Bird & Bird Newsletter Corporate Dezember 2012

03 Dezember 2012

In dieser ausgabe:


Vorwort
Dr. Alexander Schröder-Frerkes, LL.M.

Liebe Leserinnen und Leser,
 
die Vorweihnachtszeit naht. Für sicherlich viele von Ihnen ist diese - man muss aus wirtschaftlicher Sicht sagen, glücklicherweise - die stressigste Zeit des Jahres. Solange dies trotz der um uns herum fast täglich neu aufkommenden Krisenthemen so bleibt, möchte man sich hierzu beglückwünschen. Dennoch hoffe ich, dass Ihnen die Zeit für einen Blick in unseren Newsletter bleibt. So möchten wir Ihnen und Ihren Unternehmen auch weiterhin gute Geschäfte und gutes Gelingen beim Jahresendspurt sowie viel Vergnügen bei der Lektüre wünschen.
 
Mit freundlichen Grüßen
 
Ihr
Dr. Alexander Schröder-Frerkes, LL.M.
Managing Partner Germany


Deal News

Bird & Bird berät 99designs bei der Übernahme von 12designers

Bird & Bird LLP hat die australisch-amerikanische Internet-Firma 99designs Inc. (San Francisco) bei der Übernahme vom 12designer GmbH (Berlin) beraten.

Die Übernahme erfolgte mittels Erwerb aller Geschäftsanteile an der 12designer GmbH von den Veräußerern Eva Missling und Grupo Intercom Holding AG (share deal). Über die Kaufsumme wurde Stillschweigen vereinbart. Der Beratungsscherpunkt lag in
der kaufvertraglichen Gestaltung und Due Diligence eines innovativen, IT und IP basierten Marktplatzes für Designdienstleistungen.

99designs wurde von den folgenden Bird & Bird Anwälten beraten: Federführung Partner Stefan Münch (Corporate/M&A, München), sowie Partner Dr. Fabian Niemann (IT, Frankfurt), Dr. Markus Körner (IP, München), Dr. Michael Jünemann (Banking & Finance, Frankfurt) und Counsel Dr. Ralph Panzer (Arbeitsrecht, München).

US-seitig für 99desings: Jodie Bourdet, Corporate/M&A, Cooley Godward Kronish LLP (San Francisco, USA).

Bird & Bird berät SolarFuel bei EUR 7,5 Mio. Finanzierungsrunde B unter Beteiligung des französischen Venture Capital Investors ASTER Capital

Bird & Bird LLP hat die SolarFuel GmbH bei deren Finanzierungsrunde B in Höhe von insgesamt EUR 7,5 Mio. beraten. Leadinvestor ist mit einem Gesamtinvestitionsvolumen von ca. EUR 4 Mio. das französische Venture Capital Unternehmen ASTER Capital, zu dessen Geldgebern Alstom, Solvay Rhodia und Schneider Electric zählen. Neben ASTER Capital übernahmen im Rahmen der ersten Kapitalerhöhung u.a. auch Ventrex Automotive GmbH (Österreich) als Neu-Investor sowie einige Altgesellschafter Geschäftsanteile an der Gesellschaft. Bis Ende des Jahres ist eine zweite Kapitalerhöhungsrunde unter Beteiligung weiterer Neu-Investoren geplant.

Als weltweit führender Hersteller von Anlagen und Systemen zur Konvertierung von Strom zu Gas wird SolarFuel die Mittel aus der Finanzierungsrunde nutzen, um die Entwicklung dieser selbst entwickelten Technologien zur Gewinnung von Wasserstoff durch Elektrolyse und Konvertierung in Methangas voranzutreiben und die Marktentwicklung in Deutschland und
anderen Ländern weiter zu forcieren.

Die SolarFuel GmbH wurde von den folgenden Bird & Bird Anwälten beraten: Partner Stefan Münch sowie Associates Dr. Alexander Franz und Dr. Kevin Ruben (alle Corporate/M&A, München).

Inhouse (SolarFuel): Gregor Henn, Michael Grabau (Stuttgart)

Zum Hintergrund: Die auf Seiten von Bird & Bird über die von Dr. René Voigtländer geführte internationale Sektorgrupppe Energie- und Versorgungswirtschaft aufgebaute Mandatsbeziehung zu SolarFuel konnte durch dieses umfassende Projekt und den Umstand des diesjährigen Wechsels von Michael Grabau (vormals Bird & Bird LLP, München) zu SolarFuel als Leiter der Rechtsabteilung erfolgreich ausgedehnt und vertieft werden. 


Rechtsprechung

Vorzeitige Wiederbestellung von Vorständen
Dr. Armin Göhring, Bird & Bird Düsseldorf

BGH-Urteil v. 17.07.2012 – II ZR 55/11

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in seinem Urteil vom 17.07.2012 Stellung zur Frage bezogen, ob die Wiederbestellung eines Vorstandsmitglieds für (höchstens) fünf Jahre nach einverständlicher Amtsniederlegung früher als einem Jahr vor Ablauf der ursprünglichen Bestelldauer zulässig ist.

Der BGH kommt zu dem Ergebnis, dass eine derartige Wiederbestellung grundsätzlich auch dann zulässig ist, wenn für diese Vorgehensweise keine besonderen Gründe gegeben sind. Dies stelle auch keine unzulässige Umgehung des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG dar.

I. Sachverhalt

Der Kläger ist Mitglied des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft, an der zwei Familienstämme paritätisch beteiligt sind. Am Tag vor der Hauptversammlung vom 07.07.2007 beschloss der Aufsichtsrat, zwei Vorstandsmitglieder, die einem Familienstamm zuzurechnen waren, unter „einvernehmlicher Aufhebung“ ihrer noch bis zum Januar 2010 laufenden Bestellung für jeweils fünf Jahre bis Juli 2012 erneut zu Vorstandsmitgliedern zu bestellen. Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass die Beschlüsse des Aufsichtsrats über die einvernehmliche Aufhebung der Bestellungen der beiden Vorstellungsmitglieder sowie ihre gleichzeitige Wiederbestellung auf fünf Jahre nichtig sind.

II. Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Der Bundesgerichtshof hat die zulässige Klage als unbegründet zurückgewiesen. Das Gericht sah in diesem Vorgehen weder eine unzulässige Umgehung der Regelung des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG noch ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Mitglieder des Aufsichtsrats. Auch die Gesetzgebungsgeschichte sowie der Sinn und Zweck der Regelung des § 84 Abs. 1 AktG gebieten keine anderweitige Entscheidung. Entscheidend ist, dass der Aufsichtsrat sich nicht über die gesetzlich vorgesehene Frist bindet und mindestens alle fünf Jahre über die Verlängerung der Amtszeit des betreffenden Vorstandsmitglieds eine Entscheidung trifft. Diese Voraussetzungen waren hier nach Ansicht des Gerichts erfüllt.

III. Begründung des Bundesgerichtshofs

1. „Bisherige Amtszeit“ beendet

Nach § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG ist eine Verlängerung der bisherigen Amtszeit eines Vorstandsmitglieds für höchstens fünf Jahre durch einen Aufsichtsratsbeschluss möglich, der jedoch frühestens ein Jahr vor Ablauf der bisherigen Amtszeit gefasst werden kann. Das Gericht kommt zu dem Ergebnis, dass der Aufsichtsrat der beklagten AG sich an den Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung gehalten hat. Durch die einvernehmliche Aufhebung der Bestellung der Vorstandsmitglieder ist deren bisherige Amtszeit im Sinne des § 84 Abs. 1 AktG beendet worden. Die sich daran anschließende erneute Bestellung war also nicht früher als ein Jahr vor Ablauf der bisherigen Amtszeit beschlossen worden. Vielmehr handele es sich um eine neue Amtszeit nach Beendigung der alten Amtszeit.

2. Wiederbestellung unter Bedingungen möglich

Der Aufsichtsratsbeschluss zur Wiederbestellung der Vorstandsmitglieder sei auch nicht deshalb unwirksam, weil die Vorstandsmitglieder bei der Beschlussfassung im Aufsichtsrat nicht anwesend waren, sondern von dem Beschluss erst nachträglich Kenntnis genommen haben. Die Revision rügt, dass die Vorstandsmitglieder ihr Einverständnis mit der einvernehmlichen Aufhebung und gleichzeitiger Wiederbestellung nicht vorab erklärt hätten, daher fehle es schon an einer einvernehmlichen Aufhebung der Bestellung zum Zeitpunkt der Wiederbestellung. Der BGH führt jedoch aus, dass der Beschluss des Aufsichtsrates erkennbar nur insoweit gelten sollte, als die Vorstandsmitglieder auch tatsächlich an der einvernehmlichen Aufhebung ihrer ursprünglichen Bestellung entweder mitgewirkt hatten oder noch mitwirken würden. Jedenfalls dann, wenn die Vorstandsmitglieder sich nachträglich und in engem zeitlichem Zusammenhang mit der Aufhebung ihrer Bestellung einverstanden erklären, könne an diesem Tatbestand kein Zweifel bestehen. Insofern war die Wiederbestellung von der vorhergehenden wirksamen einvernehmlichen Aufhebung mit Zustimmung der Vorstandsmitglieder abhängig.

3. keine unzulässige Umgehung

a. Meinungsbild

In Literatur und Rechtssprechung war zum Teil heftig umstritten, ob diese Vorgehensweise eine unzulässige Umgehung des § 84 Abs. 1 AktG darstellt. Teils wird ein Verstoß gegen § 84 Abs. 1 AktG oder jedenfalls eine unzulässige Umgehung des Gesetzes entweder grundsätzlich bejaht oder grundsätzlich verneint. Eine vermittelte Ansicht möchte unter Hinweis auf Nr. 5.1.2 des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) eine erneute Wiederbestellung bei vorheriger Aufhebung der Bestellung nur bei Vorliegen besonderer Gründe als zulässig erachten. Als zulässige Gründe werden dabei z.B. ein Angebot von dritter Seite und damit ein drohendes Ausscheiden des Vorstandsmitglieds oder eine Übernahmesituation angenommen. Der BGH hält jedoch derartige Beschränkungen für unzulässig. Eine Wiederbestellung nach einverständlicher Amtsniederlegung bzw. einvernehmlicher Aufhebung der Bestellung früher als ein Jahr vor Ablauf der ursprünglichen Bestelldauer sei grundsätzlich zulässig und stelle auch dann, wenn hierfür keine besondere Gründe gegeben sind, keine unzulässige Umgehung des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG dar. Für eine andere Sicht gäben weder die Entstehungsgeschichte noch der Sinn und Zweck der Regelung Anlass.

b. Entstehungsgeschichte

Erstmalig mit Gesetz vom 30.01.1937 wurde die Bestellung von Vorstandsmitgliedern auf eine Höchstdauer von fünf Jahren begrenzt. Es fehlte jedoch eine Regelung über eine etwaige Verlängerung. Deshalb entstand Streit über die Frage, ob eine automatische Verlängerungsklausel zulässig ist. Der Bundesgerichtshof hat dies in einer Entscheidung aus dem Jahr 1953 verneint. Zweck der zeitlichen Begrenzung ist es, den Aufsichtsrat alle fünf Jahre zu veranlassen, sich in einer verantwortlichen Beratung über die Weiterbeschäftigung des Vorstandsmitglieds schlüssig zu werden. Daher soll nach Ansicht des BGH mit der Regelung des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG lediglich sichergestellt werden, dass der Aufsichtsrat alle fünf Jahre einen entsprechenden Beschluss fasst.

c. Sinn und Zweck

Sinn und Zweck der Regelung des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG ist es darüber hinaus, dass sich die AG nicht länger als fünf Jahre an ein Vorstandsmitglied bindet und dadurch für die Gesellschaft gegebenenfalls wirtschaftlich unzumutbare Belastungen entstehen. Der Aufsichtsrat soll spätestens nach fünf Jahren die Möglichkeit haben, sich auch ohne das Vorliegen besonderer Umstände, insbesondere eines wichtigen Grundes i.S.d. § 84 Abs. 3 AktG, ohne Abfindung von einem Vorstandsmitglied trennen zu können. Auch dieser Sinn und Zweck wird durch die streitgegenständliche Vorgehensweise nicht beeinträchtigt.

4. Keine Bindung über zulässigen Zeitraum hinaus

Indem das Vorstandsmitglied nach einer Amtsniederlegung für eine neue Amtszeit von fünf Jahren bestellt wird, ist die Bindungsfrist sogar noch kürzer, als es die gesetzliche Regelung für den Fall, dass die bisherige Bestellung nicht vorzeitig endet, als äußerste Grenze zulässt. Entscheidet der Aufsichtsrat nämlich gemäß § 84 Abs. 1 Satz 3 ein Jahr vor Ablauf der bisherigen Amtszeit über die Begründung einer neuen fünfjährigen Amtszeit, bindet er sich insgesamt sogar für einen Zeitraum von sechs Jahren. Die neue fünfjährige Amtszeit ist daher auch vor dem Hintergrund der höchstzulässigen Amtsdauer zulässig.

5. Keine unzulässige Bindung künftiger Aufsichtsrat

Der BGH lehnt auch den Einwand ab, dass durch die vorzeitige Neubestellung der Aufsichtsrat in unzulässiger Weise einen zukünftigen Aufsichtsrat für eine Dauer von fünf Jahren an den neu bestellten Vorstand bindet. Der Aufsichtsrat in seiner jeweiligen personellen Zusammensetzung habe kein Recht, den Vorstand ohne Rücksicht auf die Laufzeit der Bestellung mit Mitgliedern seines Vertrauens zu besetzen. Der (neue) Aufsichtsrat muss vielmehr den Vorstand zu akzeptieren, wie ihn der alte Aufsichtrat bestellt hat. Entscheidend sei, dass auch in diesem Falle eine verantwortliche Beratung und Beschlussfassung über die Neubestellung stattfinde. Der Aufsichtsrat sei im Falle einer Amtsniederlegung sogar gesetzlich verpflichtet, über eine Neubestellung unabhängig von dem Beginn der Jahresfrist gemäß § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG zu entscheiden.

6. Kein Rechtsmissbrauch

Schließlich führt der BGH aus, dass der Beschluss über die einvernehmliche Aufhebung bei gleichzeitiger Wiederbestellung eines Vorstandsmitglieds auch nicht rechtsmissbräuchlich und daher nichtig ist. Ein Rechtsmissbrauch liegt dann vor, wenn eine rechtlich zulässige Konstruktion gewählt wird, damit aber Motive verfolgt werden, die dem Sinn und Zweck der Regelung widersprechen. Im vorliegenden Fall geht es insbesondere um einen möglichen Verstoß gegen die Treuepflichten als Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft. Vorliegend kommt der BGH zum Ergebnis, dass keine Motive erkennbar wären, aufgrund derer ein Treuepflichtverstoß angenommen werden könnte. Hiergegen würde auch schon sprechen, dass trotz der paritätischen Besetzung des Aufsichtsrats mit zwei Familienstämmen die Beschlussfassung einstimmig gefasst worden ist. Beide Familienstämme, d.h. beide Gesellschafter, waren sich somit über die Bindungswirkung ihrer Entscheidung bewusst.

IV. Rechtsfolgen für die Praxis

Der BGH hat eine insbesondere für Übernahmesituationen relevante Frage im Interesse der praktischen Handhabung entschieden. Es ist bei Transaktionen häufig anzutreffen, dass der Vorstand zugleich eine Neubestellung für eine Amtszeit von fünf Jahren (nebst zugehörigem Dienstvertrag) ab dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Übernahme oder kurzfristig danach verlangt. Bisher bewegte man sich hier rechtlich auf teilweise unsicherem Terrain, was sowohl für den Übernehmer als auch den verbleibenden Vorstand im Einzelfall durchaus zu unbefriedigenden Ergebnissen führen konnte. Nunmehr hat der BGH klargestellt, dass eine vorzeitige Beendigung der Amtszeit eines Vorstands mit sich unmittelbar anschließender Wiederbestellung für einen Zeitraum von höchstens fünf Jahren auch ohne das Vorliegen besonderer Umstände zulässig ist. Über den Tatbestand der einvernehmlichen Aufhebung der Bestellung zum Vorstand dürfte die vorgenannte Rechtsprechung auch für den Fall zur Anwendung kommen, dass ein Mitglied des Vorstands sein Amt einseitig mit dem Ziel der sich unmittelbar anschließenden Wiederbestellung niederlegt. Entscheidendes Kriterium ist nach Ansicht der Rechtsprechung, dass der Aufsichtsrat zumindest alle fünf Jahre Gelegenheit erhält, im Rahmen einer verantwortlichen Beratung über die Weiterbeschäftigung eines Vorstandsmitglieds zu beschließen. Aufgrund welcher Umstände der Aufsichtsrat hierzu Gelegenheit erhält, scheint dem hingegen nicht primär entscheidend zu sein. Einem Mitglied des Vorstandes ist es dennoch anzuraten, in jedem Falle eine möglichst enge Abstimmung mit dem Aufsichtsrat zu suchen.

Erfüllung fortbestehender Einlagepflicht aus Kapitalerhöhung bei „verdeckter Sacheinlage“
Dr. Moritz Petrikowski, Bird & Bird Düsseldorf

BGH-Beschluss v. 10.07.2012 – II ZR 212/10

Der Bundesgerichtshof (BGH) bestätigt in seinem Beschluss vom 10.07.2012 seine Rechtsprechung zur Frage der Tilgungswirkung von vor der Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses geleisteten Zahlungen des Gesellschafters und nimmt zur Anrechnungslösung des § 19 IV GmbHG bei der verdeckten Sacheinlage Stellung.

I. Sachverhalt

Die Beklagten sind Gesellschafter einer GbR, die ihrerseits ab August 2000 Alleingesellschafterin der Insolvenzschuldnerin einer GmbH war.

Mit Gesellschafterbeschluss vom 11.10.2000 wurde das Stammkapital der Insolvenzschuldnerin um ca. 1 Mio. Euro erhöht und die GbR zur Übernahme des Erhöhungsbetrags zugelassen. Die Kapitalerhöhung wurde am 06.11.2000 beim Registergericht angemeldet, die Eintragung erfolgte am 04.12.2000.

Vor Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses waren auf Konten der Insolvenzschuldnerin ca. 1 Mio. Euro eingegangen mit dem Vermerk „T.Gruppe-Stammkapitalerhöhung“.

Im Zeitpunkt der Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses waren die zuvor überwiesenen 1. Mio. Euro bis auf einen Betrag von ca. 40.000 Euro für das operative Geschäft der Insolvenzschuldnerin verbraucht.

Nach Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses gewährte die S.Bank der GbR ein Darlehen in Höhe von ca. 1 Mio. Euro für den Verwendungszweck „Finanzierung Gesellschaftereinlagen“. Die Darlehenssumme überwies die GbR im Anschluss an die Insolvenzschuldnerin unter Angabe des Verwendungszwecks „Stammeinlage“. Am selben Tag überwies die Insolvenzschuldnerin diesen Betrag weiter an die T.KG, um deren Darlehensforderung gegen die GbR zu tilgen.

Im Jahr 2007 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet und vom Kläger als Insolvenzverwalter Klage auf erneute Einlageleistung erhoben.

II. Entscheidung des BGH

Der BGH hat für den Fall, dass der Gesellschafter, der den Einlagebetrag (hier: aus einer Kapitalerhöhung) nach Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses ein zweites Mal an die Gesellschaft, verbunden mit der Anweisung, die Zahlung an ihn zur Tilgung seiner Bereicherungsforderung aus einem ersten fehlgeschlagenen Erfüllungsversuch zurück zu überweisen, zahlt, entschieden, dass darin, eine verdeckte Sacheinlage in Form des Hin- und Herzahlens liegt.

III. Begründung des BGH

1. Zahlung auf Kapitalerhöhung vor Fassung Kapitalerhöhungsbeschluss führt nur in engen Ausnahmefällen zum Erlöschen der Einlageforderung

Insoweit hatte schon die Vorinstanz zutreffend entschieden, dass die Voreinzahlung der GbR auf die Kapitalerhöhung nicht zum Erlöschen der Einlageforderung geführt hat (ständige Rechtsprechung, siehe BGH vom 26.06.2006, II ZR 43/05, BGHZ 168, 201 ff. = NJW 2007, 515).

Der Zahlung kann in diesem Zeitpunkt mangels Bestehens einer Schuld auf welche geleistet wird, keine Tilgungswirkung zukommen.

Davon macht der BGH nur in zwei Fällen eine Ausnahme:

Zum einen wenn die Zahlung als solche im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung noch zweifelsfrei im Gesellschaftsvermögen vorhanden ist (vgl. BGHZ 158, 283 = NJW 2002, 1716).

Zum anderen können höchst ausnahmsweise Voreinzahlungen, die bei Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses nicht mehr vorhanden sind, dann als wirksame Erfüllung der später übernommenen Einlage anerkannt werden, wenn (i) die Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung im Anschluss an die Voreinzahlung mit aller gebotenen Beschleunigung nachgeholt wird, (ii) ein akuter Sanierungsfall vorliegt, (iii) andere Maßnahmen nicht in Betracht kommen und (iv) die Rettung der Sanierungsgesellschaft scheitern würde, falls die übliche Reihenfolge der Kapitalerhöhungsmaßnahme beachtet werden müsste (vgl. BGH, 26.06.2006 – II ZR 43/05 = NJW 2007, 515). Die Darlegungs- und Beweislast für die abweichend von dem gesetzlichen Leitbild eine Voreinzahlung rechtfertigenden Umstände trägt der Gesellschafter.

Vorliegend waren die Voraussetzungen für das Eingreifen einer der beiden Ausnahmeregelungen nicht gegeben.

2. Verdeckte Sacheinlage in Form des Hin- und Herzahlens nach § 19 Abs. 4 GmbHG

Hat der Gesellschafter vor Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses auf die geplante Kapitalerhöhung gezahlt und somit auf eine Nichtschuld geleistet, und hat diese Leistung, wegen der vorstehend genannten Grundsätze auch nicht ausnahmsweise zur Tilgung seiner Einlageschuld geführt, kann er die geleistete Zahlung nach Bereicherungsrecht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB von der Gesellschaft zurückverlangen.

Dieser dem Gesellschafter gegen die Gesellschaft zustehende Bereicherungsanspruch ist sacheinlagefähig und könnte somit im Rahmen einer (offenen) Sacheinlage die Einlageschuld zum Erlöschen bringen. Wird der Bereicherungsanspruch, wie hier, nicht im Wege einer offenen Sacheinlage eingebracht, liegt eine verdeckte Sacheinlage im Sinne des § 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG vor.

Die Einlagepflicht wird dann bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht durch Geldleistung, sondern durch Einbringung des Bereicherungsanspruches des Gesellschafters erfüllt. Eine entsprechende Abrede wird – so auch hier - förmlich in der Regel nicht getroffen werden. Das ist aber auch nicht erforderlich, da sie bei einem – wie hier gegebenen - engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang vermutet wird (vgl. st. Rspr. BGH – ADCOCOM-). Für die Annahme des engen zeitlichen Zusammenhangs  gelten zwar keine festen Fristen, idR ist ein solcher aber innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten anzunehmen.

3. Nochmalige Leistung des Einlagebetrags und sofortige Weiterüberweisung seitens der Gesellschaft kein Fall des Hin- und Herzahlens nach § 19 Abs. 5 GmbHG

Vorliegend hatte die Insolvenzschuldnerin, die (zum zweiten Mal) erhaltene Einlageleistung unmittelbar nach deren Eingang auf dem Gesellschaftskonto entsprechend der Anweisung der GbR an die T-KG zur Begleichung einer Verbindlichkeit der GbR weiter überwiesen.

Klargestellt hat der BGH, dass diese Art der gegenläufigen Überweisung keinen Fall des Hin- und Herzahlens nach § 19 Abs. 5 GmbHG darstellt, sondern als eine verdeckte Sacheinlage in der Form des Hin- und Herzahlens nach § 19 Abs. 4 GmbHG zu qualifizieren ist. Die Bestimmung des § 19 Abs. 5 GmbHG betrifft nicht alle Fälle gegenläufiger Zahlung, sondern nur solche, bei denen die Gesellschaft mit der Rücküberweisung einen – dazu noch vollwertigen und liquiden - Anspruch gegen den Gesellschafter erwirbt (vgl. BGH in NZG 2012, 1067ff.). Letzteres war hier nicht der Fall, da die Insolvenzschuldnerin eine bereits bestehende Verbindlichkeit der GbR (nämlich den Bereicherungsanspruch) tilgte und gerade keine neue Forderung gegen die Gesellschafterin begründete.

Die zweite Zahlung des Einlagebetrags hat die Einlageforderung der Insolvenzschuldnerin ebenfalls nicht zum Erlöschen gebracht. Dieser Betrag ist auf Anweisung der Gesellschafter am selben Tag an diese zurück geflossen, um ihren Bereicherungsanspruch gegen die Insolvenzschuldnerin zu erfüllen.

4. Erfüllung der fortbestehenden Einlageverpflichtung der Gesellschafter nur bei Eingreifen der Anrechnungslösung nach § 19 Abs. 4 GmbHG

Liegt aber eine verdeckte Sacheinlage in Form der Einbringung des Bereicherungsanspruchs vor, so kann dies die Einlageverpflichtung der Gesellschafterin nur dann erfüllt haben, wenn der hier im Wege der verdeckten Sacheinlage in Form des Hin- und Herzahlens eingebrachte Bereicherungsanspruch im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung vollwertig war (vgl. § 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG). Gemäß § 19 Abs. 4 Satz 3 und 5 GmbHG müsste die Gesellschafterin folglich nachweisen, dass der Bereicherungsanspruch gegen die Gesellschaft im Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung vollwertig, nämlich durch entsprechendes Vermögen der Gesellschaft vollständig abgedeckt war (st. Rspr. BGH). Nach den Ausführungen des BGH fehlt es daran, soweit eine Überschuldung der Gesellschaft vorgelegen hat. Eine Unterbilanz schadet dagegen im Grundsatz nicht. Bei der Ermittlung des Vermögensstands dürfen stille Reserven berücksichtigt werden, denn es geht nicht um eine Ausschüttungsbegrenzung wie im Falle des § 30 GmbHG, sondern allein um eine hinreichende Vermögensdeckung. Die Erfüllung eines Anspruchs kann eine Unterbilanz oder Überschuldung weder herbeiführen noch vertiefen, weil die Verminderung der Aktivseite eine entsprechende Verringerung der Verbindlichkeit gegenübersteht, die Erfüllung also bilanzneutral ist.

IV. Rechtsfolgen für die Praxis

Der Entscheidung des BGH ist zuzustimmen. Auch wenn sie wenig spektakulär erscheint, verdeutlicht sie noch einmal die strengen Voraussetzungen, die die Rechtsprechung an die Erfüllung der Einlageverpflichtung durch die Gesellschafter stellt.

Hervorzuheben ist insoweit, dass der BGH wieder einmal seine ständige Rechtsprechung bestätigt hat, wonach eine Voreinzahlung auf den später gefassten Kapitalerhöhungsbeschluss nur ausnahmsweise als Einlageerbingung anerkannt wird.

Dies heißt, dass in der Praxis sehr genau darauf zu achten ist, dass eine Vorleistung auf den Kapitalerhöhungsbeschluss möglichst vermieden wird. Muss eine Zahlung an die Gesellschaft (z.B. zur Abwendung eines Liquiditätsengpasses) zeitnah erfolgen und kann die im Gesetz vorgesehene Reihenfolge aus Kapitalerhöhungsbeschluss, Übernahmeerklärung und Einlageleistung nicht eingehalten werden, so kann es sich empfehlen (soweit vor dem Hintergrund der Mehrheitsverhältnisse darstellbar), den Großteil der Liquidität zunächst über ein Darlehen bereit zustellen. Anschließend kann die Kapitalerhöhung in eine „echte“ Kapitalerhöhung zu Nominalwerten und die Verpflichtung zur Erbringung eines schuldrechtlichen Agio aufgespalten werden. Das schuldrechtliche Agio kann dann später ohne Beachtung der Vorschriften zur Sacheinlage durch Einbringung des Darlehensrückzahlungsanspruchs aufgebracht werden.

Auch wenn das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage nicht mehr in jedem Fall bedeutet, dass die Einlage (noch einmal) zu leisten ist (§ 19 Abs. 4 GmbHG eröffnet nach MoMiG nunmehr die Anrechnungsmöglichkeit), ist dies in der Praxis mit großer Vorsicht zu genießen. Denn letztlich trägt der Gesellschafter die Beweislast für die Vollwertigkeit der eingebrachten Sache (Forderung) im Zeitpunkt der Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses.

Verwertung von Doppelsicherheiten in der Insolvenz
Philipp Bahnmüller, Bird & Bird Düsseldorf

BGH-Urteil v.1.12.2011 – IX ZR 11/11
OLG Stuttgart Urteil v. 17.03.2012 – 14 U 28/11

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat sich in seiner Entscheidung vom 01.12.2011 erstmalig nach in Kraft treten des MoMiG mit der Haftung eines Gesellschafters im Rahmen von doppelt gesicherten Drittdarlehen beschäftigt. Seit Einführung des MoMiG bestand eine große Rechtsunsicherheit im Zusammenhang mit Fällen der sog. Doppelbesicherung, also der Sicherung der Forderung eines Drittgläubigers sowohl durch die Gesellschaft als auch durch deren Gesellschafter. Unklar war dabei, ob ein Gesellschafter nach einer Verwertung einer Gesellschaftssicherheit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens den an den Drittgläubiger ausgekehrten Betrag zur Insolvenzmasse erstatten muss.

Mit der Entscheidung des OLG Stuttgart vom 17. 03.2012 (14 U 28/11) liegt nun zudem das erste obergerichtliche Urteil nach der Entscheidung des BGH vor, welches zusätzlich zur Frage der Verwertung von Doppelsicherheiten auch die Problematik der Auswirkungen eines Verzichts des Gläubigers auf die Gesellschaftersicherheit behandelt hat.

Nachfolgend werden beide Urteile und ihre Begründungen kurz dargestellt sowie die Möglichkeiten eines zukünftigen Umgangs mit dieser Problematik aufgeführt.

I. Die Entscheidung des BGH vom 01.12.2011 – IX ZR 11/11

1. Sachverhalt

Der Kläger war Insolvenzverwalter über das Vermögen einer GmbH, der Beklagte war ihr alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer. Zur Sicherung von Krediten, welche der GmbH durch ihre Bank gewährt worden waren, bestellte der Beklagte an seinen Grundstücken Grundschulden. Darüber hinaus waren die Kredite durch Sicherungseigentum an Fahrzeugen der GmbH gesichert. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens verwertete der Kläger die Fahrzeuge der GmbH, zahlte den Verwertungserlös an die Bank aus und forderte daraufhin vom Beklagten die Erstattung des ausgekehrten Verwertungserlöses zur Insolvenzmasse.

2. Entscheidung des BGH

Der BGH hat entschieden, dass wenn eine sowohl durch Gesellschaftsvermögen als auch durch Vermögen eines Gesellschafters gesicherte Forderung eines Darlehensgläubigers gegen die Gesellschaft nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft durch Verwertung der Gesellschaftssicherheit befriedigt wird, der Gesellschafter zur Erstattung des an den Gläubiger ausgekehrten Betrags (maximal begrenzt jedoch auf die Höhe seiner Sicherheit) zur Insolvenzmasse verpflichtet ist. Der Erstattungsanspruch wird durch eine analoge Anwendung des § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO begründet.

3. Begründung

Der BGH führt zunächst aus, dass nach § 135 Abs. 2 InsO eine Rechtshandlung anfechtbar ist, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte. Der Gesellschafter hat dann die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten, § 143 Abs. 3 S. 1 InsO. Da vorliegend das Insolvenzverfahren bereits eröffnet war und erst danach die Gesellschaftssicherheit verwertet wurde, kommt demnach nur eine analoge Anwendung in Betracht.

Der BGH begründet die für eine analoge Anwendung zunächst erforderliche planwidrige Regelungslücke damit, dass der Fall der Doppelbesicherung im Gesetzgebungsverfahren zum MoMiG schlichtweg nicht bedacht worden sei. Ferner führt er aus, dass bei wertender Betrachtung kein Unterschied zwischen der Rückzahlung eines durch einen Gesellschafter gesicherten Darlehens innerhalb der Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO und derjenigen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens besteht. Zudem sei eine Anfechtung nach Verfahrenseröffnung dem Gesetz auch nicht fremd (siehe § 147 InsO). Dem Einwand eines Systembruchs durch Verzicht auf die Anfechtungsvoraussetzungen des § 129 InsO (die angefochtene Rechtshandlung muss danach vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen) entgegnet der BGH, dass es einer analogen Anwendung immanent sei, dass nicht alle Tatbestandsmerkmale erfüllt sind.

4. Kritik an der Entscheidung des BGH

Die Entscheidung des BGH wurde in der Literatur zum Teil heftig kritisiert, insbesondere die Begründung der Analogie durch den BGH sei teilweise schwer nachvollziehbar. Dabei wurde vorgebracht, dass die Regelungslücke zumindest nicht planwidrig sei. Dies ergebe sich zum einen aus der Begründung zum MoMiG, wonach die bisherigen richterlichen Rechtsinstitute im Bereich der Haftung der GmbH Gesellschafter beendet werden sollten. Darüber hinaus habe sich auch der Gesetzgeber in der aktuellsten Reform des Insolvenzrechts, dem am 01.03.2012 in Kraft getretenen ESUG, dessen Referentenentwurf am 25.01.2011 vorgelegt wurde und damit nach dem Erscheinen der der BGH-Entscheidung vorangegangenen Urteils des OLG Hamm, nicht dazu entschlossen, den Gesetzestext um eine entsprechende Regelung zu erweitern.

Zudem wird kritisiert, dass mit den Regelungen zur Insolvenzanfechtung verhindert werden soll, dass der Schuldner Vermögenswerte der Insolvenzbeschlagnahme entzieht. Der Insolvenzverwalter soll Vermögenswerte in die Insolvenzmasse zurückholen können, die in bestimmter zeitlicher Nähe zur Antragsstellung aus dem Schuldnervermögen ausgeschieden sind, um sie zugunsten der Gläubigergemeinschaft zu verwerten. Es sei daher nicht ersichtlich, wieso der Gesellschafter haften soll, wenn der Insolvenzverwalter selbst nach Verfahrenseröffnung Verwertungshandlungen vornimmt oder an diesen mitwirkt.

II. Entscheidung des OLG Stuttgart vom 14.03.2012 – 14 U 28/11

1. Sachverhalt

Der Kläger war Insolvenzverwalter einer GmbH, der Beklagte war Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH. Zur Sicherung der der GmbH durch eine Bank gewährten Kredite hat sich der Beklagte gegenüber der Bank mit einer Höchstbetragsbürgschaft verbürgt. Die Bank war zusätzlich durch eine Globalzession und eine Sicherungsübereignung der Vermögensgegenstände der GmbH gesichert. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat der Kläger das
sicherungsübereignete und sicherungszedierte Gesellschaftsvermögen verwertet und den Nettoerlös an die Bank ausgekehrt. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat die Bank, nach Zahlung eines Teilbetrages durch den Beklagten, auf die restliche Schuld aus der Höchstbetragsbürgschaft gegenüber dem Beklagten verzichtet. Der Kläger verlangte dennoch vom Beklagten Regress in Höhe des an die Bank aus der Verwertung von Gesellschaftsvermögen ausgekehrten Erlöses.

2. Entscheidung des OLG

Das OLG hat sich zunächst der Entscheidung des BGH vom 01.12.2011 angeschlossen und den Regressanspruch des Insolvenzverwalters gegen den Gesellschafter der GmbH in Anwendung des § 143 Abs. 3 InsO analog bejaht. Darüber hinaus entschied das, OLG dass ein Anspruch aus den §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO gegen den Gesellschafter auch dann besteht, wenn der Gläubiger in Absprache mit dem Gesellschafter vor Rückführung der Gesellschaftsschuld durch die Insolvenzschuldnerin innerhalb eines Jahres vor dem Insolvenzeröffnungsantrag oder nach diesem Antrag auf die weitere Inanspruchnahme des Gesellschafters aus der Gesellschaftersicherheit verzichtet. Dieser Erlassvertrag habe nur im Verhältnis zwischen Gläubiger und Gesellschafter Wirkung und lässt den Anspruch der Insolvenzschuldnerin gegen die Gesellschafter aus den §§ 135 Abs.2, 143 Abs. 3 InsO unberührt.

3. Begründung des OLG

Das OLG begründet die analoge Anwendung des § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO unter anderem damit, dass Anfechtungsgegenstand hierbei, entgegen der missverständlichen Formulierung des § 135 Abs. 2 InsO, nicht die Befriedigung des dritten Darlehensgebers sei, sondern das Freiwerden der Real- bzw. Personalsicherheit ist. Als Rechtshandlung im Sinne von § 135 Abs. 2 InsO ist deshalb die Befreiung des Gesellschafters, der die Sicherheit gestellt hatte, anzusehen. Dies könne auch durch die Verwertung einer von der Gesellschaft bestellten Sicherheit, die neben die Gesellschaftersicherheit tritt, erfolgen.

Dass der Erlassvertrag zwischen Gläubiger und Gesellschafter den Anspruch aus § 143 Abs. 3 InsO analog unberührt lässt, wird vom OLG unter Hinweis auf eine Entscheidung des BGH vom 02.06.1997 zur Rechtslage vor Inkrafttreten des MoMiG begründet. Danach habe ein Erlassvertrag nur im Verhältnis zwischen Gläubiger und Gesellschafter Wirkung. Entscheidend sei zudem, dass auch nach Einführung des MoMiG die Gesellschafter im Innenverhältnis in Höhe der gewährten Sicherheit vorrangig für die Rückzahlung des Darlehens aufzukommen haben, sofern die Rückzahlung innerhalb eines Jahres vor Insolvenzantragstellung erfolgt ist. Dies ergebe sich aus den §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 44a, 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO und deren jeweilige Folgen für die Gesellschaftersicherheit. Folglich müsse die Gesellschaftersicherheit danach nach der gesetzgeberischen Wertung im wirtschaftlichen Ergebnis nach wie vor vorrangig verwertet werden. Zudem sei die Bestellung einer Sicherheit für ein Drittdarlehen wirtschaftlich der Gewährung eines iSd § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangigen Gesellschafterdarlehens anzusehen. Der Verzicht auf die Sicherheit stehe deshalb wirtschaftlich einer Rückzahlung durch die Gesellschaft im Sinne von § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO gleich.

III. Praxisfolgen

Im Zuge dieser jüngsten Rechsprechung kann ein Gesellschafter, der neben der Gesellschaft für diese Sicherheiten bestellt hat, trotz eines etwaigen Verzichts des Gläubigers auf die Verwertung der Sicherheiten des Gesellschafters dennoch einem Regressanspruch des Insolvenzverwalters ausgesetzt sein. Entsprechendes gilt, wenn der Insolvenzverwalter zunächst Sicherheiten der Gesellschaft verwertet hat, dies aber nicht zur vollständigen Befriedigung aller Gläubiger führt.

In Anbetracht der Entscheidung des OLG Stuttgart scheint es ferner fraglich, ob andere Vereinbarungen zwischen dem Gesellschafter und dem Gläubiger, wie etwa eine Ausfallbürgschaft, zu einem anderen Ergebnis führen würden. Es sprechen gute Argumente dafür, dass auch eine solche Vereinbarung nur zwischen den Parteien wirkt und somit ebenfalls einen möglichen Anfechtungsanspruch des Insolvenzverwalters nicht berührt. Erst die weitere Entwicklung in Rechtsprechung und Praxis dürfte Klarheit in dieser äußerst praxisrelevanten Frage bringen.


Beitrag

Das Schutzschirmverfahren nach dem ESUG
Vera Meyer, Bird & Bird Hamburg

I. Hintergrund

Durch das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) wurde am 01.04.2012 das Schutzschirmverfahren gemäß § 270b InsO eingeführt. Der Schuldner erhält die Chance, im Schutz eines besonderen Verfahrens in Eigenverantwortung einen Sanierungsplan zu erstellen, der Grundlage für einen Schuldenvergleich ist. Ziel des Schutzschirmverfahrens ist es, eine frühzeitige und schnelle Sanierung zu ermöglichen und schließlich eine Insolvenz abzuwenden.

II. Inhalt

Das Schutzschirmverfahren ist das einzige im deutschen Recht vorgesehene Sanierungsverfahren vor Insolvenzeröffnung. Droht dem Schuldner lediglich Zahlungsunfähigkeit oder ist er überschuldet, erhält er die Möglichkeit, eine Eigensanierung vorzubereiten und selbst umzusetzen.

Anders als im Rahmen des „regulären“ Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, nicht auf einen Insolvenzverwalter über. Vielmehr belässt das Schutzschirmverfahren die Verwaltungs- und Verfügungskompetenz beim Schuldner. Dieser wird lediglich durch einen vorläufigen Sachwalter überwacht.

Zudem bietet das Verfahren gem. § 270b III i.V.m. § 21 II Nr.3 InsO Vollstreckungsschutz: Nach einem entsprechenden Antrag des Schuldners hat das Gericht Maßnahmen der Zwangsvollstreckung zu untersagen oder einstweilen einstellen zu lassen. Sicherungsmaßnahmen können gem. § 270b i.V.m. § 21 II Nr. 5 InsO ebenfalls untersagt oder eingestellt werden. Die Entscheidung darüber liegt jedoch im Ermessen des Gerichts.

Die häufig vertretene Annahme, dass durch ein Schutzschirmverfahren die Notwendigkeit entfällt, ein „reguläres“ Insolvenzverfahren durchzuführen, trifft nicht zu. Vielmehr muss, sofern die Voraussetzungen für einen Insolvenzantrag vorliegen, ein solcher Antrag gestellt werden. Wenn eine juristischen Person zahlungsunfähig oder überschuldet ist, gilt somit, dass trotz Möglichkeit eines Schutzschirmverfahrens die Vorstandsmitglieder bzw. die Geschäftsführer ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Insolvenzantrag zu stellen haben.

III. Voraussetzungen des Schutzschirmverfahrens

1. Anträge des Schuldners

Als Voraussetzungen für die Anordnung des Schutzschirmverfahrens gibt § 270b InsO vor, dass der Schuldner einen Antrag auf Verfahrenseröffnung mit Eigenverwaltung und die Einleitung des Schutzschirmverfahrens stellt. Diesem Antrag ist stattzugeben, wenn die Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist und keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt.

2. Antragsbescheinigung

Gemäß § 270b Abs. 1 S. 3 InsO hat der Schuldner mit dem Antrag eine mit Gründen versehene Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers oder Rechtsanwalts oder einer Person mit vergleichbarer Qualifikation vorzulegen. Aus der Bescheinigung sollte sich ergeben, dass zwar drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, aber keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt und die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist.

Entscheidend ist somit die Qualifikation des Bescheinigenden. Es bedarf eines Nachweises darüber, dass der Bescheinigende in Insolvenzsachen im Allgemeinen und bei der Ermittlung von Insolvenzgründen im Besonderen erfahren ist. Dies kann am besten in Form eines Erfahrungsberichtes geschehen, der sich sowohl auf die betriebswirtschaftlichen und rechtlichen Kenntnisse als auch auf die praktisch erworbenen Fertigkeiten zur Aufstellung von Überschuldungsbilanzen und Liquiditätsplänen sowie zur Erstellung und Beurteilung von Sanierungskonzepten erstreckt.

3. Vorlage eines Insolvenzplans

Mit dem Antrag des Schuldners setzt das Insolvenzgericht eine Frist zur Erarbeitung und Vorlage eines Insolvenzplans, wenn die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Die Frist beträgt höchstens drei Monate und kann nicht verlängert werden. Der Insolvenzplan ist dabei eher ein Sanierungsplan, mit Hilfe dessen der Rechtsträger erhalten bleiben und nach Beendigung des Schutzschirmverfahrens wieder als freier Marktteilnehmer agieren soll.

IV. Durchführung des Schutzschirmverfahrens

1. Vorläufiger Sachwalter

In dem Beschluss über die Fristsetzung bestellt das Gericht einen vorläufigen Sachwalter, der personenverschieden mit dem Aussteller der Antragsbescheinigung ist. Der Schuldner ist befugt, eine bestimmte natürliche Person als vorläufigen Sachwalter vorzuschlagen. In der Regel wird diese Person auch bestellt. Abgelehnt werden lediglich vorgeschlagene Personen, die für die Übernahme des Amtes offensichtlich nicht geeignet sind. Der vorläufige Sachverwalter überwacht das Schutzschirmverfahren bis zur Umsetzung des Insolvenzplans. Dabei agiert er nicht als vorläufiger Insolvenzverwalter. Die Besonderheit des Schutzschirmverfahrens liegt gerade darin, dass es der Schuldner ist, der quasi in die Stellung eines Insolvenzverwalters rückt.

Zu beachten ist, dass der Aufsichtsrat, die Gesellschafterversammlung oder entsprechende Organe ab der Bestellung keinen Einfluss mehr auf die Geschäftsführung des Schuldners haben, wenn der Schuldner eine juristische Person oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit ist (§ 276a InsO). Die Abberufung und Neubestellung von Mitgliedern der Geschäftsleitung ist nur mit Zustimmung des Sachwalters wirksam.

2. Eigene Begründung von Masseverbindlichkeiten

Auf Antrag des Schuldners hat das Gericht anzuordnen, dass der Schuldner Masseverbindlichkeiten begründet. Masseverbindlichkeiten sind vorweg aus der Insolvenzmasse zu begleichen. Durch die Möglichkeit, Masseverbindlichkeiten selbst zu begründen, ist die Fortführung des Unternehmens erheblich erleichtert, da trotz drohender Zahlungsunfähigkeit Verbindlichkeiten mit neuen Gläubigern eingegangen werden können, die vor den Insolvenzgläubigern zu befriedigen sind. Das Vertrauen der neuen Gläubiger in das Unternehmen wird dadurch gestärkt.

V. Vorteile und Ausblick

Ein Vorteil des Schutzschirmverfahrens ist es, eine frühe, schnelle und unauffällige Sanierung durch die Eigenverwaltung zu ermöglichten. Die Sanierungschancen eines Unternehmens werden frühzeitig gefördert und erhöht. Der Schuldner bekommt durch das Schutzschirmverfahren eine neue Steuerungsmöglichkeit an die Hand.

Allerdings kann es durch diese Steuerungsmöglichkeit auch zu Manipulationen kommen. Insbesondere durch die Möglichkeit, Masseverbindlichkeiten zu begründen, kann die Quotenbeteiligung der Insolvenzgläubiger ausgehöhlt werden. Nachteilig für die Insolvenzgläubiger ist auch der erweiterte Vollstreckungsschutz, denn nach Annahme des Insolvenzplans können die Gläubigerforderungen nicht mehr angemeldet werden.

Inwieweit in der Praxis von diesem neu entwickelten Verfahren Gebrauch gemacht wird, bleibt abzuwarten. Die Attraktivität des Verfahrens für notleidende Unternehmen ist jedenfalls nicht von der Hand zu weisen.

Cash Management in Konzernen
Dr. Alexander Franz und Katja Schiffelholz, Bird & Bird München

Im Hinblick auf die Beschaffung von Liquiditätsmitteln innerhalb eines Konzerns kochen die einzelnen Konzern-Gesellschaften häufig ihr eigenes Süppchen. Wesentlich effizienter lässt sich die Finanzierung in (internationalen) Konzernen jedoch durch ein unternehmensübergreifendes zentralisiertes Liquiditätskonzept in Form eines (grenzüberschreitenden) Cash Pool Systems gestalten.

Physisches Cash Pooling

Sehr weit verbreitet und ausgebildet ist das sog. physische Cash Pool System, bei dem die jeweils teilnehmenden Konzern-Gesellschaften ihr positives Kontosaldo auf ein zentrales Bankkonto übertragen. Dieses zentrale Konto wird von der Cash Pool führenden Gesellschaft gehalten; häufig ist dies die Muttergesellschaft oder eine eigens für diesen Zweck neu gegründete Konzern-Gesellschaft. Im Gegenzug überweist die Cash Pool führende Gesellschaft Guthaben vom Zentralkonto auf die jeweiligen Konten der übrigen Cash Pool Teilnehmer. So entsteht ein ständiger Kreislauf von innerkonzernlichen Up-, Down- und Cross-Stream Darlehen zwischen den Beteiligten, wodurch jeder Konzern-Gesellschaft stets ausreichend Liquidität zur Verfügung gestellt werden kann.

In der Praxis sind die sog. Zero-Balancing, Target-Balancing und/oder „As-Needed“ Versionen am häufigsten:

Zero-Balancing

Beim sog. Zero-Balancing System wird sämtliches Kontoguthaben der einzelnen Teilnehmer in regelmäßigen Zeitabständen (etwa täglich um Mitternacht) auf ein zentrales Konto übertragen. Im Gegenzug werden entsprechende Mittel auf die Konten derjenigen Teilnehmer mit negativem Saldo überwiesen, um diese auszugleichen.

Target-Balancing

Möglich ist auch, nur dann Guthaben vom Konto eines Teilnehmers auf das Zentralkonto abzuführen, wenn ein bestimmter Fix-Betrag erreicht ist. Dementsprechend wird auch nur dann Geld vom Zentralkonto zurück übertragen, wenn der jeweilige Stand der anderen Konten unter den festgelegten Schwellenwert absinkt (sog. Target-Balancing Version).

„As-Needed“

Eine weitere Option ist die sog. „As-Needed“ Version, bei der die Initiative für Überweisungsvorgänge von der Cash Pool führenden Gesellschaft ausgeht. Übertragungen von den Konten der Teilnehmer auf das Zentralkonto und umgekehrt werden nur im Bedarfsfall über einen direkten Online-Banking Zugriff der Cash Pool führenden Gesellschaft auf alle Konten ausgeführt.

Welche Version passt am Besten?

Welche dieser Versionen schließlich am Besten passt, ist stark von den individuellen Umständen und Gegebenheiten innerhalb des jeweiligen Konzerns abhängig. Das „As Needed“ System bietet z.B. ein hohes Maß an Flexibilität, verlangt aber auch einen entsprechend hohen Personalaufwand.

Vor- und Nachteile des physischen Cash Pooling

Ein gut durchdachtes physisches Cash Pool System bietet viele Vorteile:

Neben einer Kostensenkung für Bankdienstleistungen trägt das physische Cash Pooling zur Bündelung von Liquidität innerhalb des Konzerns bei, so dass schnell und gezielt auf Marktchancen und -risiken reagiert werden kann. Indem sämtliches Guthaben auf ein zentrales Konto überwiesen wird, erhält der Mutterkonzern Informationen über die Liquidität der jeweiligen Tochtergesellschaften. Probleme im Konzern wie etwa unrentable Gesellschaften bzw. Geschäftsbereiche können so schneller aufgespürt werden. Des Weiteren können bestehende Bankkontakte auf ein Minimum reduziert und die jeweiligen Bankkonditionen verbessert werden, was zu einer entsprechenden Kostensenkung innerhalb des gesamten Konzerns führt. Schließlich kann vorhandenes Kapital unternehmensübergreifend dort eingesetzt werden, wo es strategisch am Sinnvollsten ist (defizitäre bzw. profitable Geschäftsbereiche). Auch die konzernweiten Zinserträge sollten auf diese Weise insgesamt gesteigert werden können.

Ein physisches Cash Pool System birgt jedoch auch Risiken, aufgrund derer ein solches System gut auf den jeweiligen Konzern anzupassen und Vorsicht bei der Gestaltung der Verträge (s.u.) geboten ist:

Insbesondere diejenigen Unternehmen, die Liquiditätsmittel abgeben und innerkonzernliche Kredite gewähren, werden diese Nachteile spüren. Tochterunternehmen, die keine eigenen liquiden Mittel zur Verfügung haben und deshalb Darlehen von der Cash Pool führenden Gesellschaft erhalten, gehen keinerlei Risiken ein. Für die jeweiligen Kreditgeber besteht hingegen das Risiko des teilweisen bzw. vollständigen Verlustes dieser Mittel, falls die Cash Pool führende Gesellschaft bzw. ein anderer Teilnehmer (z.B. Schwestergesellschaft) in eine Krise gerät und plötzlich erhöhten Liquiditätsbedarf hat. Individuell betrachtet sind die Zinserträge eines kreditgebenden Teilnehmers im Zweifel geringer als wenn das Kapital nach eigenen Vorstellungen investiert worden wäre. 

Vertragliche Gestaltung / Praxishinweise

Im Rahmen der Ausgestaltung eines physischen Cash Pool Systems müssen verschiedene Verträge abgeschlossen werden. Zunächst bedarf es eines Cash Pool Vertrages zwischen den Teilnehmern des jeweiligen Konzerns, der all diejenigen Regelungen enthalten sollte, welche die Gestaltung eines Cash Pool Systems aus innerkonzernlicher Perspektive erfordern. Hinzu kommt der Vertrag mit der/den Bank(en), bei der/denen die Teilnehmer ihre Konten unterhalten; dieser Vertrag umfasst alle Kontoführungsbedingungen und sonstigen Besonderheiten des Betriebs eines physischen Cash Pool Systems aus Bankensicht.

Vom juristischen Standpunkt aus betrachtet müssen sämtliche betroffenen Jurisdiktionen bei der vertraglichen Gestaltung berücksichtigt werden (in Abhängigkeit davon, wie viele Gesellschaften aus unterschiedlichen Rechtsordnungen in den Cash Pool einbezogen sind). Innerhalb dieser Rechtsordnungen ist wiederum eine Vielzahl von Rechtsgebieten betroffen, wie z.B. Bankrecht, Gesellschaftsrecht, Insolvenzrecht, Steuerrecht, Compliance-Anforderungen und Haftungsfragen an das Management, die es zu beachten gilt und unbedingt eine professionelle Rechtsberatung erfordern.

Venture Capital: Aktuelles Programm des Wirtschaftsministeriums soll junge IT-Unternehmen unterstützen
Dr. Alexander Franz und Dr. Markus Ley, Bird & Bird München

Auf dem alljährlichen 7. IT-Gipfel in Essen am 13. November 2012 hat das Wirtschaftsministerium bekanntgegeben, ein Aktionsprogramm zur Unterstützung von jungen IT-Unternehmen in der Gründungsphase starten zu wollen. Ziel sei, die Digitalisierung der Wirtschaft zu beschleunigen und diese junge Branche zu stärken.

Hintergrund des Programms ist, dass gerade Start-Ups aus dem IT-Bereich zu Beginn ihrer unternehmerischen Tätigkeit auf Probleme bei der Kreditvergabe seitens der Banken stoßen. Einerseits reagieren einige Banken aufgrund des fehlenden Know-Hows zurückhaltend, da sie die Risiken einer solchen Finanzierung nur schwer einschätzen können. Andererseits haben die Gründer oftmals Schwierigkeiten, dem Bankberater die Geschäftsidee zu vermitteln. Aus diesem Anlass hat sich das Wirtschaftsministerium entschieden, junge IT-Unternehmen zu unterstützen. Die Rahmenbedingungen des sogenannten Aktionsprogramms "Digitale Wirtschaft" stehen fest: Eine Auszahlung soll ab  2013 erfolgen und die Investition mindestens drei Jahre im Unternehmen verbleiben. Die zu zahlenden Zuschüsse sollen privaten Investoren, insbesondere Business Angels gewährt werden.

Für eine erfolgreiche Gründung sind nach groben Schätzungen in der vierjährigen Anfangsphase circa 700.000 Euro erforderlich. Und da stoßen Jungunternehmer bei Banken, wie aufgezeigt, auf Schwierigkeiten. Deswegen findet eine Finanzierung meist über Eigenkapital und Einnahmen aus laufender Geschäftstätigkeit statt – doch diesen Quellen sind meist enge Grenzen gesetzt.

Bei dem jetzt gestarteten Vorhaben soll eine Finanzierung insbesondere über Business Angels unterstützt werden. Dabei handelt es sich um Förderer, die in der frühen Phase die Unternehmen finanziell und mit entsprechender Erfahrung unterstützen und begleiten. Im Unterschied zu einer Finanzierung durch Fremdkapital (z.B. Banken), bringen diese Investoren voll haftendes Eigenkapital in das Unternehmen ein und verfügen häufig über deutlich mehr Branchenkenntnis als Kreditinstitute. Bei Venture Capital locken hohe Rendite gepaart mit hohen Risiken, die gerade bei innovativen Jungunternehmen bestehen. Nach der Lehmannpleite und der folgenden Finanzkrise erholt sich der Markt allmählich wieder. Der Geschäftsklimaindex für Beteiligungskapital im deutschen Markt (German Private Equity Barometer), welcher vom Branchenverband BVK und der Förderbank KfW gemeinsam für das Handelsblatt ermittelt wird, erholte sich im dritten Quartal 2012 deutlich.

Neben der finanziellen Unterstützung plant das Wirtschaftsministerium zudem, einen "Beirat Junge Digitale Wirtschaft" einzurichten. In diesem Gremium sollen Unternehmer und Experten aus der Branche sitzen, die die Bundesregierung bei der Verbreitung neuer digitaler Technologien und der Schaffung besserer Wachstumsbedingungen von Internet-Startups beraten. Anfang des nächsten Jahres soll der Beirat erstmals tagen.

Durch das Aktionsprogramm soll die Gründerszene in Deutschland unterstützt werden. Einer Studie des Zentrums für Europäische Wirtschaftsforschung (ZEW) zufolge, wurden im Jahr 2012 bereits mehr als 8.000 neue Unternehmen gegründet. Gleichwohl, so hob Bundesminister Rösler in seiner Rede zum Auftakt des IT-Gipfels hervor, konnte sich die Bundesrepublik laut einer Erhebung von TNS Infratest im Vergleich zum Vorjahr und im Wettbewerb mit fünfzehn untersuchten Ländern nicht verbessern. Aktuell liegt Deutschland weiterhin auf dem fünften Platz. Die Bundesregierung strebt an, Deutschland zu einer führenden IT-Nation zu machen und hat diesbezüglich Initiativen gestartet. In der deutschen Informations- und Kommunikationsbranche arbeiten aktuell knapp 850.000 Menschen, weitere 650.000 IKT-Fachleute sind in Anwenderbranchen tätig. Der Bereich gehört zu den größten Wirtschaftssektoren des Landes.

Mit dem Aktionsprogramm will der Minister außerdem gegen den Fachkräftemangel in der IT-Branche vorgehen. In einem Pilotprojekt soll qualifiziertes Personal in Indien, Indonesien oder Vietnam von Beratern angesprochen und bei einer Bewerbung in Deutschland unterstützt werden. Fakt ist, dass laut Branchenverband BITKOM, in diesem Jahr 43.000 Stellen in IT-Berufen nicht besetzt werden konnten.

EU-Kommission beschließt Frauenquote für Aufsichtsräte
Kai Kerger, Bird & Bird Frankfurt

Nach wochenlangem Streit und heftigen Diskussionen hat sich die EU-Kommission im zweiten Anlauf intern am Morgen des 14. November geeinigt und eine Frauenquote für Europas börsennotierte Unternehmen vorgeschlagen. Das Gremium hat den von EU-Justizkommissarin Viviane Reding eingebrachten Gesetzesentwurf angenommen, der den ca. 5.000 börsennotierten Unternehmen in der EU vorschreibt, bis zum Jahr 2020 Aufsichtsratsposten zu 40% mit Frauen zu besetzen. Frauen sollen dann, wenn ein Aufsichtsrat noch nicht zu 40% mit Frauen besetzt ist, Vorrang bei gleicher Qualifikation haben und ein Verstoß gegen diese Vorgaben mit Strafen gegen die betreffenden Unternehmen sanktioniert werden (beispielsweise durch empfindliche Geldbußen oder sogar die Ungültigkeit abweichender Postenbesetzungen). Für öffentliche Unternehmen soll die Umsetzung der Quotenregelung sogar bereits bis zum Jahr 2018 erfolgen.
 
Der Gesetzesentwurf bzw. die Richtlinie ist zwar zum Auswahlverfahren der Aufsichtsratskandidaten geschlechtsneutral formuliert und spricht von „dem Kandidaten des unterrepräsentierten Geschlechts“, an den der Posten bei gleicher Eignung zu vergeben ist. Dennoch liegt es auf der Hand, dass diese Regelungen in der Praxis durch das ungleiche Geschlechterverhältnis in Kon-zernen vor allem Frauen fördern sollen. Die Unternehmen müssen nachweisen, dass sie über die Aufsichtsratsposten ausschließlich nach der Eignung der Kandidaten entscheiden und zurückgewiesenen Bewerbern erklären, warum und nach welchen Kriterien sie eine bestimmte Entscheidung getroffen haben. Hält sich ein Unternehmen nicht an diese Vorgaben eines Auswahlprozesses, sollen bereits ab dem Jahr 2016 Strafen drohen. Ab dem Jahr 2020 soll dann erst das Verfehlen der 40%-Quote bestraft werden.

Der Gesetzesentwurf bedarf allerdings noch der Zustimmung des Europapar-laments und des EU-Ministerrats, in dem die EU-Mitgliedsstaaten repräsen-tiert sind. Einige Staaten (darunter auch Deutschland) stehen zwar bislang einer gesetzlichen Quotenvorgabe (noch) ablehnend gegenüber, so dass der-zeit noch ungewiss ist, ob der Gesetzesvorschlag auch tatsächlich zu ver-bindlichem Recht wird. Dennoch ist der beharrlichen Kommissarin Viviane Reding ein beachtlicher Prestigeerfolg geglückt. Noch im Oktober diesen Jahres war die EU-Justizkommissarin schließlich im ersten Anlauf geschei-tert. Jetzt schaffte sie die Wende. Sie kam ihren Kritikern allerdings auch dahingehend entgegen, dass es für Vorstandsposten (zunächst) noch keine gesetzliche Quote geben soll. Darüber hinaus wurde der Sanktionskatalog deutlich entschärft (keine Sanktion durch Subventionsentzug oder Ausschluss von öffentlichen Wettbewerben) und außerdem sollen solche Mitgliedsstaaten, die bereits über effiziente Regelungen zur Förderung von Frauen verfügen, von der Quotenpflicht ausgenommen bleiben. Auch musste die EU-Kommissarin nach heftigem Gegenwind von ihrem ursprünglichen Plan Abstand nehmen, Brüssel zu autorisieren, den betroffenen Unternehmen Strafen und Bußgelder unmittelbar auferlegen zu können. Damit bleibt die Ausgestaltung möglicher Sanktionen und deren Umsetzung den einzelnen EU-Mitgliedsstaaten selbst überlassen.

Zwar soll sich der Anteil weiblicher Aufsichtsratsmitglieder in DAX-Unternehmen in den letzten beiden Jahren auf ca. 10% im Durchschnitt nahezu verdoppelt haben (beim Vorstand börsennotierter Unternehmen soll der Frauenanteil bei nur ca. 5% liegen). Deutsche börsennotierte Un-ternehmen scheinen damit allerdings weiterhin noch sehr von einer Er-füllung der neu angedachten Soll-Quote entfernt zu sein. Dies könnte sich jetzt zwar durch das neue europäische Gesetzesvorhaben ändern. Kritiker werden allerdings weiterhin bemängeln, dass die Frauenquote zu Aufsichtsräten als „non-executive“ Positionen allenfalls symbolisch einzuordnen ist, da dieses Gremium nicht wie der Vorstand das operative Geschäft leitet.

Das Bestreben, deutsche Unternehmen dazu anzuhalten, bei der Besetzung von Führungsfunktionen sowie Vorstand und Aufsichtsrat Frauen stärker zu berücksichtigen und zu fördern findet sich bereits seit Längerem explizit im Deutschen Corporate Governance Kodex („DCGK“) wieder. In Ziffer 4.1.5  DCGK heißt es, dass der Vorstand bei der Besetzung von Führungsfunktio-nen im Unternehmen auf Vielfalt (Diversity) achten und dabei insbesondere eine angemessene Berücksichtigung von Frauen anstreben soll. Gleiches besagt Ziffer 5.1.2 Absatz 1 DCGK im Zusammenhang mit der Zusammensetzung des Vorstands durch den Aufsichtsrat und gilt mit der Regelung in Ziffer 5.4.1 Absatz 2 DCGK auch für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (ohne hier jedoch bisher eine feste Quote vorzuschreiben oder als verbindliches Ziel zu formulieren). Explizit sind die Empfehlungen des DCGK bereits am 2. Juli 2010 dahingehend konkretisiert worden, dass eine angemessene Berücksichtigung von Frauen angestrebt werden soll (vgl. Corporate Newsletter Beitrag der Ausgabe II – September 2010).

Ob Redings europäischer Vorschlag jetzt allerdings tatsächlich Gesetzeskraft erhält und damit eine konkrete Quotenregelung verbindlich und auch natio-nal in Gesetzen und dem DCGK umgesetzt wird, bleibt noch abzuwarten. Die Zustimmung des Europaparlaments und des EU-Ministerrats scheinen wie bereits gesagt angesichts des Widerstands mehrerer Mitgliedsstaaten gegen gesetzliche Quotenregelungen noch nicht sicher. Selbst die Bundesregierung hat sich noch nicht weiter einigen können (vgl. beispielsweise die fortwährende Diskussion um die sog. „Flexi-Quote“, nach der jedes börsennotierte Unternehmen selbst festlegen soll, zu welchem Zeitpunkt ein bestimmter Frauenanteil in Vorstand und Aufsichtsrat erreicht sein soll und dann erst die Zielverfehlung sanktioniert wird), obwohl der deutsche Bundesrat bereits Ende September diesen Jahres für eine Quote in Aufsichtsräten gestimmt hat, um damit bis zum Jahr 2023 einen Frauenanteil von 40% zu erreichen.

Sollte das Vorhaben allerdings abgesegnet werden, müssten Unternehmen EU-weit voraussichtlich bereits ab dem Jahr 2016 mit der Umsetzung der neuen Auswahlverfahren beginnen.


Steuer-Ecke

Schlaglichter Steuerrecht

Sowohl das Jahressteuergesetz 2013 als auch das Gesetz zur Änderung der Unternehmensbesteuerung und des steuerlichen Reisekostenrechts haben Ende Oktober den Bundestag passiert. Der Bundesrat berät am 23. November 2012 über seine Zustimmung.

Diese „kleine Unternehmensteuerreform“ dürfte die meisten Unternehmen in irgendeiner Weise betreffen – beispielsweise wegen den beschlossenen Änderungen bei den steuerlichen Aufbewahrungsfristen, dem Verlustrücktrag oder den Organschaftsregeln. Es zeichnet sich ab, dass viele Änderungen im Bundesrat aufgehalten und an den Vermittlungsausschuss überwiesen werden.

Ausgeklammert wurden zunächst Verschärfungen des Erbschaft- und Schenkungsteuerrechts, welche gerade Unternehmensnachfolgen betreffen würden (Stichwort steuerbegünstigte Übertragung von GmbH-Anteilen). Der Bundesrat sieht nach der Empfehlung des Bundesrats-Finanzausschusses vom 13. November 2012 weiterhin Regelungsbedarf zur so genannten „Cash-GmbH“, so dass durch den Vermittlungsausschuss möglicherweise doch noch eine Verschärfung erfolgt.

Für Solarunternehmen sind Änderungen bei der Gewerbesteuer vorgesehen, welche sinngemäß bereits für Windenergie-Unternehmen gelten.

Gemäß den Empfehlungen des Bundestags-Finanzausschusses wurden im Bundestag auch die neuen Doppelbesteuerungsabkommen mit Luxemburg und den Niederlanden beschlossen.

Änderung der Organschaftsregeln durch „kleine Unternehmensteuerreform“–
Handlungsbedarf und Vereinfachungen
Prof. Dr. Patrick Sinewe und Dr. Henning Frase, Bird & Bird Frankfurt

In ihrem Koalitionsvertrag hatte sich die schwarz-gelbe Koalition zu einer Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung verpflichtet. Nachdem viele der im Koalitionsvertrag benannten Maßnahmen bisher nicht umgesetzt wurden, ist die Bundesregierung vor Ablauf der Legislaturperiode wieder aktiv geworden. Am 25. Oktober 2012 wurde neben dem Jahressteuergesetz 2013 ein „Gesetz zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des steuerlichen Reisekostenrechts“ im Bundestag beschlossen, welches – vorbehaltlich der Zustimmung des Bundesrats - auch die Organschaftsregeln ändern würde. Die Änderungen bringen für organschaftlich verbundene Unternehmen Vereinfachungen, aber auch neue Handlungspflichten mit sich. Die praxisrelevantesten Änderungen werden nachfolgend skizziert.

Die Organschaft als Grundbaustein der Konzernsteuerplanung

Die ertragsteuerliche Organschaft ist eine „Erfindung“ des Reichsfinanzhofs, mithin des Steuerrechts, auch wenn die rechtliche Grundlage (der Gewinnabführungsvertrag, § 291 AktG) später im Aktienrecht geregelt wurde. Sie erlaubt die Verrechnung der steuerlichen Ergebnisse verbundener Unternehmen. Gewinnausschüttungen (und daran knüpfende Besteuerungsfolgen) unterbleiben im Organkreis. Auch gewerbesteuerliche Hinzurechnungen wie zum Beispiel für Zinsaufwendungen können innerhalb eines Organkreises unberücksichtigt bleiben.

Aufgrund dieser und anderer steuerlicher Vorteile ist die Organschaft fester Bestandteil der modernen Konzernsteuerplanung. Andererseits ist die steuerliche Wirksamkeit von Organschaften nach Maßgabe des Aktien- und Körperschaftsteuerrechts ein klassischer Angriffspunkt von Betriebsprüfungen.

Vor diesem Hintergrund ist die Reform des Organschaftsrechts zu begrüßen. Leider bleiben die beschlossenen Maßnahmen hinter den Erwartungen der Steuerpraktiker zurück.

Aufgabe des „doppelten Inlandserfordernisses“ für die Organgesellschaft

Bisher mussten sowohl Satzungssitz als auch tatsächlicher Ort der Geschäftsleitung einer Organgesellschaft in Deutschland belegen sein. Nach der Neuregelung reicht der Ort Geschäftsleitung im Inland aus, sofern sich der Satzungssitz der Gesellschaft in einem anderen EU- oder EWR-Staat (neben den EU-Staaten Island, Norwegen und Lichtenstein) befindet.

Diese Neuregelung war europarechtlich zwingend geboten und bereits durch ein BMF-Schreiben vom 28. März 2011 für die Praxis vorweggenommen worden.

Praxishinweis: Zukünftig kommen auch ausländische Kapitalgesellschafts-Rechtsformen (beispielsweise Limited) als Organgesellschaft in Betracht, deren Ort der effektiven Geschäftsleitung nachweisbar in Deutschland liegt.

Problem des abzuführenden „richtigen Gewinns“ entschärft

Die steuerliche Anerkennung einer Organschaft in Betriebsprüfungen setzt neben der steuerlichen Wirksamkeit des Gewinnabführungsvertrages auch die genaue „Durchführung“ dieses Vertrages voraus.

Hier wird in Betriebsprüfungen häufig problematisiert, ob tatsächlich der „richtige Gewinn“ abgeführt wurde. Bereits geringfügige Fehler kann der Betriebsprüfer zum Anlass nehmen, die steuerlichen Folgen der Organschaft für einen gesamten Fünfjahreszeitraum abzuerkennen. Nach der Neufassung „gilt“ der Gewinnabführungsvertrag auch bei fehlerhaften Bilanzansätzen unter bestimmten Voraussetzungen als „durchgeführt“. Der Steuerpflichtige hat damit zukünftig die Möglichkeit, durch nachträgliche Korrektur und entsprechende Abführung einen fehlerhaften Bilanzansatz zu heilen.

Praxishinweis: Die Änderung dürfte Rechnungswesenleiter durchatmen lassen. Das Risiko der Aberkennung ertragsteuerlichen Organschaften wegen falscher Berechnung des handelsrechtlichen Gewinns wird signifikant reduziert. Die Änderung soll in allen noch nicht bestandskräftigen Fällen gelten.

Verschärfung der Inbezugnahme von § 302 AktG im Gewinnabführungsvertrag

Der für die ertragsteuerliche Organschaft notwendige Gewinnabführungsvertrag hat gemäß den steuerrechtlichen Vorgaben zwingend eine Verlustübernahme gemäß § 302 AktG zu regeln. Das gilt auch bei Organschaften mit oder zwischen GmbHs oder sonstigen Kapitalgesellschaften. Ungenaue Inbezugnahmen von § 302 AktG waren bisher regelmäßig Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten, zumal § 302 AktG mehrfach – und schneller als formularmäßige Vertragsmuster! – durch den Gesetzgeber geändert wurde.

Diesbezüglich verschärft der Gesetzgeber nun die Anforderungen. Zukünftig muss ein Gewinnabführungsvertrag einen ausdrücklichen dynamischen Verweis auf § 302 AktG („in der jeweils geltenden Fassung“) enthalten. Der Gesetzgeber schließt sich der in der Finanzverwaltung vertretenen Auffassung, wonach die Übernahme des Wortlauts von § 302 AktG in den Vertragstext nicht ausreichen soll, an.

Der Gesetzgeber fordert ausdrücklich dazu auf, Gewinnabführungsverträge gegebenenfalls bis spätestens Jahresende 2014 zu ändern und beim Handelsregister neu einzureichen.

Praxishinweis: Die Handlungsanweisung des Gesetzgebers ist eindeutig. Bestehende Gewinnabführungsverträge sind daraufhin zu prüfen, ob eine „richtige“ Inbezugnahme von § 302 AktG vorliegt, und gegebenenfalls zu ändern. Neue Gewinnabführungsverträge müssen den dynamischen Verweis enthalten. Andernfalls droht die Aberkennung der ertragsteuerlichen Organschaft und damit gegebenenfalls erhebliche Mehrsteuern und Zinszahlungen an den Fiskus. Grundsätzlich ist die Änderung bestehender Gewinnabführungsverträge aus steuerlicher Sicht zwar ein problematischer Vorgang, da hierin eine steuerschädliche Beendigung des bestehenden Vertrages liegen kann; für den beschriebenen Fall der gesetzlich geforderten Anpassung an die „richtige“ Inbezugnahme von § 302 AktG entfällt diese negative Rechtsfolge allerdings nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers und der Gewinnabführungsvertrag gilt als durchgängig wirksam im steuerlichen Sinne.

Zusammenfassung und Ausblick

Den in der Praxis erhofften „großen Wurf“ bei den Organschaftsregeln hat der Gesetzgeber nicht gewagt. Die Gesetzesänderung beinhaltet Erleichterungen für die Praxis, aber auch eine klare Handlungsanweisung hinsichtlich der Inbezugnahme von § 302 AktG in Gewinnabführungsverträgen. Die grenzüberschreitende Verlustberücksichtigung bei verbundenen Unternehmen, die der EuGH mit seiner „Marks&Spencer-“Entscheidung 2005 für bestimmteFälle verlangt hatte, bleibt ungeregelt.

Der Bundesrat beschliesst voraussichtlich Ende November über seine Zustimmung zu den Gesetzesänderungen.


Aktuelles

Neuzugänge im Bird & Bird Corporate-Team
Das deutsche Corporate-Team freut sich über den Neuzugang von Dr. Ingo Meyer zum 1. Oktober 2012 als Partner im Bereich Gesellschaftsrecht / M&A in Frankfurt. Dr. Ingo Meyer ist spezialisiert auf den Bereich Corporate/M&A und berät hier insbesondere private Unternehmen und Unternehmen der öffentlichen Hand aus den Industriesektoren Energie und Versorgungswirtschaft, Entsorgung, Telekommunikation, Infrastruktur und Transport sowie dem Gesundheitswesen bei Unternehmenskäufen und -verkäufen sowie der Begründung von Kooperationen. Mit Ihm kommen zwei weitere Anwälte. Counsel Stefan Alexander Breider, der auf öffentliches Wirtschaftsrecht und Vergaberecht fokussiert ist, sowie Associate Dr. Diana Dickert.
 
Dr. Ingo Meyer
Bird & Bird Frankfurt

Stefan Alexander Breider
Bird & Bird Frankfurt

Dr. Diana Dickert
Bird & Bird Frankfurt

Weiter begrüßen wir herzlich Florence Brauch in unserem Düsseldorfer Büro. Seit 1. September ist Sie als Associate für das Corporate-Team im Bereich Litigation und Arbitration tätig. In Hamburg verstärkt Veronika Herz und in München Dr. Markus Ley, beide als Associate, das jeweilige Corporate-Team.
 
Florence Brauch
Bird & Bird Düsseldorf
 
Veronika Herz
Bird & Bird Hamburg

Dr. Markus Ley
Bird & Bird München


Kontakte zur Corporate Gruppe

Düsseldorf 
Dr. Alexander Schröder-Frerkes
alexander.schroeder-frerkes@twobirds.com
Dr. Armin Göhring
armin.goehring@twobirds.com
  
Frankfurt 
Dr. Wolfgang Hess
wolfgang.hess@twobirds.com 
Kai Kerger
kai.kerger@twobirds.com  
  
München 
Stefan Münch
stefan.muench@twobirds.com
Dr. Alexander Franz
alexander.franz@twobirds.com

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