Newsletter Corporate November 2011

02 November 2011

Dr. Alexander Schröder-Frerkes

In dieser Ausgabe:


Vorwort
Dr. Alexander Schröder-Frerkes, LL.M.

Liebe Leserinnen und Leser,

nachfolgend finden Sie die dritte Ausgabe des Bird & Bird Corporate Newsletters für das Jahr 2011.
 
Euro-Schulden-Krise und kein Ende, möchte man in diesen Tagen glauben. Dennoch präsentiert sich die deutsche (Export-)Wirtschaft gegenwärtig als erfreulich robust. Ich wünsche Ihnen, dass auch Sie und Ihr Unternehmen sich den widrigen Umständen zum Trotz auf Erfolgskurs befinden. Um diesen auch gesellschaftsrechtlich etwas zu flankieren, möchten wir Sie auch in dieser Ausgabe wie gewohnt auf aktuelle praxisrelevante Themen und Tendenzen hinweisen.
 
Insbesondere möchte ich Sie auf unsere Rubrik "Aktuelles" mit den neuesten Entwicklungen in unseren Büros verweisen.
 
Nunmehr wünsche ich Ihnen viel Vergnügen bei der Lektüre und verbleibe

mit freundlichen Grüßen

Ihr

Dr. Alexander Schröder-Frerkes, LL.M.
Managing Partner Germany


Rechtsprechung

Die Wiederentdeckung der Auslandsbeurkundung in der Schweiz?
Dr. Kerstin Mast / Philipp Bahnmüller, Bird & Bird Düsseldorf

OLG Düsseldorf v. 02.03.2011 – 3 Wx 236/10

1. Hintergrund

Im Corporate Newsletter Mai 2010 wurde das Urteil des LG Frankfurt a. M. vom 07.10.2009 (Az.: 3-13 O 46/09) behandelt, in welchem das LG in einer nicht entscheidungsrelevanten Nebenbemerkung an der Wirksamkeit von Auslandsbeurkundungen bei GmbH-Anteilsübertragungen nach Inkrafttreten des MoMiG (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen) und nach der Reform des Schweizer Obligationenrechts zweifelte. Dies sorgte in der Praxis für Furore und führte zu einem erheblichen Rückgang der Beurkundungen in der Schweiz, da die Gefahr bestand, dass diese dort beurkundeten Rechtsgeschäfte nicht wirksam waren. Mit Spannung wurde daher seitdem eine höchst- oder obergerichtliche Stellungnahme zu diesem äußerst umstrittenen Thema erwartet.

Mit dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 02.03.2011 liegt nun erstmals nach Inkrafttreten des MoMiG eine obergerichtliche Stellungnahme zur Wirksamkeit der Auslandsbeurkundung einer Anteilsübertragung durch einen Schweizer Notar in Basel-Stadt vor.

2. Sachverhalt

Ein Schweizer Notar aus dem Kanton Basel-Stadt beurkundete einen Kauf- und Abtretungsvertrag über die Geschäftsanteile an einer deutschen GmbH. In der Folge reichte er eine Gesellschafterliste über einen deutschen Notar als Boten beim Registergericht (AG Düsseldorf) ein. Das Registergericht lehnte die Aufnahme der Liste in das Handelsregister mit der Begründung ab, die Abtretung sei unwirksam. Hiergegen richtete sich die Beschwerde der Beteiligten.

3. Entscheidung des OLG Düsseldorf

Das OLG Düsseldorf kommt zu dem Ergebnis, dass die Beschwerde in der Sache Erfolg hat. Danach lässt sich eine Unwirksamkeit der Auslandbeurkundung nicht aus den durch das MoMiG eingeführten Änderungen des GmbH-Gesetzes herleiten. Zudem kann ein ausländischer Notar bei einer von ihm wirksam beurkundeten Abtretung eine diese Änderung der Geschäftsanteile berücksichtigende Gesellschafterliste beim Handelsregister einreichen.

3.1 Geschäftsform

Zunächst befasste sich das OLG mit der Frage der Rechtswirksamkeit der Beurkundung im Ausland. Ausgangspunkt ist hierbei Art. 11 EGBGB, wonach ein Rechtsgeschäft dann formgültig ist, wenn es die Formerfordernisse des Rechts, das auf das seinen Gegenstand bildende Rechtsverhältnis anzuwenden ist (sog. Geschäftsform oder Wirkungsstatut), oder das Recht des Staates erfüllt, in dem es vorgenommen wird (sog. Ortsform). Gemäß § 15 Abs. 3 GmbHG bedarf es in Deutschland zur wirksamen Abtretung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafter eines in notarieller Form geschlossenen Vertrages (Geschäftsform). Nach bisheriger ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung kann die Beurkundungsform des deutschen Rechts durch eine Auslandsbeurkundung dann erfüllt werden, wenn die ausländische Beurkundung der deutschen gleichwertig ist (Beschluss vom 16.02.1982, siehe BGHZ 70, 76). Dabei sei von einer Gleichwertigkeit auszugehen, wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, welches den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht.

Nach Ansicht des OLG Düsseldorf in seiner o. g. Entscheidung sind nach diesen Grundsätzen Beurkundungen von Notaren in der Schweiz, jedenfalls im Kanton Basel, den Beurkundungen, die von deutschen Notaren vorgenommen werden, gleichwertig. Dies ergebe sich daraus, dass Beurkundungsbegriff und Zweck der notariellen Form in der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland im Wesentlichen übereinstimmen. Dasselbe gilt für das Beurkundungsverfahren.

Weiterhin befasste sich das OLG mit möglichen Auswirkungen der Reform des Schweizer Obligationenrechts Anfang 2008. Danach ist die Beurkundung der Abtretung von Stammanteilen an einer Schweizer GmbH nicht mehr zwingend erforderlich, sondern die Schriftform ausreichend. Allerdings bleibt es den Parteien unbenommen, weiterhin die Form der notariellen Beurkundung auf freiwilliger Basis zu wählen. Das OLG hebt jedoch hervor, dass seit der Entscheidung des BGH zur Gleichwertigkeit Änderungen im Schweizer Notar- und Beurkundungsrecht nicht erfolgt seien. Daher sei von der Gleichwertigkeit auch weiterhin auszugehen, wenn die Parteien privatautonom den Weg der notariellen Beurkundung wählen.

3.2 Auswirkungen des MoMiG

Auch die Änderungen des GmbH-Gesetzes durch das MoMiG führen laut dem OLG Düsseldorf nicht zur Unwirksamkeit der Auslandsbeurkundung. Das Registergericht begründete seine ablehnende Entscheidung maßgeblich mit der Neufassung des § 40 Abs. 2 GmbHG und der Anmerkung des LG Frankfurt a. M. in seinem Urteil vom 07.10.2009. Danach gilt, dass, wenn ein Notar an der Veränderung der Gesellschafterstellung mitgewirkt hat, ihm die Einreichung der Gesellschafterliste obliegt und nicht der Geschäftsführung. Das LG Frankfurt a. M. schloss daraus, dass eine Auslandsbeurkundung wahrscheinlich nicht mehr zulässig sein dürfte, da ein ausländischer Notar der Einreichungspflicht wegen Fehlens von Amtsbefugnissen in Deutschland nicht nachkommen kann. Dieser Begründung folgte das OLG nicht und verwies auf Gründe der Gesetzessystematik. § 40 Abs. 2 GmbHG betrifft nur die Mitteilungspflicht. Dass ein ausländischer Notar nicht mitteilungspflichtig ist, soll somit nichts daran ändern, dass er wirksam beurkunden kann.

Weiterhin argumentiert das OLG, dass, auch wenn der Gesellschafterliste des durch das MoMiG neu gefassten § 16 Abs. 3 GmbHG eine gesteigerte Bedeutung zukommt, hieraus nicht auf eine besondere Richtigkeitsgewähr geschlossen werden kann, die nur durch Einschaltung eines deutschen Notars zu erreichen sei. Dies ergebe sich daraus, dass den Notar ohnehin nur eine begrenzte Prüfungspflicht treffe, und zwar dahingehend, dass er nur die Veränderungen, an denen er mitgewirkt hat, in der Gesellschafterliste zutreffend abzubilden habe. Darüber hinaus habe er keine Prüfungspflicht, ob die Gesellschafterliste inhaltlich zutreffend ist. Ferner knüpfe der in § 16 Abs. 3 GmbHG geregelte Gutglaubensschutz allein an die Gesellschafterliste an, unabhängig davon, ob ein Notar (Fall des § 40 Abs. 2 GmbHG) oder der Geschäftsführer (Fall des § 40 Abs. 1 GmbHG) die Liste erstellt habe.

Dem vom Registergericht vorgebrachten Argument aus der Gesetzesbegründung des MoMiG, dass der Gesetzgeber Lücken bei der Auslandsbeurkundung schließen wollte, entgegnete das OLG, dass trotz der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung, der Gesetzgeber § 15 Abs. 3 GmbHG gerade nicht geändert und die Auslandsbeurkundung nicht untersagt habe.

Ferner argumentiert das OLG mit der Zielsetzung des MoMiG, nämlich der Stärkung der Rechtsform der GmbH im internationalen Wettbewerb. Dem würde eine Einschränkung der Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung zuwiderlaufen, da der mit der Beurkundung in der Schweiz verbundene Kostenvorteil auch bei ausländischen Investoren ein gewichtiges Argument für die dortige Beurkundung anstelle einer vor einem deutschen Notar ist.

3.3 Berechtigung des ausländischen Notars zur Einreichung der Gesellschafterliste

Gemäß dem OLG kann ein ausländischer Notar zudem bei einer von ihm wirksam beurkundeten Abtretung eine diese Änderung der Geschäftsanteile berücksichtigende Gesellschafterliste beim Handelsregister einreichen. Es ergeben sich weder aus dem Gesetz noch aus der Gesetzesbegründung Hinweise, dass ein solcher Notar hierzu nicht befugt sein soll. Es seien zudem keine Anhaltspunkte ersichtlich, weshalb ein Notar nicht als zur Einreichung der Gesellschafterliste berechtigt anzusehen ist, wenn eine von ihm vorgenommene Beurkundung wirksam, da gleichwertig im oben erläuterten Sinne ist.

Darüber hinaus kann laut OLG gegen eine Einreichungsberechtigung auch nicht angeführt werden, dass nach § 12 Abs. 2 HGB Dokumente in elektronischer Form einzureichen sind. Im konkreten Fall hat sich der ausländische Notar eines deutschen Notars als Boten bedient, welcher das Dokument in der nach § 12 HGB geforderten Form übermittelt hat. Somit lag das Dokument in der erforderlichen Form vor. 

4. Praxisfolgen

Das OLG Düsseldorf hält, im Gegensatz zum LG Frankfurt a. M., die Beurkundung der Abtretung von Geschäftsanteilen durch einen Schweizer Notar, zumindest in Basel-Stadt, auch nach der neuen Rechtslage für wirksam. Im Schrifttum finden sich Stimmen, die daher denselben Grad an Rechtssicherheit bei der Beurkundung in Basel-Stadt annehmen, wie er zu Zeiten vor Inkrafttreten des MoMiG, der Reform des Schweizer Obligationenrechts und der Bemerkung des LG Frankfurt a. M. bestand.

Die Entscheidung des OLG, insbesondere die Ausführungen zur Einreichung der Gesellschafterliste, wird allerdings im Schrifttum kontrovers diskutiert. Insbesondere die Folgen daraus, dass gemäß dem OLG § 40 Abs. 2 GmbHG einen Schweizer Notar nicht zur Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste verpflichten kann. Daraus schließt das OLG, dass dann gemäß § 40 Abs. 1 GmbHG der Geschäftsführer zur Listenerstellung verpflichtet wird. Darüber hinaus soll nach Ansicht des OLG jedoch auch der Schweizer Notar zur Einreichung berechtigt sein. Es erscheint jedoch fraglich, ob eine solche alternative Befugnis dem Sinn und Zweck der Regelung des § 40 GmbHG entspricht, vor allem im Hinblick auf die Zielsetzung der Aufwertung der Gesellschafterliste als Rechtsscheinsträger. Aus praktischen Gesichtspunkten stellt sich zudem die Frage, wie beispielsweise zu verfahren wäre, wenn sich widersprechende Gesellschafterlisten, nämlich eine des Schweizer Notars und eine des Geschäftsführers mit unterschiedlichem Inhalt, vorliegen würden.

Mangels Entscheidungserheblichkeit gänzlich unbeachtet und daher unbeantwortet durch das OLG Düsseldorf blieb die spannende Frage, ob die in Art. 11 EGBGB ebenfalls vorgesehene Ortsform, nämlich die privatschriftliche Abtretung gemäß dem Schweizer Obligationenrecht, ausreichen würde. Die Frage, wie deutsche Gerichte diese Herabsetzung des Formerfordernisses im Vergleich zum deutschen Recht bewerten würden, ist jedoch völlig offen. Aufgrund dieser erheblichen Unsicherheit empfiehlt es sich, weiterhin die Geschäftsform einzuhalten, also die Anteilsübertragung in der Schweiz auf jeden Fall zumindest dort beurkunden zu lassen.

Selbst dann ist jedoch eine Beurkundung in der Schweiz  auch nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf mit erheblichen Unwägbarkeiten verbunden. Daran dürfte sich bis zu einer höchstrichterlichen Entscheidung zu diesem Thema auch wenig ändern. Daher bleibt abzuwarten, ob sich in Folge der Entscheidung des OLG Düsseldorf die Zahl der Auslandsbeurkundungen in der Schweiz wieder erhöht. Ferner stellt sich die Frage, ob sich nach der Einführung des allgemeinen Höchstwerts von EUR 60 Mio für den bei einer deutschen Beurkundung zu Grunde zu legenden Geschäftswert (§ 18 Abs. 1 Satz 2 KostO), zumindest bei großen Transaktionen, überhaupt ein nennenswerter Kostenvorteil durch eine Beurkundung in der Schweiz ergibt. Sollte dennoch eine Beurkundung in der Schweiz geplant sein, müssen sich die beteiligten Parteien nach wie vor der darin liegenden Risiken dieser Verfahrensweise bewusst sein und sollten daher im Einzelfall sorgfältig abwägen, ob der Kostenvorteil das Risiko der möglichen Unwirksamkeit überwiegt.

Kündigung von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen – Stimmrecht des herrschenden Gesellschafters
Kai Kerger, Bird & Bird Frankfurt

1. Einleitung

Die Eingehung und der Abschluss von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen sind für die betreffende Gesellschaft und auch für den Gesellschafter von besonderer Bedeutung. Zum einen ist die beherrschte Gesellschaft verpflichtet, ihren gesamten Gewinn abzuführen und den Weisungen der Obergesellschaft unterworfen, zum anderen verpflichtet sich die herrschende Gesellschaft einen bei der beherrschten Untergesellschaft gegebenenfalls anfallenden Jahresfehlbetrag auszugleichen. Angesichts dieser besonderen Konsequenzen des Abschlusses eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages, unterliegt die Eingehung eines solchen Vertrages besonderen Voraussetzungen. So muss die Gesellschafterversammlung beider beteiligten Gesellschaften einen zustimmenden Gesellschafterbeschluss fassen und der Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages in das Handelsregister der beherrschten Gesellschaft eingetragen werden. Auch wenn ausdrückliche gesetzliche Regelungen zur Eingehung von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen ausschließlich für die Aktiengesellschaft bestehen, ist man sich grundsätzlich darüber einig, dass diese eben genannten Voraussetzungen eines Vertragsabschlusses

entsprechend auch für die GmbH gelten müssen.

2. Die Kündigung von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen nach bisheriger Rechtslage

Außerhalb des eingangs Geschilderten, war bislang höchst ungewiss und unklar, in welcher Form und unter welchen Voraussetzungen ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit einer abhängigen GmbH zu kündigen sei. Einerseits vertraten Stimmen im Schrifttum die Auffassung, dass die Kündigung eine reine Geschäftsführungsmaßnahme darstelle, die allein von den Vertretungsorganen der betroffenen Gesellschaft vorgenommen werden könne, so dass ein Gesellschafterbeschluss schon überhaupt nicht erforderlich sei. Andere Stimmen im Schrifttum vertraten die Auffassung, dass ein Gesellschafterbeschluss zwar erforderlich sei, der beherrschende Mehrheitsgesellschafter allerdings nach § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG mit seinem Stimmrecht bei der Beschlussfassung ausgeschlossen sei, da es sich bei diesem besonderen Fall der Kündigung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages um ein ihm selbst gegenüber vorzunehmendes Rechtsgeschäft handele. Eine höchstrichterliche Rechtsprechung stand zu dieser Fragestellung bislang aus. Mit seinem Urteil vom 31. Mai 2011 (Az.: II ZR 109/10) hat sich jetzt der Bundesgerichtshof zur Frage der Kündigung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages durch die abhängige Gesellschaft geäußert und Klarheit geschaffen und ausgeführt, dass bei dem erforderlichen Gesellschafterbeschluss über die ordentliche Kündigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages durch die beherrschte Gesellschaft der herrschende Mehrheitsgesellschafter mitstimmen dürfe und keinem Stimmverbot unterliege.

3. Sachverhalt

Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs lag folgender Sachverhalt vor: Die Beklagte, eine GmbH, schloss 1999 mit ihrem 90 %-Gesellschafter einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag (Unternehmensvertrag), der keinen Ausgleich für den 10 %-Minderheitsgesellschafter vorsah. Beide Gesellschafter hatten dem Vertragsschluss zugestimmt. Nach der Insolvenz des Minderheitsgesellschafters im Jahre 2007 beantragte dessen Insolvenzverwalter in einer Gesellschafterversammlung, die Beklagte anzuweisen, den Unternehmensvertrag zu kündigen. Der Beschlussantrag wurde jedoch mit den Stimmen des herrschenden Gesellschafters abgelehnt. Dagegen wandte sich der Insolvenzverwalter mit seiner Anfechtungs- und Feststellungsklage.

4. Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die Klage abgewiesen. Unter anderem sei im Rahmen der Beschlussfassung über die ordentliche Kündigung des Unternehmensvertrages nicht nur der Minderheitsgesellschafter, sondern auch der herrschende Gesellschafter stimmberechtigt gewesen.  Auch wenn es vorliegend um ein Rechtsgeschäft gegenüber dem (herrschenden) Gesellschafter gehe, gelte das Stimmverbot des § 47 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 GmbHG eben nicht im Rahmen einer Beschlussfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit körperschaftlichem Charakter bzw. Einschlag betrifft. Vom Stimmverbot seien in der Regel gerade körperschaftliche Sozialakte auszunehmen, da diese innergesellschaftliche Angelegenheiten beträfen und das dennoch (auch hier) vorhandene Eigeninteresse einzelner Gesellschafter in diesen Fällen nicht die Beschlussfassung beherrsche sondern zurücktrete. Da durch die ordentliche Kündigung eines Unternehmensvertrages innergesellschaftliche Angelegenheiten geregelt würden, handele es sich auch bei der Kündigung um ein Rechtsgeschäft mit körperschaftlichem Charakter bzw. Einschlag. Durch die Kündigung werde gerade die Organisationsstruktur der Gesellschaft betroffen, so dass der herrschende Gesellschafter im vorliegenden Fall keinem Stimmverbot unterliege und berechtigt sei, an der Beschlussfassung mitzuwirken und abzustimmen. Darüber hinaus stellte der Bundesgerichtshof klar, dass der herrschende Gesellschafter im vorliegenden Fall auch nicht aufgrund seiner gesellschafterlichen Treuepflicht verpflichtet gewesen sei, für die ordentliche Kündigung zu stimmen.

5. Fazit und Praxisfolgen

Aus der Einordnung der Kündigung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages als körperschaftlichen Sozialakt ergeben sich bedeutende Änderungen für die Praxis der Beendigung von Unternehmensverträgen. Mit diesem Urteil des Bundesgerichtshofs endet ein langjähriger Streit darüber, ob der herrschende Gesellschafter bei der Beschlussfassung über die Aufhebung bzw. die ordentliche Kündigung eines Unternehmensvertrages durch die abhängige GmbH von seinem Stimmrecht Gebrauch machen darf oder eben nicht. Hintergrund dieses Streits war stets die Fragestellung, ob die Aufhebung bzw. ordentliche Kündigung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages als Rechtsgeschäft mit körperschaftlichem Einschlag (Unangemessenheit eines Stimmverbots) oder aber als bloße Geschäftsführungsmaßnahme (Stimmverbot) aufzufassen sei. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil nunmehr klar gestellt, dass die ordentliche Kündigung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages bzw. Unternehmensvertrages nicht ausschließlich das Verhältnis der abhängigen Gesellschaft zu ihrem herrschenden Gesellschafter, sondern gerade auch die inneren Angelegenheiten der abhängigen Gesellschaft selbst betrifft und ihre Organisationsstruktur ändert. Damit handele es sich bei der Kündigung um ein Rechtsgeschäft mit körperschaftlichem Einschlag und nicht um eine reine Geschäftsführungsmaßnahme, so dass dem herrschenden Gesellschafter seine Mitwirkung an der Beschlussfassung auch nicht versagt werden kann. Außerdem stellte der Bundesgerichtshof klar, dass in dem Fall, in dem ein Minderheitsgesellschafter auch noch mit seiner Zustimmung zum Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ohne Ausgleich die Entwertung seines Geschäftsanteils bzw. seiner Beteiligung selbst herbeigeführt bzw. veranlasst habe, der herrschende Gesellschafter auch trotz seiner gesellschafterlichen Treuepflicht einer Kündigung des Unternehmensvertrages nicht zustimmen müsse.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist überzeugend und auch insofern nachvollziehbar, als dass allein der Umstand, dass das herrschende Unternehmen regelmäßig auch identisch mit dem Mehrheitsgesellschafter ist, dies weder bei Abschluss noch Beendigung eines Unternehmensvertrages zu einem Stimmverbot führen kann. Würde im GmbH-Recht die Kündigung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages als reine Geschäftsführungsmaßnahme eingeordnet, dann würde dies entweder zu einem weisungsfreien Bereich der Geschäftsführung führen (entgegen dem Prinzip aus § 37 Abs.1 GmbHG, wonach die Geschäftsführung grundsätzlich nicht weisungsfrei agiert) oder aber zumindest bei Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung dazu führen, dass bei Annahme eines Stimmverbots des herrschenden Gesellschafters die Kündigung des Unternehmensvertrages allein den Weisungen des Minderheitsgesellschafters unterliegen würde.

In der Praxis wird außerdem zu beachten sein, dass sich infolge dieser höchstrichterlichen Entscheidung der formale und auch zeitliche Aufwand einer ordentlichen Kündigung durch die beherrschte Gesellschaft spürbar erhöht. Häufig wurde die Kündigung in der Praxis als Geschäftsführungsmaßnahme allein den Geschäftsführern überlassen. Klargestellt ist jetzt jedoch, dass vielmehr ein Gesellschafterbeschluss herbeizuführen ist, der analog §§ 53, 54 GmbHG notariell zu beurkunden und in das Handelsregister der beherrschten Gesellschaft einzutragen ist.

Sollten Gesellschaften außerdem in der Vergangenheit Unternehmensverträge geschlossen und diese bereits wieder gekündigt haben, sollte geprüft werden, ob ein Gesellschafterbeschluss tatsächlich gefasst wurde. Wurde ein Beschluss nicht gefasst, sollte angesichts dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus Gründen der Rechtssicherheit ein Gesell-schafterbeschluss nachgeholt werden.

Zulässigkeit von Sacheinlagen im Rahmen von Kapitalerhöhungen einer Unternehmergesellschaft
Dr. Kevin Ruben / Vanessa Schmieding, Bird & Bird München

BGH macht den Weg frei für Sacheinlagen bei der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), sofern das GmbH-Mindeststammkapital von EUR 25.000 erreicht wird – BGH, Beschl. v. 19.04.2011 –  II ZB 25/10.

1. Hintergrund und Sachverhalt

Der oben genannte Beschluss setzt sich mit der Anwendungsreichweite des § 5a Abs. 2  Satz 2 und Abs. 5 GmbHG auseinander. Nach § 5a Abs. 2 Satz 2 sind Sacheinlagen bei der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) (nachfolgend "UG") ausgeschlossen. Die Reichweite dieses Sacheinlagenverbotes war bisher äußerst umstritten. Der BGH hatte nun endlich Gelegenheit, zu dieser Problematik Stellung zu beziehen.

§ 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG selbst gibt mit seinem kurzen und knappen Wortlaut: "Sacheinlagen sind ausgeschlossen." kaum Anlass für Diskussionen. Allerdings bestimmt § 5a Abs. 5 GmbHG, dass die Absätze 1 bis 4 keine Anwendung finden, sofern die Gesellschaft ihr Stammkapital so erhöht, dass dieses den Betrag des GmbH-Mindeststammkapitals in Höhe von EUR 25.000 erreicht oder überschreitet. Fraglich war in diesem Zusammenhang, ob sich das Sacheinlagenverbot des § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG lediglich auf die Gründung einer UG bezieht oder ebenso bei Kapitalerhöhungen der UG gilt. Hierzu gab es bislang drei verschiedene Ansichten, mit denen sich der zuständige Senat ausführlich auseinandergesetzt hat.

Nach einer Ansicht  gilt das Sacheinlagenverbot nur für die Gründung der UG. Zu diesem Zeitpunkt bestehe für eine Sacheinlage schon gar kein Bedürfnis, da das Stammkapital der Höhe nach ohnehin frei wählbar ist. Einer späteren Kapitalerhöhung mittels Sacheinlage(n) stünde die Vorschrift aber nicht entgegen. Dafür spräche, dass § 5a Abs. 2 GmbHG dem Zusammenhang nach lediglich die Grundvorschrift des § 5a Abs. 1 GmbHG ergänzt.

Der BGH hat dieser Auffassung vor allem in Hinblick auf den Wortlaut des § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG und dessen systematischer Stellung eine Absage erteilt. Da sich ein gegenteiliger Wille des Gesetzgebers auch nicht aus den Gesetzesmaterialien ergibt, gilt das Sacheinlagenverbot bei der UG grundsätzlich auch für Kapitalerhöhungen.

Nach einer zweiten Ansicht war die Leistung von Sacheinlagen bei der UG erst ab dem Zeitpunkt zulässig, indem bereits ein Stammkapital im Handelsregister eingetragen war, welches die Mindestkapitalgrenze der GmbH in Höhe von EUR 25.000 erreicht. Die Eintragung im Handelsregister sei nach dem Wortlaut des § 5a Abs. 5 GmbHG der maßgebliche Zeitpunkt dafür, dass die Absätze 1 bis 4 des § 5a GmbHG keine Anwendung mehr finden. Somit kann der Übergang von einer UG zu einer "normalen" GmbH nicht durch Sacheinlage bewirkt werden. Dieser kann nach dieser Ansicht vielmehr nur durch die Durchführung einer Barkapitalerhöhung erfolgen.

2. Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Der BGH stellte nunmehr klar, dass sich ein solcher Wortlaut dem § 5a Abs. 5 GmbHG nicht entnehmen lasse. Vielmehr wäre die UG gegenüber der Neugründung einer GmbH deutlich benachteiligt, sofern die Sonderregelung des § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG auf eine Kapitalerhöhung angewendet wird, die den Übergang zur "normalen" GmbH bewirkt. Bei der Neugründung einer GmbH darf das Stammkapital ja gerade auch oder sogar alternativ durch Sacheinlagen geleistet werden. Darüber hinaus ist der Übergang von der UG zur "normalen" GmbH in der Gesetzessystematik angelegt und gewollt. Dieser Zielrichtung widerspräche es, den Übergang ohne sachlichen Grund zu erschweren.

Der BGH schließt sich somit der dritten Ansicht an. Diese verneint die Anwendung des § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG auf Erhöhungen des Stammkapitals der UG auf EUR 25.000 und darüber hinaus. Denn die Zulässigkeit der Kapitalerhöhung durch Sacheinlage in dieser Konstellation ändert nichts daran, dass der Übergang zur GmbH erst mit der Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister bewirkt wird. Die Eintragung ist wiederum von der Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen nach den §§ 56 ff. GmbHG abhängig, so dass bis dahin die Sonderregelungen der UG gem. § 5a Abs. 1 bis 4 GmbHG weiterhin gelten.

3. Praxisfolgen

Dieser Beschluss bietet allen Beteiligten endlich Rechtssicherheit. Bei einer Erhöhung des Stammkapitals auf bis zu EUR 24.999 ist nach wie vor nur die Barkapitalerhöhung zulässig, während eine Erhöhung auf EUR 25.000 oder darüber hinaus auch durch die Leistung von Sacheinlagen erfolgen kann. Die gewählte Lösung dürfte damit zukünftig den Übergang von der Einstiegsform UG auf die vollwertige GmbH erleichtern und beschleunigen. 


Beiträge

Die Stellung des Betriebsrats beim asset deal
Dr. Frank Walk, Bird & Bird München

Nach einer Entscheidung des LAG Hessen (LAG Hessen, Urteil vom 14.03.2011 - 16 Sa 1677/19) lässt ein Betriebsinhaberwechsel die Rechtsstellung des für den Betrieb gewählten Betriebsrats so lange unberührt, wie die Identität des Betriebs beim neuen Arbeitgeber fortbesteht. Geht die Identität des Betriebs infolge organisatorischer Änderungen verloren und entsteht dadurch ein neuer Betrieb, endet das Amt des Betriebsrats. Dagegen haben die bloße Stilllegung eines Betriebsteils oder eine Betriebseinschränkung keinen Einfluss auf die Betriebsidentität.

In dem Verfahren machte ein Arbeitnehmer die Unwirksamkeit seiner betriebsbedingten Kündigung geltend. Die Arbeitgeberin handelte mit Informationstechnologie und Software. Das Arbeitsverhältnis des Klägers war durch Betriebsübergang von einer insolventen Gesellschaft auf die Beklagte übergegangen. Die Beklagte hatte das Anlagevermögen sowie sämtliche Mitarbeiter der Abteilung Einkauf (der der Kläger angehörte), Buchhaltung, Vertrieb, Marketing und IT übernommen, während die Bereiche Logistik und Service von dem Betriebsübergang nicht erfasst wurden. Im betroffenen Betrieb der ehemaligen Arbeitgeberin war ein Betriebsrat gebildet. Diesen hörte die Beklagte vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung nicht an, da sie der Meinung war, dessen Amt habe mit der Übernahme geendet.

Das LAG Hessen hielt die Kündigung, ebenso wie die Vorinstanz, mangels Betriebsratsanhörung für unwirksam. Der Betriebsrat sei weiter zuständig, da durch den (Teil-)Betriebsübergang auf die Beklagte die Identität des Betriebes erhalten geblieben sei. Die Beklagte führe den arbeitstechnischen Zweck des Handels mit Produkten der Informationstechnologie sowie Software weiter. Durch die Betriebseinschränkung (Logistik und Service) und das Ausscheiden der dort beschäftigten Arbeitnehmer sei kein neuer Betrieb entstanden. Der Betriebsrat nehme daher für die verbleibenden Arbeitnehmer weiterhin die ihm nach dem BetrVG zustehenden Rechte wahr.

Das LAG Hessen folgt damit der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 19. 11. 2003 - 7 AZR 11/03, NZA 2004, 435) nach der im Falle eines Betriebsübergangs für den Fortbestand der Zuständigkeit des Betriebsrats die Betriebsidentität maßgeblich ist. Konsequent wendet das LAG den Begriff der Betriebsidentität auf die bloße Stilllegung eines Betriebsteils bzw. eine Betriebseinschränkung an, die grundsätzlich keinen Einfluss auf die Betriebsidentität habe. Damit bleibt der einmal für den Betrieb gewählte Betriebsrat im Amt, auch wenn Betriebsteile stillgelegt oder nicht von einem Betriebsübergang erfasst werden. Bei solchen Fallgestaltungen muss daher sorgfältig geprüft werden, ob die Betriebsidentität fortbesteht. Der Umfang der Personalreduzierung spielt dabei keine maßgebliche Rolle. Das BAG ging in der oben erwähnten Entscheidung trotz einer Verringerung der Belegschaft um rund 90% vom Erhalt der Betriebsidentität aus. Besonderes Augenmerk ist also auf qualitative Veränderungen der Betriebsorganisation und den arbeitstechnischen Zweck und weniger auf quantitative Änderungen der Belegschaftsstärke zu legen.

Die fortbestehende Zuständigkeit des Betriebsrats ist dabei natürlich nicht nur für die Anhörung vor Kündigungen maßgeblich, sondern auch für alle anderen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats, wie z.B. bei Betriebsänderungen oder sozialen Angelegenheiten und daher für den Erwerber eines (Teil-)Betriebes nach Closing von erheblicher Bedeutung.

Aktien und Gegenleistung im Rahmen öffentlicher Übernahmeangebote
Dr. Armin Göhring / Dr. Moritz Petrikowski, Bird & Bird Düsseldorf

1. Einleitung und Problemstellung

Im Rahmen öffentlicher Übernahmeangebote hat der Bieter den Aktionären der zu übernehmenden Gesellschaft (Zielgesellschaft) eine „angemessene Gegenleistung" anzubieten (§ 31 Abs. 1 S. 1 WpÜG). Bei der Bestimmung der Angemessenheit der Gegenleistung sind grundsätzlich der durchschnittliche Börsenkurs der Aktien der Zielgesellschaft und Aktienerwerbe durch den Bieter, mit ihm gemeinsam handelnder Personen oder deren Tochterunternehmen zu berücksichtigen (§ 31 Abs. 1 S. 2 WpÜG). Bei einem Aktien- bzw. Vorerwerb stellt die mit dem Aktionär vereinbarte Gegenleistung den Mindestpreis für die Gegenleistung im Rahmen des öffentlichen Übernahmeangebots dar (§ 31 Abs. 7 WpÜG i.V.m. § 4 WpÜG-Angebotsverordnung (WpÜG-VO)), wenn der Vorerwerb weniger als sechs Monate vor der Veröffentlichung der Angebotsunterlage erfolgt. Dieser Grundsatz gilt sowohl im Rahmen von freiwilligen als auch im Rahmen von Pflichtangeboten nach dem WpÜG.

Solche Vorerwerbe stellen einen Umstand dar, der zur Unsicherheit bei der Bestimmung der Angemessenheit der Gegenleistung führen kann. Grund hierfür ist, dass bei Vorerwerben gemischte Gegenleistungen in Form von Geld und Aktien nicht unüblich sind. Die nachfolgenden Ausführungen möchten diesen bislang in Literatur und Rechtsprechung umstrittenen und nicht abschließend geklärten Problemkreise näher beleuchten.

2. Aktien als Gegenleistung

2.1 Gesetzliche Ausgangslage

2.1.1. Öffentliches Übernahmeangebot

Gemäß § 31 Abs. 2 WpÜG kann die Gegenleistung eines Übernahmeangebots neben oder statt einer Geldleistung in Euro auch in liquiden Aktien bestehen, wenn diese zum Handel an einem „organisierten Markt" zugelassen sind. Als organisierten Markt versteht das WpÜG grundsätzlich den regulierten Markt an einer Börse im Inland, geregelte Märkte innerhalb der Europäischen Union sowie des Europäischen Wirtschaftsraums (Norwegen, Liechtenstein und Island). Bei diesen lässt sich anhand des Börsenkurses leicht feststellen, welchen Gegenwert eine angebotene Aktie zum jeweils relevanten Zeitpunkt hat. Nach §§ 7 i.V.m. 5 und 6 WpÜG-VO ist der Wert der als Gegenleistung angebotenen „liquiden Aktie" anhand des gewichteten durchschnittlichen Börsenkurses dieser Aktien während der letzten drei Monate vor der Veröffentlichung der Absicht, ein Angebot abzugeben, zu ermitteln.

2.1.2. Vorerwerb

Problematischer wird die Situation jedoch dann, wenn Aktien einer nicht in der EU oder im Europäischen Wirtschaftsraum börsennotierten Gesellschaft ins Spiel kommen. Ausweislich des klaren Wortlautes des WpÜG können solche Aktien keinesfalls als Gegenleistung im Rahmen eines Übernahmeangebots angeboten werden. Es ist jedoch möglich, dass derartige Aktien im Rahmen eines Vorerwerbs als Teil der vertraglichen Gegenleistung zwischen dem Bieter und einem Aktionär vereinbart werden. Liegt dieser Vorerwerb weniger als sechs Monate vor der Veröffentlichung der Angebotsunterlage, stellt die mit dem Aktionär vereinbarte Gegenleistung den Mindestpreis für die Gegenleistung im Rahmen des öffentlichen Übernahmeangebots dar (§ 31 Abs. 7 WpÜG i.V.m. § 4 WpÜG-VO). Es stellt sich dann die Frage, mit welchem Wert die Aktien einer außerhalb Europas börsennotierten Gesellschaft zu bewerten sind. Insbesondere bei Übernahmen durch börsennotierte Gesellschaften mit Sitz in den USA, Japan und China sind solche Szenarien relevant.

Das Gesetz selbst sieht für diesen Fall keine eindeutige Regelung vor. Auch die Literatur ist in vielen Punkten gespalten. Eine eindeutige Rechtsprechung zu dieser Thematik existiert, soweit ersichtlich, ebenfalls nicht.

2.2 Wesensmerkmale eines Organisierten Marktes

Die Tatsache, dass im Rahmen des Vorerwerbs Aktien einer nicht in Europa börsennotierten Gesellschaft gewährt werden, schließt nicht aus, dass für die Bewertung dieser Aktien auch der Börsenkurs (wie für Aktien an börsennotierten Gesellschaften innerhalb Europas) herangezogen werden kann. Entscheidendes Kriterium ist nach Ansicht der BaFin, ob der Markt, an dem die im Vorerwerb vereinbarten Aktien gehandelt werden, mit einem europäischen (organisierten) Markt vergleichbar ist. Dies setzt voraus, dass die Mechanismen der Preisfindung dieses Marktes im Wesentlichen denen eines europäischen Marktes entsprechen, dass also Angebot und Nachfrage und nicht eine zentrale Stelle den Preis der Aktie bestimmen. Weiter ist erforderlich, dass Regelungen bestehen, die einseitige Marktmanipulationen durch eine künstliche bzw. einseitige Beeinflussung des Marktgeschehens, soweit als möglich, ausschließen. Schließlich fordert die BaFin als Minimum, dass der Handel und der Preisfindungsmechanismus der Börse durch eine unabhängige Institution überwacht werden, die ggf. Sanktionen aussprechen kann. Diese Kriterien sah die BaFin jüngst z.B. für die Hong Kong Stock Exchange als erfüllt an.

In all den Fällen, in denen der nicht-europäische Markt einem europäischen Markt nicht im Wesentlichen vergleichbar ist, bleibt für die Bewertung der im Rahmen des Vorerwerbs gewährten Aktien nur eine vollumfängliche Bewertung des Unternehmens nach anerkannten Grundsätzen der Betriebswirtschaft. Nach Durchführung einer solchen Unternehmensbewertung wäre sodann der Preis für die einzelne gewährte Aktie zu bestimmen. Es ist offensichtlich, dass dies ein sehr langwieriges und kostspieliges Verfahren ist. Es empfiehlt sich daher, in einem solchen Fall frühzeitig Kontakt mit der BaFin herzustellen, um die Vergleichbarkeit der Aktienmärkte zu prüfen. Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass die Einschätzung der BaFin in diesem, wie auch in jedem anderen Fall, für ein Gericht nicht verbindlich ist. Sie ist jedoch ein guter Indikator, an dem man sich orientieren kann (und sollte).

2.3 Stichtag vs. Durchschnittskurs

Sofern eine nicht europäische Börse mit einem organisierten Markt des WpÜG vergleichbar ist, stellt sich die Frage, auf welchen Zeitraum für die Bewertung der im Rahmen des Vorerwerbs gewährten Anteile abzustellen ist. In Frage kommt sowohl ein gewichteter Durchschnittskurs während eines bestimmten Zeitraumes als auch eine strenge Stichtagsprinzipsbetrachtung. Für die Betrachtung eines gewichteten Durchschnittskurses sprechen insbesondere die §§ 5 Abs. 1 und 6 Abs. 1 WpÜG-VO. Danach ist im Rahmen eines Angebots für Aktien einer Zielgesellschaft, die entweder im Inland oder an einem organisierten europäischen Markt zum Handel zugelassen sind, mindestens der dem gewichteten durchschnittlichen Börsenkurs der letzten drei Monate vor der Veröffentlichung der Absicht, ein Angebot abzugeben, entsprechende Wert als Gegenleistung zu gewähren. Entsprechend könnte auch der Durchschnittskurs für Aktien eines nicht europäischen Marktes herangezogen werden. Die BaFin und ihr folgende Teile der Literatur stellen jedoch auf ein Stichtagsprinzip ab. Hierbei ist nach Ansicht der BaFin auf den Schlusskurs des entsprechenden Stichtages für die Bewertung der Aktien abzustellen.

2.4 Signing oder Closing

Folgt man der Linie der BaFin, ist zu klären, auf welchen Stichtag abzustellen ist. Im Rahmen von Aktienkaufverträgen fallen das Signing und Closing typischerweise nicht zusammen. Regelmäßig sind zwischen Signing und Closing noch vielfältige Bedingungen zu erfüllen, wie insbesondere die Kartellfreigabe. In einem solchen Fall geht die BaFin davon aus, dass auf den Schlusskurs des Vollzugstages des im Rahmen des Vorerwerbs abgeschlossenen Kaufvertrages abzustellen ist. An diesem Tag werden letztlich auch erst die Anteile als Teil der Gegenleistung dinglich übertragen.

2.5 Fixer Kaufpreis oder fixe Zahl von Aktien

Unabhängig von der Frage des richtigen Zeitpunktes stellen sich jedoch sowohl bei einem Abstellen auf das Signing als auch auf das Closing als Stichtag problematische Folgefragen. Im Rahmen des Vorerwerbs wäre es zunächst denkbar, die genaue Anzahl der beim Closing zu übertragenden Aktien zu fixieren. Es bestünde dann jedoch die Gefahr, dass es zu einem Kursanstieg der fix gewährten Aktien zwischen dem Signing und dem Closing des Aktienkaufvertrages kommt. Die während des Vorerwerbs vereinbarte und am Vollzugstag dann tatsächlich gewährte Gegenleistung könnte dann die des Angebots übersteigen und eine Nachschusspflicht gegenüber den annehmenden Aktionären auslösen. Die BaFin stellt, wie die Referenz auf den Closing-Zeitpunkt zu erkennen gibt, darauf ab, welcher Wert dem Aktionär aufgrund der Vereinbarungen des Vorerwerbs letztlich effektiv zufließt. Dies ist erst zum Closing des Aktienkaufvertrages eindeutig bestimmbar.

Die Lösung dieses Problems erfolgt dahingehend, dass bei Abschluss des Aktienkaufvertrages im Zuge des Vorerwerbs nicht die Anzahl der Aktien des Bieters, die beim Closing zu übertragen sind, fixiert werden sollte. Vielmehr sollte der Anteil des Gesamtkaufpreises des Vorerwerbs fixiert werden, für den am Closing des Aktienkaufvertrages die entsprechende Anzahl von Aktien des Bieters zu gewähren ist. Da der Gesamtkaufpreis des Vorerwerbs damit ebenso feststeht wie die Anzahl der zu erwerbenden Aktien an der Zielgesellschaft, lässt sich die im Rahmen des Angebots zu gewährende Gegenleistung je Aktie nach dem WpÜG eindeutig berechnen. Zum Closing des Aktienkaufvertrages wird dann der in Aktien des Bieters zu gewährende Teil des Kaufpreises - berechnet zum Schlusskurs des Closing – in eine bestimmte Anzahl von Aktien des Bieters umgerechnet. Den Anforderungen der BaFin ist dann genüge getan. Da der Schlusskurs am Tag des Closing selbst ggf. aufgrund technischer Umstände nicht berechnet werden kann, wäre an einen Anpassungsmechanismus zu denken, bei dem die genaue Anzahl der zu gewährenden Aktien des Bieters erst nach dem Closing berechnet wird. Am Tag des Closing wird eine nach zuvor festgelegten vertraglichen Prinzipien festgelegte bzw. geschätzte Anzahl von Aktien übertragen.

3. Rechtsfolgen für die Praxis

Die genaue Höhe der bei öffentlichen Übernahmeangeboten gemäß WpÜG zu gewährenden angemessenen Gegenleistung ist immer dann problematisch zu bestimmen, wenn es vor Durchführung des Angebots (wie praktisch immer) zu einem Vorerwerb von einem (Haupt-)Aktionär kommt, bei dem die Gewährung von Aktien vereinbart wird, die nicht an einem organisierten (europäischen) Markt gehandelt werden.

Wenn der Bieter im Rahmen eines Vorerwerbs Aktien als Gegenleistung anbietet, so ist vorab zu klären, ob diese an einem organisierten Markt (d.h. Märkte in der EU und dem EWR) gehandelt werden. Sollte dies nicht der Fall sein, ist mit der BaFin zu klären, ob der außereuropäische Markt einem europäischen gleichgestellt werden kann. Nur wenn dies der Fall ist, kann auf eine vollständige Unternehmensbewertung zur Bewertung der einzelnen als Gegenleistung des Vorerwerbs gewährten Aktien verzichtet werden. Es empfiehlt sich weiter, im Zuge des Vorerwerbs nicht eine fixe Anzahl von Aktien als Teil der Gegenleistung zu vereinbaren. Vielmehr führt es zu deutlich weniger Problemen in der praktischen Handhabung des öffentlichen Angebots, wenn stattdessen der Betrag der Gegenleistung des Vorerwerbs, der in Aktien gewährt werden soll, festgelegt wird. Auf diese Weise ist die nach WpÜG zu gewährende angemessene Gegenleistung im Zuge des Angebots zweifelsfrei zu bestimmen. Es besteht nicht die Gefahr, dass etwa aufgrund von Kurssteigerungen zwischen Signing und Closing des Vorerwerbs beim Vorerwerb eine höhere Gegenleistung als im Angebot gewährt wird. Somit wird die Zahlung einer etwaigen Differenz an die das Angebot annehmenden Aktionäre vermieden. Die genaue Anzahl der beim Closing des Vorerwerbs zu übertragenden Aktien errechnet sich dann basierend auf dem Schlusskurs dieser Aktien am Tag des Closing.

Angedachte neue steuerliche Implikationen bei Management-Beteiligungen in Private Equity-Transaktionen
Prof. Dr. Patrick Sinewe  / Dr. Henning Frase, Bird & Bird Frankfurt

Management-Beteiligungen sind ein viel genutztes Mittel, um die Führungsmannschaft bei einem Exit weiterhin gemeinsam mit dem Investor an das Unternehmen zu binden. Eine durch eine unmittelbare oder über eine andere Gesellschaft vermittelte Kapitalbeteiligung bietet eine erhebliche Chance für die Wertentwicklung des Unternehmens. Andererseits hat das Management hier nicht nur Vorteile, sondern auch steuerliche Risiken zu berücksichtigen.

Vielfach wird dem Management für den gesellschaftsrechtlichen Einstieg „Sweet Equity" gewährt, also eine Beteiligung zu einem unter dem Verkehrswert liegenden Kaufpreis. Da das Management im Vergleich zu einem Investor damit eine Beteiligung zu einem in der Regel erheblich niedrigeren Wert erhält, werden in Betriebsprüfungen zunehmend schenkungsteuerliche Aspekte überprüft. Der BFH hatte eine Schenkungsteuerpflicht bisher grundsätzlich abgelehnt und sogenannte „disquotale Einlagen" nicht als Schenkungen des einen Gesellschafters an die anderen Gesellschafter angesehen. Eine Werterhöhung von Geschäftsanteilen durch erhöhte Einlagen (in der Regel durch den Finanzinvestor in die Kapitalrücklage) einzelner Gesellschafter stellt nach dieser Rechtsprechung ausschließlich einen Reflex zugunsten der wirtschaftlich begünstigten Gesellschafter und keine schenkungsteuerpflichtige freigiebige Zuwendung dar. Zuletzt hatte der BFH diese Rechtsprechung 2009 bestätigt.

Diese Rechtsprechung will der Gesetzgeber durch eine „Nichtanwendungsvorschrift" im Rahmen des Betreibungsrichtlinien-Umsetzungsgesetzes ändern. Zukünftig soll ein neuer § 7 Abs. 8 in das Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz aufgenommen werden, wonach Werterhöhungen von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, welche eine an der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar beteiligte natürliche Person oder Stiftung durch die Leistung einer anderen Person an die Gesellschaft erlangen, als schenkungsteuerpflichtig angesehen würden. Diese geplante Vorschrift würde nicht nur Nachfolgegestaltungen, sondern auch Sweet Equity-Strukturen erheblich erschweren.

Eine mögliche steuerliche Gestaltungsalternative könnte darin bestehen, das Zielunternehmen in der Rechtsform einer Personengesellschaft zu betreiben, da der Wortlaut der geplanten Neuregelung nur Kapitalgesellschaften erfassen soll. Eine weitere Alternative könnte darin bestehen, die NewCo als Holding-Personengesellschaft auszugestalten und Kapitalbeiträge auf dieser Ebene zu regeln.

Gegenwärtig befassen sich die Ausschüsse des Bundestags mit dem aktuellen Entwurf. Das Gesetz soll mit Wirkung zum 1. Januar 2012 in Kraft treten. 


Aktuelles

Bird & Bird baut Büro in Hamburg mit 15-köpfigem Medien/IP-Team aus

Nur knapp ein halbes Jahr nach der Eröffnung des vierten deutschen Bird & Bird Büros in Hamburg, gewinnt Bird & Bird ein Medien/IP Team für diesen Standort. 15 hochspezialisierte Rechtsanwälte um den renommierten Medien- und Wettbewerbsrechtler Dr. Stefan Engels von Hogan Lovells stießen Mitte Oktober zum Hamburger Büro. Mit ihm kamen Dr. Michael Stulz-Herrnstadt als Partner, Dr. Ulrike Grübler als Senior European Consultant, neun Associates und drei Of-Counsel.
 
Das insbesondere für nationale und internationale Medien- und Kommunikationsunternehmen sowie renommierte Markenartikler tätige Team ist breit aufgestellt. Neben der Beratung und Prozessvertretung im Presse-, Urheber-, Titel-, Marken- sowie Wettbewerbs- und Werberecht verfügt die Gruppe auch in den Bereichen Regulierung, Verwaltungs-/Verfassungsprozessrecht sowie im Datenschutz über ausgewiesene Expertise.


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