorsieht oder ermöglicht. Erfasst sind somit insbesondere finanzielle Differenzgeschäfte (Contracts for Difference), Swaps (unter anderem auch Cash Settled Equity Swaps), Call-Optionen mit Cash Settlement, Put-Optionen sowie andere Geschäfte, bei welchen ein Stimmrechtserwerb zwar nicht vereinbart, jedoch aufgrund der diesen Geschäften zugrunde liegenden wirtschaftlichen Logik zumindest möglich ist.

§ 25 a Abs. 1 Satz 2 WpHG hilft bei der Auslegung und Anwendung dieser neuen Regelung durch Benennung zweier Fallgruppen, bei denen von einem "Ermöglichen" des Aktienerwerbs in oben genanntem Sinne ausgegangen werden soll. Die erste Fallgruppe erfasst all diejenigen Instrumente bei denen eine Risikoabsicherung (Hedging) der jeweiligen Gegenseite des Geschäftes in den zugrunde liegenden Aktien möglich ist. Es kommt hierbei jedoch nicht darauf an, ob sich die Gegenseite tatsächlich im Wege des Hedging gegen Kursverfall abgesichert hat. Die zweite Fallgruppe erfasst Fälle, in denen die Finanzinstrumente oder sonstigen Instrumente ein Recht zum Erwerb von Aktien einräumen oder eine Erwerbspflicht in Bezug auf solche Aktien begründen, sofern das jeweilige Instrument nicht bereits im Rahmen des § 25 WpHG zu berücksichtigen war. In Betracht kommen beispielsweise Call-Optionen, die eine Bedingung vorsehen, auf welche nicht allein der Inhaber Einfluss hat.

Die beiden Fallgruppen machen deutlich, dass gerade nicht die Vereinbarung eines Rechts auf den Erwerb von Aktien erforderlich ist. Vielmehr sei es ausreichend, so die Gesetzesbegründung, wenn der Erwerb aus der der Ausgestaltung des Instrumentes folgenden, wirtschaftlichen Logik resultieren könnte. Erforderlich sei jedoch, dass das jeweilige Instrument einen Bezug zu den betroffenen Aktien aufweise, wie z.B. eine Koppelung der Entwicklung des Instruments an den Kurs einer bestimmten Aktie. In solchen Fällen liege es z. B. nahe, dass sich die Gegenseite durch Erwerb der für die Kursentwicklung des Instruments als Referenzwert dienenden Aktie gegen für sie negative Entwicklungen dieses Kurses absichere. Habe sie dies tatsächlich getan, so liege es zumindest nach wirtschaftlicher Logik nahe, dass zum Zeitpunkt des Settlements die Übertragung dieser Aktien angeboten werde, obgleich ursprünglich ein Barausgleich vereinbart war.

VI. Zusammenrechnung

Gemäß § 25 a Abs. 1 Satz 7 WpHG findet eine Zusammenrechnung mit den Beteiligungen nach den §§ 21, 22 und 25 WpHG statt. Hieraus ergibt sich Folgendes:

Hält ein Meldepflichtiger neben Stimmrechten gemäß §§ 21, 22 WpHG auch Finanzinstrumente im Sinne der §§ 25 und/oder 25 a WpHG, so sind die hieraus möglicherweise erlangbaren Stimmrechte mit den bereits erlangten zusammenzurechnen. Stellen die Beteiligungen, die nach §§ 21, 22 WpHG meldepflichtig sind, ebenfalls Finanzinstrumente im Sinne der §§ 25, 25 a WpHG dar, so sind sie jedoch nur einmal zu berücksichtigen.

VII. Rechtsfolge bei unterlassener oder falscher Mitteilung

Gemäß §§ 39 Abs. 2 Nr. 2 f), Abs. 4 WpHG stellt die vorsätzlich oder leichtfertig unterlassene oder fehlerhafte Mitteilung nach den §§ 25, 25a WpHG eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einer Geldbuße bis zu EUR 1 Mio.geahndet werden kann.

Die Rechtsfolge des Stimmrechtsverlustes aus § 28 WpHG, die für fehlerhafte oder unterlassene Mitteilungen nach den §§ 21, 22 WpHG gilt, wurde nicht auf Verstöße gegen die §§ 25, 25a WpHG erstreckt. Dies ist konsequent, da die erfassten Finanzinstrumente und sonstigen Instrumente selbst gerade kein Stimmrecht verkörpern.

VIII. Fazit

Mit dieser Erweiterung der Meldepflichten verabschiedet sich der Gesetzgeber von dem bislang erforderlichen Merkmal des tatsächlichen Einflusses auf das Schicksal des Unternehmens durch Erwerb oder rechtsgeschäftliche Erwerbsmöglichkeit von mit Stimmrechten verbundenen Aktien. Meldepflichtig sind nunmehr sämtliche Instrumente, die im Zusammenhang mit einem bestimmten Aktienkurs stehen und aus deren wirtschaftlicher Logik ein späterer Erwerb folgen könnte.

Es ist überaus fraglich, ob ein derart weiter Anwendungsbereich der Meldepflichten tatsächlich die erstrebte Transparenz hinsichtlich der tatsächlichen und künftigen Anteilseignerstruktur eines Emittenten herbeiführt oder faktisch eher das Gegenteil bewirkt. In Zukunft wird es weit mehr Meldungen geben als bisher. Die Änderung verursacht einen bislang nicht zu überblickenden Verwaltungsaufwand sowohl für die Meldepflichtigen als auch für die Emittenten. Zudem werden künftig Meldungen abgegeben, die keinen Bezug zu tatsächlich ausgegebenen Aktien oder Stimmrechten des Emittenten haben. Insbesondere, wenn sich die Gegenseite bei der Ausgabe eines Finanzinstruments nicht durch Erwerb der Referenzaktie absichert, ist diese nach wie vor auf dem Markt vorhanden und wird dort möglicherweise bereits mehrfach gemeldet (z.B. vom tatsächlichen Inhaber sowie von einem Erwerbsberechtigten).

Es ist daher überaus wahrscheinlich, dass es weit mehr Meldungen nach den §§ 21ff. WpHG geben wird, als der Emittent tatsächlich mit Stimmrechten verbundene Aktien ausgegeben hat. Dies war zwar theoretisch zuvor auch bereits möglich, jedoch nicht annähernd in diesem Umfang. Der Gesetzgeber hat diese Folge ebenfalls gesehen, verweist in der Gesetzesbegründung jedoch lediglich darauf, dass in den §§ 25, 25a WpHG die Meldeschwelle erst bei 5 % der Stimmrechte anfängt, um ein übermäßiges Meldeaufkommen zu vermeiden.

Für Übernahmesituationen wird durch die Neuregelung das oben bereits angesprochene Anschleichen an eine Zielgesellschaft erschwert. Während es früher durch Nutzung bestimmter nicht meldepflichtiger Finanzinstrumente möglich war, sich eine große Position an Stimmrechten eines Zielunternehmens zu sichern, ohne dass das Zielunternehmen davon zu unterrichten war, sind diese bislang genutzten Finanzinstrumente nunmehr meldepflichtig. Ein übernahmewilliger Aktionär kann also in Zukunft lediglich noch versuchen, von einem Großaktionär auf einen Schlag einen Block in entsprechender Größe zu erwerben. Ob weitere Instrumente für den Aufbau einer solchen Position in Frage kommen oder entwickelt werden können, die nicht meldepflichtig sind, bleibt abzuwarten und hängt insbesondere von der Auslegung der neuen Regelungen durch die BaFin ab.

Für die Schwelle des Kontrollerwerbs nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) in Höhe von 30 % der Stimmrechte an einer Zielgesellschaft bleiben die Instrumente der §§ 25, 25a WpHG jedoch auch weiterhin außer Betracht. Lediglich die Meldepflichten des § 23 Abs. 1 WpÜG umfassen seit dem 01.02.2012 ebenfalls Instrumente nach den §§ 25, 25a WpHG. Diese Meldepflichten gelten nach Abgabe eines Übernahmeangebots für den Bieter und verdrängen für diese Sondersituation auch die Meldepflichten der §§ 25, 25 WpHG.

Die "steuerliche Unsichtbarkeit" einer Personengesellschaft - Das Treuhand-Modell
Prof. Dr. Patrick Sinewe / Dr. Henning Frase, Bird & Bird Frankfurt

Die im Ertragsteuerrecht vorherrschende wirtschaftliche Betrachtungsweise (§ 39 AO) kann dem Steuerpflichtigen durchaus zum Vorteil gereichen. Ein Beispiel hierfür ist das sog. Treuhand-Modell bei Personengesellschaften. Dieses Modell hat der Bundesfinanzhof mit Urteil vom 03.02.2010 (Az. IV R 26/07), entgegen der Vorinstanz (Finanzgericht Düsseldorf, Urteil vom 19.04.2007, Az. 16 K 4486/06) und entgegen der Auffassung der Finanzverwaltung, anerkannt. In der Konsequenz sollten Steuerpflichtige beim Aufsetzen von Personengesellschaftsstrukturen prüfen, ob sich Gewerbesteuer und Körperschaft-/Einkommensteuer durch das Treuhand-Modell optimieren lassen.

Beim Treuhand-Modell (Grundmodell) hält ein Kommanditist eine Minderheitsbeteiligung am Kapital der Treuhandgesellschaft, während der Komplementär mehrheitlich am Kapital der Gesellschaft beteiligt ist. Daneben wird zwischen Komplementär und Kommanditist ein Treuhandverhältnis begründet, wonach der Kommanditist seinen Gesellschaftsanteil treuhänderisch für den Komplementär hält.

Das Treuhand-modell

(Abbildung: Das „Treuhandmodell")

Ertragsteuerlich wird damit nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 2 AO der Kapitalanteil des Kommanditisten dem Komplementär zugerechnet. Eine Mitunternehmerschaft existiert damit nicht. Steuerrechtlich betreibt die Personengesellschaft kein eigenes gewerbliches Unternehmen, sondern ist ausschließlich als Betriebsstätte des Komplementärs anzusehen.

Allerdings ist zu beachten, dass dieses Treuhand-Modell keine umsatzsteuerlichen (oder grunderwerbsteuerlichen) Wirkungen entfaltet. Umsatzsteuerrechtlich verbleibt es wie im Zivilrecht bei der Selbständigkeit des Komplementärs (in der Regel eine Kapitalgesellschaft) und der Treuhand-Kommanditgesellschaft. Auch eine umsatzsteuerliche Organschaft lässt sich mit einer Personengesellschaft als Organgesellschaft nicht begründen.

Attraktiv ist das Treuhand-Modell jedoch aus ertragsteuerlicher Sicht. Zunächst wird, wie bei einer gewerbesteuerlichen Organschaft, eine gewerbesteuerliche Konsolidierung erreicht. Damit lässt sich bei sorgfältiger Strukturierung das gewerbesteuerliche Ergebnis von Kommanditgesellschaft und Kommanditisten verrechnen, ohne dass gewerbesteuerliche Hinzurechnungen oder weitere gewerbesteuerliche Nachteile entstehen. Zum zweiten erlaubt das Treuhand-Modell innerhalb der „wirtschaftlichen Einheit" eine Verschiebung von Vermögensgegenständen (Wirtschaftsgütern) zwischen den beiden Zivilrechtssubjekten, Kommanditist und Personengesellschaft. Die Aufdeckung von stillen Reserven, beispielsweise bei der Übertragung von Grundstücken oder immateriellen Wirtschaftsgütern, kann für Rechtsgeschäfte innerhalb der Treuhandschaft damit vermieden werden. Ein Rückgriff auf die in der Praxis oft sehr schwer erfüllbaren Möglichkeiten der steuerneutralen Übertragung nach dem EStG oder dem Umwandlungsteuergesetz entfällt damit.

Steuerpflichtige sollten prüfen, ob die Strukturierung einer Personengesellschaft als Treuhand-Modell vorteilhaft sein kann. Grundsätzlich möglich ist es auch eine bestehende Personengesellschaft (Mitunternehmerschaft) in ein Treuhand-Modell zu überführen. Allerdings bedarf es hierzu einer sorgfältigen Strukturierung, um insbesondere zu vermeiden, dass ein steuerschädlicher wirtschaftlicher Eigentumsübergang auf den Komplementär erfolgt. Im Auge zu behalten bleibt die Tätigkeit des Gesetzgebers, da dieser in den letzten Jahren dazu übergegangen ist, dem Fiskus unerwünschte BFH-Rechtsprechung durch „Nichtanwendungsgesetze" zu konterkarieren.

 

 


 

Aktuelles

Neuer Praxiskommentar zum Aktiengesetz

Der neue Praxiskommentar zum Aktiengesetz, herausgegeben von Thomas Wachter (Notar in München und Autor verschiedener Veröffentlichungen zum Gesellschafts- und Steuerrecht) unter Mitwirkung u.a. von Dr. Alexander Franz, Associate bei Bird & Bird in München. Für weitere Informationen zu dem Band klicken Sie bitte hier.


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