In dieser ausgabe:


Vorwort
Dr. Alexander Schröder-Frerkes, LL.M.

Liebe Leserinnen und Leser,

auch das Jahr 2012 scheint erneut aller widrigen Umstände in der Euro-Zone zum Trotz für die hiesigen Branchen ein gutes Jahr zu werden. Nicht zuletzt zeigt sich dies in steigenden Transaktionsquoten. Dieser Umstand belegt, dass sich die deutschen Unternehmen weiter auf Konsolidierungskurs befinden. Diese Tendenz möchten wir gerne mit gewohnt praxisrelevanten Hinweisen unterstützen.

Besonders ans Herz legen möchte ich Ihnen in dieser Ausgabe den Gastbeitrag von Frau Daniela Hunte von der Firma Johnson & Johnson zum hochaktuellen Thema Compliance.

Nunmehr wünsche ich Ihnen viel Vergnügen bei der Lektüre und verbleibe

mit freundlichen Grüßen
 
Ihr

Dr. Alexander Schröder-Frerkes, LL.M.
Managing Partner Germany


Deal News

Bird & Bird berät Pöyry beim Verkauf der Pöyry Environment GmbH

Düsseldorf, 07.03.2012 - Bird & Bird LLP hat die finnische börsennotierte Pöyry Plc. beim Verkauf der Pöyry Environment GmbH, ihrer drei Tochtergesellschaften sowie der Pöyry Tanzania Ltd. an die deutsche Lahmeyer Gruppe beraten.
 
Die veräußerten Unternehmen sind weltweit vorrangig in den Bereichen Wasserwirtschaft, Meerwasserentsalzung, Abwasserentsorgung und Abfallwirtschaft tätig. Wichtigste Märkte sind Afrika, Südosteuropa, Südamerika, der Nahe Osten und Asien. Die Lahmeyer Gruppe ist ein Ingenieurunternehmen mit einem Schwerpunkt bei Infrastrukturprojekten.
 
Der Vollzug der Veräußerung der Pöyry Tanzania Ltd. steht noch unter dem Vorbehalt der Freigabe durch die zuständige Wettbewerbsbehörde. Die Veräußerung der Pöyry Environment GmbH wurde bereits mit Wirkung zum 01.01.2012 vollzogen. Über weitere Einzelheiten wurde Stillschweigen vereinbart.
 
Pöyry Plc. ist ein langjähriger Mandant des Bird & Bird Partners Matti Ylä-Mononen aus dem Büro Helsinki. Die Transaktion beweist erneut die enge und erfolgreiche Zusammenarbeit innerhalb der internationalen Praxisgruppen von Bird & Bird.
 
Pöyry Plc. wurde von den folgenden Bird & Bird Anwälten beraten: Partner Alfred Herda (Federführung, Corporate/M&A, Düsseldorf), Associates Dr. Stefanie Orttmann und Philipp Bahnmüller (beide Corporate/M&A, Düsseldorf), Partner Dr. Jörg Witting (Kartellrecht, Düsseldorf), Partner Arnaud Larrousse, Associate Carole Bodin (beide Corporate, Paris), Partner Matti Ylä-Mononen (Corporate, Helsinki).

Bird & Bird berät Basware beim Erwerb von First Businesspost

München, 24.01.2012 - Bird & Bird LLP berät die Basware Corporation, ein börsennotierter Anbieter von Purchase-to-Pay Lösungen mit Sitz in Espoo, Finnland, bei dem Erwerb des deutschen E-Invoicing Dienstleisters First Businesspost GmbH mit Sitz in München.
 
Basware, einer der weltweit führenden Anbieter von Purchase-to-Pay Lösungen hat sämtliche Geschäftsanteile an dem deutschen E-Invoicing Spezialisten First Businesspost GmbH erworben. Der Kaufpreis betrug ca. EUR 9 Mio. Zusätzlich hat Basware Gesellschafterdarlehen in Höhe von ca. EUR 3,2 Mio. übernommen.
 
Die an der Börse NASDAQ gelistete Firma Basware hat 20 Niederlassungen in Europa, den USA und im Raum Asien Pazifik und wird durch die Transaktion zum führenden E-Invoice Anbieter in Deutschland. Der Deal wird als wichtiger Schritt hinsichtlich Baswares strategischem Ziel angesehen, eine der weltweit führenden E-Invoicing Firmen zu werden.
 
Die Basware Corporation wurde von den folgenden Bird & Bird Anwälten beraten: Partner Dr. Ulrich Goebel und Stefan Münch, Associates Stephan Kübler und Dr. Kevin Ruben (alle Corporate/M&A), Partner Dr. Markus Körner und Associate Dr. Thomas Urband (IP), alle München.

Bird & Bird berät LeGuide.com bei Übernahme von Ciao
 
Düsseldorf, 10.01.2012 - Bird & Bird LLP berät die französische LeGuide.com Group bei der Übernahme des Verbraucherportals Ciao von Microsoft. Die Transaktion wurde im Rahmen eines Asset Deals vollzogen. Über weitere Einzelheiten wurde Stillschweigen vereinbart.
 
Im August 2008 hatte Microsoft Ciao für 486 Millionen US-Dollar gekauft. Die Ciao GmbH wurde 1999 in München gegründet und gehörte seit 2005 zu dem Marktforschungsunternehmen Greenfield Online.
 
LeGuide.com bietet vergleichende Shoppingsites in 14 europäischen Ländern in neun Sprachen und ist seit 1998 in Europa aktiv.
 
Bird & Bird stellt mit diesem Mandat einmal mehr ihr standortübergreifendes Netzwerk sowie die enge Zusammenarbeit innerhalb der internationalen Praxisgruppen unter Beweis. Le Guide.com ist ein langjähriger Mandant der Bird & Bird Partnerin Frederique Dupuis-Toubol aus dem Pariser Büro.
 
Die LeGuide.com Group wurde von den folgenden Bird & Bird Anwälten beraten: Partner Dr. Jiri Jäger, Federführung, Associate Dr. Björn Schigulski (beide Corporate/M&A, Düsseldorf), Partner Stefan Münch, Associates Dr. Kevin Ruben, Dr. Alexander Franz, Stephan Kübler (alle Corporate/M&A, München), Partner Dr. Markus Körner, Associate Thomas Urband (beide IP, München),  Partner Prof. Dr. Patrick Sinewe, Associate Henning Frase (beide Steuerrecht, Frankfurt), Senior European Consultants Oliver Zöll (Franfurt) und Dr. Ralph Panzer (München), Associate Martin Tschäge (Düsseldorf, alle Arbeitsrecht), Partner Dr. Alexander Duisberg (München) und Jörg-Alexander Paul (Frankfurt), Senior European Consultant Dr. Henriette Picot (München), Associate Dr. Fabian Schäfer Frankfurt (alle IT), Partner Arnaud Larrousse (Corporate/M&A, Paris), Associate Karolina Stawicka (Arbeitsrecht, Warschau).

Bird & Bird berät PayPal bei Übernahme von BillSAFE‬

München, 22.12. 2011 - Bird & Bird LLP hat die eBay-Tochter PayPal bei der vollständigen Übernahme des Online-Bezahldienstes BillSAFE beraten.
 
‪PayPal hatte sich im Oktober 2010 an dem Online Factoring-Unternehmen als Minderheitsgesellschafter beteiligt. PayPal erweitert damit sein Portfolio für Online-Händler und Verbraucher um die Option von sicheren Internetkäufen gegen Rechnung.
 
Die Transaktion wurde im Wege eines Share Deals vollzogen. Über Einzelheiten des Deals wurde Stillschweigen vereinbart.
 
‪PayPal/eBay wurde von den folgenden Bird & Bird Anwälten beraten: Partner Stefan Münch (Federführung; München, Corporate/M&A), Dr. Fabian Niemann (Frankfurt/Düsseldorf, IT) und Dr. Markus Körner (München, IP) sowie dem Senior European Consultant Dr. Ralph Panzer (München, Arbeitsrecht) und den Associates Axel Bertram (München, Arbeitsrecht), Dr. Kevin Ruben (München, Corporate/M&A), Lennart Schüßler und Stefan Kujat (Frankfurt, IT) ‬ ‪

Bird & Bird berät Nokia Siemens Networks bei Verkauf von Teilen der Breitband-Sparte

München, 13.12.2011 - Bird & Bird LLP berät Nokia Siemens Networks (NSN) beim Verkauf des Geschäfts mit Breitbandzugängen im Festnetzbereich an die US-Firma ADTRAN. Das Joint Venture des finnischen Handybauers Nokia und des Münchener Technologiekonzerns Siemens will sich auf das Geschäft mit Mobilen Breitband- Lösungen konzentrieren und hatte in den vergangenen Wochen bereits den Verkauf von anderen, nicht zum Kerngeschäft gehörenden Geschäften veröffentlicht.
 
Der Verkauf beinhaltet Technologien, Patente und den Kundenstamm. 400 Mitarbeiter von NSN sollen zu ADTRAN mit Sitz in Huntsville im US-Staat Alabama wechseln. Bis April 2012 soll der Verkauf vollzogen sein – über den Kaufpreis wurde Stillschweigen vereinbart.
 
Nokia Siemens Networks wurde von den folgenden Bird & Bird Anwälten beraten: Dr. Ulrich Goebel, Partner (Federführung), Stefan Münch, Partner, Dr. Alexander Franz, Associate, Stephan Kübler, Associate (alle Gesellschaftsrecht/M&A, München), Prof. Dr. Patrick Sinewe, Partner und Dr. Henning Frase, Associate (beide Steuerrecht, Frankfurt), sowie Boris Kreye, Partner (IP, München)

Bird & Bird berät Sojitz bei Erwerb von 24 MW Solarpark

Düsseldorf, 14.11.2011 - Bird & Bird LLP hat das japanische Handelshaus Sojitz beim Erwerb eines 24 MW Solarparks in Brandenburg beraten.
 
Die Gesamtfläche des Solarparkprojekts in Mixdorf beträgt über 80 ha, bei einer bebauten Fläche von ca. 51 ha. Die knapp 100.000 Solarmodule bedecken eine Fläche von gut 15 ha. Der Solarpark wurde von der Wirsol Solar AG in Waghäusel entwickelt. Über die weiteren Details wurde Stillschweigen vereinbart.
 
Die rechtliche Beratung von Sojitz erfolgte durch ein integriertes Team von Bird & Bird Anwälten aus Düsseldorf, Frankfurt, München und London. Neben dem federführenden Partner Dr. Matthias Lang (Energie, Düsseldorf) berieten insbesondere Alfred Herda (Partner, Corporate/M&A, Düsseldorf), Trystan Tether (Partner, Banking & Finance, London), Dr. Michael Jünemann (Senior European Consultant, Banking & Finance, Frankfurt), Dr. Stefanie Orttmann (Associate, Corporate/M&A, Düsseldorf) und Philipp Bahnmüller (Associate, Corporate/M&A, Düsseldorf).
 
Dr. Matthias Lang beriet Sojitz bereits 2009/2010 vor seinem Wechsel zu Bird & Bird beim Erwerb des Solarparks in Betzweiler.


Gastbeitrag

Einleitung

Wir freuen uns sehr, dass wir für diese Ausgabe des Corporate Newsletter Frau Daniela Hunte, Manager Health Care Compliance MD&D Deutschland der Johnson & Johnson Medical GmbH in Norderstedt, für einen Gastbeitrag gewinnen konnten. Der Schwerpunkt von Frau Huntes Tätigkeit liegt in der Überwachung und Weiterentwicklung des Compliance Programms von J&J, in der Vertragsgestaltung auf weltweiten Projekten sowie in der Mitarbeiterschulung in DACH.

Als weltweit führendes Gesundheitsunternehmen ist für Johnson & Johnson MEDICAL eine faire Kooperation mit Ärzten und medizinischen Einrichtungen ein wichtiger Baustein für den medizinischen Fortschritt. Doch müssen hierbei gesetzliche Rahmenbedingungen eingehalten werden. Bislang wurde Compliance vor allem als Thema für internationale Konzerne verstanden, da diese aufgrund ihrer weltweiten Geschäftstätigkeit regelmäßig besonders hohen Risiken bei Korruption und kartellrechtlichen Verstößen ausgesetzt sind und die verschiedensten ausländischen Rechtsordnungen beachten müssen. Doch gerade in jüngster Zeit ist das Thema wieder vermehrt in die Öffentlichkeit gerückt. Unternehmen entstehen durch Wirtschaftskriminalität massive materielle und immaterielle Schäden. Es ist deshalb verständlich und die Pflicht jeder Unternehmensleitung, illegale Zuwendungen und andere Rechtsverstöße ihrer Mitarbeiter möglichst frühzeitig aufzudecken und zu verhindern.

Schmiergeld war gestern! Compliance gehört in jedes Unternehmen!
Daniela Hunte, Manager Health Care Compliance MD&D Deutschland, Johnson & Johnson Medical GmbH, Norderstedt

Einladung zum Geschäftsessen und kleine Geschenke – Rendezvous mit der Staatsanwaltschaft?

Bislang wurde Compliance vor allem als Thema für internationale Konzerne verstanden. Doch gerade in jüngster Zeit ist das Thema wieder vermehrt in die Öffentlichkeit gerückt.

Unternehmen entstehen durch Wirtschaftskriminalität massive materielle und immaterielle Schäden. Es ist deshalb verständlich und die Pflicht jeder Unternehmensleitung, illegale Zuwendungen und andere Rechtsverstöße ihrer Mitarbeiter möglichst frühzeitig aufzudecken und zu verhindern.

I. Was ist Compliance?

Der Begriff Compliance wurde aus der angelsächsischen Rechtsterminologie ohne Übersetzung in das deutsche Wirtschaftsrecht übernommen. Compliance („Einhaltung / Übereinstimmung / Regelbefolgung") kann als ein Oberbegriff angesehen werden, unter dem mehrere Maßnahmen zusammengefasst werden. Dazu gehören die Einhaltung der relevanten gesetzlichen Pflichten, Vorschriften und Regeln sowie fachliche Kompetenz und persönliche Verantwortung im Umgang mit externen Regeln, internen Kodizes bzw. Richtlinien und Vorgaben der Gesellschafter und Vertragspartner.

Der Deutsche Corporate Governance Kodex hat den Compliance-Gedanken als Standard guter Unternehmensführung definiert: „Die Geschäftsleitung hat für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der unternehmerischen Leitlinien zu sorgen." Ein Geschäftsleitungsorgan, das sich daran nicht hält, verstößt gegen seine Sorgfaltspflichten (§ 43 Abs. 1 GmbHG bzw. § 93 Abs. 1 S. 1 AktG) und handelt womöglich sogar ordnungswidrig (§ 130 OWiG).

Die Pflicht, geltende Gesetze einzuhalten, ist eigentlich eine Selbstverständlichkeit. Compliance umfasst darüber hinaus aber auch die Problemstellung, wie die gesetzlichen Vorschriften und unternehmensinternen Richtlinien im Unternehmen umgesetzt und eingehalten werden können.

Die Tatsache, dass Compliance heutzutage stärker diskutiert wird als früher, bedeutet nicht, dass Unternehmen in der Vergangenheit keine Maßnahmen zur Kontrolle von Risiken getroffen haben. Dennoch wurde deutlich, dass die bestehenden Prozesse in den meisten Unternehmen nicht ausreichten und Risiken nicht effektiv gemindert werden konnten. Die aktuelle Berichterstattung zeigt, dass selbst der Verdacht eines unmoralischen Verhaltens schwerwiegende Konsequenzen nach sich ziehen kann.

Christian Wulffs Rücktritt vom Amt des Bundespräsidenten hatte mehrere Gründe. Vor allem stand ein Vorwurf im Raum, den auch viele Unternehmen nur allzu gut kennen: Das Staatsoberhaupt hatte, so schien es, Privates und Berufliches nicht streng genug auseinander gehalten: Darlehen, Bekanntschaften, Urlaube, Partys. Hätte Christian Wulff als niedersächsischer Ministerpräsident und als Bundespräsident einen Compliance-Beauftragten an seiner Seite gehabt, der ihm vielleicht von der einen oder anderen Einladung abgeraten hätte, dann wäre womöglich nichts passiert.

Christian Wulff ist nicht zurückgetreten, weil er strafrechtlich verurteilt wurde. Er trat zurück, weil die Kritik derjenigen zu laut wurde, die moralische Einwände gegen sein Verhalten hatten. Hier zeigt sich deutlich, dass eine gute Compliance nicht nur dafür sorgt, dass man „juristisch sauber" bleibt, sondern man bereits den schlechten Anschein vermeidet.

Die Staatsanwaltschaft Hannover hatte beim Bundestag den Antrag gestellt, die Immunität des Bundespräsidenten aufzuheben. Mit diesem Akt machte die Staatsanwaltschaft deutlich, dass sie zumindest einen Anfangsverdacht für eine strafrechtlich relevante Verfehlung habe. Aus einer moralischen Fragestellung ist damit eine des Strafrechts geworden.

II. Sozialadäquates Verhalten vs. strafbare Handlung

Nicht nur bei Ex-Bundespräsident Wulff, sondern auch bei etlichen Arbeitnehmern stellt sich die Frage: Welche Bewirtungen oder Geschenke darf ich noch anbieten und wo verläuft die Grenze zu einer Strafbarkeit?

Eine mögliche Strafbarkeit wegen Korruption setzt den Missbrauch einer Vertrauensstellung in einer Funktion in Verwaltung, Wirtschaft, Politik oder anderswo voraus, um einen materiellen oder immateriellen Vorteil zu erlangen, auf den kein rechtlich begründeter Anspruch besteht. Korruption bezeichnet Bestechung und Bestechlichkeit, Vorteilsnahme und Vorteilsgewährung. In Deutschland sind diese Straftatbestände in den §§ 331ff. StGB geregelt, wenn Amtsträger betroffen sind. Im geschäftlichen Verkehr sind insoweit die §§ 299, 300 StGB einschlägig.

Wenn eine Zuwendung geeignet ist, die Loyalität des Entscheidungsträgers zu Lasten seines (öffentlich rechtlichen) Arbeitgebers zu beeinträchtigen, steht ein strafbares Verhalten im Raum.

Ob dies nun durch regelmäßige Verköstigungen oder durch umfangreiche Sachgeschenke geschieht, ist dabei letztlich egal. Abzugrenzen vom tatbestandlichen Vorteil sind sozialadäquate Zuwendungen. Diese sind eben gerade nicht dazu geeignet und bestimmt, den Entscheidungsträger für einen außerdienstlichen Zweck gefügig zu machen. Hierunter fallen gelegentliche Bewirtung, Aufmerksamkeiten zu Jubiläen oder persönlichen Feiertagen.

III. Organisatorische Maßnahmen zur Korruptionsbekämpfung

Unternehmen führen Compliance Management Systeme ein, um sich vor den Risiken aus Rechtsverletzungen und den Folgen von Compliance Verstößen zu schützen. Obwohl eine hundertprozentige Absicherung gegen Bestechungshandlungen eine Illusion bleiben wird, gibt es verschiedene organisatorische und führungstechnische Maßnahmen, die das Korruptionsrisiko massiv vermindern:

Verhaltenskodex: Eine klare Regelung über die Annahme von Geschenken und den Umgang mit Einladungen verringert das Risiko des sogenannten „Anfütterns", das eine typische Grauzone im Bereich Korruption im Beschaffungswesen darstellt. Mit einem solchen Kodex weiß jeder Mitarbeiter, welche Zuwendungen er ohne Bedenken annehmen kann.

Meldestelle für Whistleblower: Mehrere Studien zeigen, dass Hinweisgeber aus dem privaten oder beruflichen Umfeld von Korruptionstätern eine der wichtigsten Quellen zur Aufdeckung von Bestechungsfällen sind.  Da sie aber aus Angst vor Repressalien ihre Identität oft nicht preisgeben möchten, ist die Einrichtung einer Meldestelle, bei der Mitarbeiter ihren Verdacht anonym äußern können, ein wichtiges Instrument im Kampf gegen Korruption.

Kompetenzaufteilung und Mehr-Augen-Prinzip: Bei Personen mit großer Entscheidungskompetenz steigt das Korruptionsrisiko. Daher ist es im Beschaffungswesen essentiell, dass Planung, Vergabe und Abrechnung organisatorisch voneinander getrennt sind und eine Person nicht allein für ein ganzes Projekt zuständig ist.

Trennungsprinzip: Klare Trennung zwischen Zuwendung und Umsatzgeschäften. Dieser Grundsatz ist vor allem bei Personen zu beachten, die Beschaffungsentscheidungen zu treffen oder Einfluss auf Beschaffungsentscheidungen haben. Es darf nicht einmal der Eindruck entstehen, der Mitarbeiter lege den Vorteil auf die „Waagschale der Entscheidung".

Dokumentations- und Äquivalenz-Prinzip: Alle Zuwendungen sind zu Nachweiszwecken schriftlich zu fixieren und es ist eine Ausgewogenheit von Zuwendung und Gegenleistung sicherzustellen.

Transparenz und Integrität: Verbindungen zu Unternehmen, Nebenbeschäftigungen und andere mögliche Interessenkonflikte müssen offengelegt und ggf. genehmigt werden. Vorgesetzte sollten mit einem transparenten und integeren Verhalten als gutes Vorbild dienen.

Ausbildung und Sensibilisierung: Fragen rund um Compliance sollten im Rahmen von Schulungen bei Tagungen und Meetings regelmäßig thematisiert werden. Besonders effizient sind spezifische Schulungsmodule, die exponierte Personen im Beschaffungswesen für die Risiken sensibilisieren und ihnen das korrekte Verhalten in heiklen Situationen aufzeigen.

Konsequente Verfolgung von Verfehlungen: Falls es trotz präventiver Maßnahmen zu einem Fall von Bestechung kommt, sollte dieser unverzüglich an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden weitergeleitet werden. Nur so ist eine lückenlose Aufklärung möglich. Eine konsequente Verfolgung erzielt eine hohe präventive Wirkung. Erfahrungen international operierender Konzerne haben gezeigt, dass durch die Schaffung einer spezialisierten Einheit zur Aufklärung interner Delikte Korruptionsdelikte sehr effizient eingedämmt werden können.

IV. Fazit

Als Fazit ist festzuhalten, dass der Compliance Gedanke der grundlegenden Ethik eines jeden Unternehmens entspricht und keine Erfindung der Neuzeit ist. Die Einführung eines individuellen und nachhaltigen Compliance-Programms ist eine Investition in die Wettbewerbsfähigkeit und dient der Sicherung des langfristigen unternehmerischen Erfolgs.


Rechtsprechung

Neues zum Wirksamwerden der Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen
Kai Kerger, Bird & Bird Frankfurt

BGH Urteil v. 24.01.2012 - II ZR 109/2011

I. Einleitung und Rechtslage

Die Vorschrift des § 34 GmbHG regelt die Einziehung von Geschäftsanteilen an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Nach § 34 Abs. 1 GmbHG darf die Einziehung von Geschäftsanteilen nur dann erfolgen, soweit sie im Gesellschaftsvertrag zugelassen ist. Nach § 34 Abs. 2 GmbHG findet die Einziehung ohne Zustimmung des Anteilsinhabers nur dann statt, wenn die Voraussetzungen derselben vor dem Zeitpunkt, in welchem der Berechtigte den Geschäftsanteil erworben hat, bereits im Gesellschaftsvertrag festgesetzt waren. § 34 Abs. 3 GmbHG verweist schließlich auf die Bestimmung in § 30 Abs. 1 GmbHG und die hierin verankerte Verpflichtung zur Kapitalerhaltung.

Aufgrund dieser letztgenannten gesetzlichen Verweisung auf die Regelung des § 30 Abs. 1 GmbHG wird anerkanntermaßen für eine wirksame Einziehung von Geschäftsanteilen vorausgesetzt, dass im Zeitpunkt der Fassung des Einziehungsbeschlusses die Zahlung des dem von der Einziehung betroffenen Gesellschafters zustehenden Abfindungsentgeltes aus ungebundenem über das Stammkapital hinausgehenden Vermögen der Gesellschaft erfolgt bzw. erfolgen kann, damit das Haftungskapital der Gesellschaft zum Schutze ihrer Gläubiger erhalten bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 19.06.2000 – II ZR 73/99 = BGHZ 144, 365, 369). Zu der Frage, wann genau die Einziehung von Geschäftsanteilen wirksam wird (z.B. mit Fassung des Einziehungsbeschlusses, der Mitteilung des Einziehungsbeschlusses gegenüber dem Betroffenen oder gar erst mit vollständiger Zahlung des Abfindungsentgelts) trifft das Gesetz keine Aussagen und überlässt daher die Festlegung des Wirksamkeitszeitpunktes seit jeher den Meinungen in Literatur und Rechtsprechung.

1. Bislang herrschende Ansicht zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Einziehung von Geschäftsanteilen

Angesichts dessen ist die bislang herrschende Meinung davon ausgegangen, dass die Einziehung eines Geschäftsanteils, sollte keine anderweitige Regelung im jeweiligen Gesellschaftsvertrag getroffen worden sein, nicht bereits mit der Fassung des Gesellschafterbeschlusses über die Einziehung und dessen Mitteilung bzw. Mitteilung des Beschlussergebnisses gegenüber dem betroffenen Gesellschafter wirksam werde, sondern vielmehr – unter Verweisung auf eine bereits lang zurückliegende Grundsatzentscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahr 1933 (Urteil vom 24.11.1933 – II 113/33 = RGZ 142, 286, 290) – zum Schutze des betroffenen Gesellschafters erst dann, wenn die Abfindung auch tatsächlich aus dem ungebundenen Vermögen der Gesellschaft an den ausgeschlossenen Gesellschafter ausgezahlt wird bzw. ausgezahlt worden ist.

Die herrschende Meinung ging bisher davon aus, dass der Einziehungsbeschluss unter der aufschiebenden Bedingung stehe, dass die Abfindung aus nicht gebundenem Vermögen gezahlt werden kann (so genannte „Bedingungslehre"). Die Einziehung sollte danach erst bei vollständiger Zahlung des Abfindungsentgelts wirksam werden. Bis zu diesem Zeitpunkt, d.h. der vollständigen Zahlung des geschuldeten Abfindungsentgelts, sei der betroffene Gesellschafter immer noch als Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten, einschließlich seines Gewinnbezugsrecht, zu behandeln. Etwas Anderes gelte nur dann, wenn die Einziehung unentgeltlich erfolge, oder aber die entsprechende Satzungsregelung die sofortige Wirksamkeit der Einziehung des betreffenden Geschäftsanteils bereits mit der Beschlussfassung ausdrücklich anordne.

Klar war stets, dass auch der von der herrschenden Bedingungslehre in Kauf genommene Schwebezustand einer noch nicht (mangels vollständiger Abfindungszahlung) wirksam gewordenen Einziehung zu besonderen Problemen führen musste. Zum einen konnte unterstellt werden, dass der gerade von einer Zwangseinziehung betroffene Gesellschafter in dieser Schwebezeit nicht sonderlich motiviert war, im Interesse der Gesellschaft zu handeln und im Interesse der Gesellschaft und der verbleibenden Gesellschafter von seinem Stimmrecht Gebrauch zu machen. Zum anderen war auch offensichtlich, dass seine Mitgesellschafter, die gerade dann an einem schnellstmöglichen Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters interessiert waren, wenn die Einziehung aus wichtigem Grund erfolgte, während dieser Schwebezeit in besonderem Maße beeinträchtigt werden konnten (empfohlen wurde daher stets eine entsprechende Satzungsregelung aufzunehmen, wonach die Einziehung bereits sofort mit der Fassung des Einziehungsbeschlusses und der Mitteilung gegenüber dem betroffenen Gesellschafter wirksam werden sollte).

Die Bedingungslehre versuchte sich angesichts dieser Problemstellungen damit zu behelfen, dass der von der Einziehung betroffene Gesellschafter bis zu seinem Ausscheiden zumindest seine Gesellschafterrechte nicht schrankenlos ausüben durfte und insbesondere bei der Ausübung seines Stimmrechts einer gesteigerten gesellschafterlichen Treuepflicht unterlag. Die Ausübung des Stimmrechts durch den betroffenen Gesellschafter sollte daher beispielsweise unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs nichtig sein oder er aber zu einer positiven Stimmabgabe verpflichtet sein, wenn die Zustimmung zu einer bestimmten Maßnahme im Interesse der Gesellschaft geboten und erforderlich war. Ein Ruhen des Stimmrechts wollte die Bedingungslehre allerdings auch nicht akzeptieren. Sollte es sich herausstellen, dass die geschuldete Abfindung nicht ohne Verstoß gegen § 34 Abs. 3 GmbHG i.V.m. § 30 Abs. 1 GmbHG und somit unter Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften gezahlt werden konnte, sollte die Bedingung eben einfach als ausgefallen gelten und die Einziehung nicht wirksam werden.

2. Alternative Ansichten zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Einziehung von Geschäftsanteilen

Angesichts des infolge der Bedingungslehre bzw. der Bedingungslösung eintretenden Schwebezustandes zwischen der Beschlussfassung über die Einziehung eines Geschäftsanteils und dem Wirksamwerden der Einziehung, hatten sich bereits in der Vergangenheit zahlreiche Gegenauffassungen in Rechtsprechung und Schrifttum mit alternativen Lösungsansätzen zur Frage des Zeitpunkts des Wirksamwerdens der Einziehung gebildet.

So wurde beispielsweise vertreten, dass die Einziehung eines GmbH-Geschäftsanteils bereits mit der Beschlussfassung und Bekanntgabe bzw. Mitteilung der Einziehung gegenüber dem betroffenen Gesellschafter unbedingt und umgehend wirksam werde. Dies sollte zur Folge haben, dass die Einziehungswirkungen bereits dann eintreten sollten, bevor überhaupt fest stand, ob die Abfindung ohne Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften aus § 30 Abs. 1 GmbHG ausgezahlt werden konnte. Diese Ansichten in Schrifttum und Rechtsprechung sahen sich dann allerdings wiederum der berechtigten Frage ausgesetzt, wie der von der Einziehung betroffene bzw. ausscheidende Gesellschafter dagegen geschützt werde, dass die ihm zustehende Abfindung wegen eines solchen Verstoßes nicht gezahlt werde. Nach einer Ansicht sollte der ausscheidende Gesellschafter lediglich darauf verwiesen werden, eine Auflösungsklage entsprechend § 61 GmbHG einzureichen und die Auflösung der Gesellschaft zu betreiben, wenn die Abfindungszahlung nicht aus freiem bzw. ungebundenem Gesellschaftsvermögen zu zahlen war. Nach einer anderen Ansicht sollte dem ausgeschiedenen Gesellschafter ein Anspruch gegen seine (ehemaligen) Mitgesellschafter auf Zahlung seiner Abfindung pro rata ihrer Beteiligung zustehen. Außerdem sollte dem Gesellschafter die Möglichkeit erhalten bleiben, beispielsweise den Einziehungsbeschluss im Wege einer Anfechtungsklage anzufechten.

Wiederum andere Ansichten befürworteten, dass der Einziehungsbeschluss nicht durch die Abfindungszahlung ohne Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG aufschiebend bedingt sei, sondern vielmehr auflösend bedingt sei. Die Einziehung sollte danach zwar sofort wirksam werden, jedoch unter der auflösenden Bedingung der Zahlung der Abfindung zum Fälligkeitszeitpunkt ohne Verstoß gegen § 30 Abs.1 S.1 GmbHG stehen. Sollte es sich danach herausstellen, dass die Abfindung bei Fälligkeit ausschließlich unter Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG zahlbar wäre, lebe dann der Geschäftsanteil des betroffenen Gesellschafters wieder auf und der Gesellschafter sei ex nunc so zu stellen, als ob die Einziehung überhaupt keine Wirkung erlangt habe.

Fest stand damit im Ergebnis, dass wenn eine wirksame Einziehung nach der herrschenden Meinung bereits gesetzeseminent zumindest stets unter der Bedingung stand, dass sie nur dann durchgeführt werden dürfe, wenn für die Abfindung des betroffenen Gesellschafters ausreichend freies Kapital zur Verfügung stehe (die herrschende Meinung nahm daher auch zutreffend die Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses bei anfänglichem Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG an), auch diese Bedingungslehre an ihre Grenzen stoßen musste. Es mussten sich zwangsläufig infolge des unausweichlichen Schwebezustandes erhebliche praktische Schwierigkeiten ergeben, denen nur dadurch begegnet werden konnte, dass die Satzung der betroffenen Gesellschaft so ausgestaltet wurde, dass Probleme soweit wie möglich im Zusammenhang mit der Einziehung vermieden werden konnten (z.B. durch die Vereinbarung des Ruhens des Stimmrechts bis zum Wirksamwerden der Einziehung).

II. Sachverhalt der Bundesgerichtsentscheidung

Der nun mit Urteil vom 24.01.2012 (BGH, Urteil vom 24.01.2012 – II ZR 109/2011) ergangenen und lange herbeigesehnten klarstellenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Frage des Zeitpunkts des Wirksamwerdens der Einziehung von Geschäftsanteilen einer GmbH lag im Überblick folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger war neben X Gesellschafter der beklagten GmbH. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten beschloss im Jahr 2001, den Geschäftsanteil des Klägers ohne seine Zustimmung einzuziehen. Diese Einziehung war nach dem zugrunde liegenden Gesellschaftsvertrag auch ohne Zustimmung zum Zweck der Ausschließung des Gesellschafters zulässig, wenn in dessen Person ein wichtiger Grund vorlag. Die dem Kläger nach dem Gesellschaftsvertrag zustehende Abfindung wurde jedoch nie an den Kläger ausgezahlt. In einer Gesellschafterversammlung der Beklagten aus dem Jahr 2007, zu der auch der Kläger eingeladen wurde, beantragte dieser nunmehr zu beschließen, den einzigen weiteren Gesellschafter X, auf Zahlung von ca. DM 250.000 in Anspruch zu nehmen und den Kläger zur gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche zu ermächtigen. Der Vertreter des Klägers stimmte für die beiden Anträge, der Vertreter des Mitgesellschafters X stimmte dagegen. Mit seiner Klage hatte der Kläger beantragt, die ablehnenden Gesellschafterbeschlüsse für nichtig zu erklären und festzustellen, dass die beantragten Beschlüsse gefasst wurden.

Das Landgericht hatte den Klageantrag anerkannt. Das Berufungsgericht hatte, soweit die ablehnenden Beschlüsse für nichtig erklärt wurden, das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen, weil die Beschlüsse nicht von einem Versammlungsleiter festgestellt worden seien. Im Übrigen hatte es hinsichtlich der Feststellungsanträge die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Dagegen richtete sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten. Das Berufungsgericht hatte ausgeführt, dass der Kläger in der Gesellschafterversammlung aus dem Jahr 2007 stimmberechtigt gewesen sei, weil er bisher nicht aus der Beklagten ausgeschieden sei. Enthalte der Gesellschaftsvertrag wie im vorliegenden Fall nichts Gegenteiliges, bewirke die Einziehung eines Geschäftsanteils das Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters auch bei der Zwangseinziehung durch Beschluss im Regelfall erst dann, wenn das dem von der Einziehung betroffenen Gesellschafter geschuldete Einziehungs- bzw. Abfindungsentgelt gezahlt worden sei. Nur auf diese Weise sei es dem Gesellschafter möglich, darauf hinzuwirken, dass die Gesellschaft das Vermögen, das zur Erfüllung dieses Abfindungsanspruches erforderlich sei, nicht verlagere, sondern Alles dafür tue, den Abfindungsanspruch zu befriedigen. Die Revision hatte Erfolg und der Bundesgerichtshof hat die Klage vollständig abgewiesen.

III. Entscheidung des Bundesgerichtshofs und Entscheidungsbegründung

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die Klage abgewiesen. Dem Kläger habe in der betreffenden Gesellschafterversammlung kein Stimmrecht mehr zugestanden. Er sei zu diesem Zeitpunkt nicht mehr Gesellschafter der Beklagten gewesen. Mit Einziehung seines Geschäftsanteils im Jahr 2001 habe er auch das mit seinem Geschäftsanteil verbundene Stimmrecht (§ 47 Abs. 2 GmbHG) verloren. Die Einziehung seines Geschäftsanteils sei bereits mit der Bekanntgabe des Beschlusses an den Kläger wirksam geworden.

Sollte ein Einziehungsbeschluss weder nichtig sein, noch für nichtig erklärt worden sein (§ 241 Nr. 5 AktG), sollte also insbesondere kein Verstoß gegen das Kapitalerhaltungsgebot aus § 34 Abs. 3 GmbHG i.V.m § 30 Abs. 1 GmbHG vorliegen und nicht bereits bei Beschlussfassung feststehen, dass das Abfindungsentgelt aus freiem, d.h. über die Stammkapitalziffer hinausgehenden ungebundenen Vermögen der Gesellschaft gezahlt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 19.06.2000 – II ZR 73/99 = BGHZ 144, 365, 369), soll die Einziehung eines Geschäftsanteils nach der Auffassung des Senats bereits mit der Mitteilung des Einziehungsbeschlusses gegenüber dem betroffenen Gesellschafter und nicht erst mit der Leistung der Abfindung zum Fälligkeitszeitpunkt wirksam werden. Dies gilt dabei unabhängig davon, ob die Satzung der Gesellschaft diesbezüglich eine ausdrückliche Regelung enthält oder nicht.

Der Senat führt aus, dass Beschlüsse wirksam und vollziehbar werden, sobald sie gefasst sind. Gesetzlich stehe der Einziehungsbeschluss gerade nicht unter einer Bedingung, dass das Einziehungs- bzw. Abfindungsentgelt auch gezahlt werde. Die Vorschrift des § 34 Abs. 3 GmbHG solle lediglich im Interesse der Gläubiger sicherstellen, dass die Gesellschafter die Kapitalerhaltungspflicht nach § 30 Abs. 1 GmbHG nicht durch die Aufgabe der Mitgliedschaft umgehen, solle aber gerade nicht zusätzlich auch noch den Abfindungsanspruch des von einer (Zwangs-)Einziehung betroffenen Gesellschafters schützen. Auf der anderen Seite müsse allerdings auch der Gesellschafter, dessen Geschäftsanteil eingezogen werde, davor geschützt werden, dass sich die verbleibenden Gesellschafter mit der Fortsetzung der Gesellschaft den wirtschaftlichen Wert des an sich eingezogenen Geschäftsanteils aneignen und ihn aufgrund der gläubigerschützenden Kapitalerhaltungspflicht mit seinem Abfindungsanspruch quasi leer ausgehen lassen. Nach Ansicht des Senats genüge es allerdings, die verbleibenden Gesellschafter eben selbst in die Haftung zu nehmen, wenn sie nicht auf andere Weise für die Auszahlung der Abfindung Sorge tragen würden. Auch wenn der Abfindungsanspruch in seiner Durchsetzbarkeit zu schützen sei, gebiete es der Schutz des Abfindungsanspruchs auf der anderen Seite allerdings auch nicht, bereits die Wirksamkeit der Einziehung von der Zahlung der Abfindung abhängig zu machen und damit die in der Schwebezeit resultierenden Nachteile in Kauf zu nehmen.

Die aus der Bedingungslösung folgende Schwebelage bringe erhebliche Nachteile mit sich, da beispielsweise dem ausgeschiedenen Gesellschafter während der Schwebezeit seine mitgliedschaftlichen Rechte jedenfalls grundsätzlich erhalten blieben, obwohl es gerade dann, wenn ein wichtiger Grund in seiner Person zur Einziehung seiner Geschäftsanteile geführt habe, der Gesellschaft und auch den verbleibenden Gesellschaftern nahezu unzumutbar sei, dass dieser Gesellschafter weiterhin in der Gesellschaft verbleibe. Selbst wenn man hier den Versuch unternehme, die mitgliedschaftlichen Rechte wie gerade das Stimmrecht in der Schwebezeit einzuschränken, verblieben ausreichend Unklarheiten, wie und auf welche Weise das Stimmrecht auszuüben sei. Der „Störenfried" bleibe weiterhin Gesellschafter und Inhaber mitgliedschaftlicher Rechte und die Gesellschaft werde durch die fortwährende Mitgliedschaft des Störenfrieds in der Schwebezeit genauso wie auch die Mitgesellschafter extrem belastet. Damit werde das Interesse des ausgeschiedenen, womöglich auch noch aus wichtigem Grund ausgeschiedenen Gesellschafters in den Vordergrund gestellt, obwohl sich dieser Gesellschafter mit der Vereinbarung des Gesellschaftsvertrages einer Einziehung aus wichtigem Grund unterworfen habe (§ 34 Abs. 2 GmbHG). Er sei vielmehr mit seiner antizipierten Zustimmung zu einer Einziehung aus wichtigem Grund und ihrem Ablauf weniger schutzwürdig als beispielsweise ein Gesellschafter, der ohne eine solche Bestimmung im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen werde.

Nach Ansicht des Senats bieten allerdings auch die weiteren Lösungsansätze, den Abfindungsanspruch im Sinne des ausgeschiedenen Gesellschafters zu schützen, lediglich weitere Nachteile, auch wenn nach diesen Lösungsansätzen vermieden werde, dass der ausgeschiedene Gesellschafter weiter stören kann. Schließlich unterliege die Konstruktion einer auflösenden Bedingung der Nichtzahlung des Abfindungsentgeltes ähnlichen Bedenken wie die einer aufschiebenden Bedingung. Auch wenn der ausgeschiedene Gesellschafter wegen der Wirksamkeit der Einziehung nicht weiter durch Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte insbesondere seiner Stimmrechte auf die Gesellschaft einwirken könne, entstehe dennoch eine Schwebelage, deren Ende nicht sicher zu bestimmen sei. Beispielsweise müssten im Falle der Nichtzahlung des Abfindungsentgelts und damit des Eintritts der auflösenden Bedingung Beschlüsse der Gesellschafterversammlung, die ohne den ausgeschiedenen Gesellschafter gefasst wurden, unter Umständen wiederholt oder neu gefasst werden. Gerade dann, wenn in der Zwischenzeit eine Veränderung oder eine Abtretung von Geschäftsanteilen stattgefunden haben sollte, sei eine automatische Herstellung des früheren Rechtszustandes kaum mehr möglich.

Nach Ansicht des Senats werden daher die Interessen aller Beteiligten am Besten dadurch ausgeglichen, dass die Gesellschafter, die in der betreffenden Gesellschafterversammlung den jeweiligen Einziehungsbeschluss gefasst haben, dem ausgeschiedenen bzw. ausgeschlossenen Gesellschafter zumindest anteilig dafür haften, dass die Abfindungszahlung auch gezahlt wird, wenn sie nicht anderweitig dafür Sorge tragen, dass die Abfindung aus dem ungebundenen Vermögen der Gesellschaft geleistet werden kann, oder sie die Gesellschaft nicht auflösen. Den verbleibenden Gesellschafter wachse zumindest der Wert des eingezogenen Geschäftsanteils anteilig an. In dem Fall, dass sie die Unterdeckung nicht auf andere Weise ausgleichen könnten, etwa durch Auflösung von stillen Reserven oder eine Herabsetzung des Stammkapitals, müssten sie dann eben die Gesellschaft auflösen, um so die Gesellschaft in die Lage zu versetzen, den Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters soweit es eben möglich ist, zu erfüllen. Die Gesellschafter würden sich jedoch dann treuwidrig verhalten, wenn sie sich dagegen mit der Fortsetzung der Gesellschaft den Wert des eingezogenen Geschäftsanteils auf Kosten des ausgeschiedenen Gesellschafters quasi einverleiben, hierbei aber eine Abfindung verwehren, indem sie sich darauf berufen, dass eine Abfindungszahlung aus dem ungebundenen Vermögen der Gesellschaft nicht möglich sei. Sollten die Gesellschafter daher die Gesellschaft fortsetzen, anstatt sie aufzulösen, dann sei es auch nicht unbillig, sie zum Ausgleich für den Abfindungsanspruch persönlich haften zu lassen, wenn die Gesellschaft selbst nicht in der Lage ist, den Abfindungsanspruch ohne Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften selbst zu erfüllen.

Damit entstehe nach Ansicht des Senats auch keine unabsehbare persönliche Haftung, da die Gesellschafter immer noch in der Lage seien, eine persönliche Inanspruchnahme durch den Ausgleich der Unterdeckung des Gesellschaftsvermögens oder aber durch die Auflösung der Gesellschaft zu vermeiden.

Mit diesem Lösungsansatz, so der Bundesgerichtshof, würden die Nachteile einer weiteren Mitgliedschaft eines „Störenfrieds" weitgehend vermieden. Fest stehe allerdings auch, dass eine Ungewissheit über die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte wegen eines Streits beispielsweise über das Vorliegen eines Einziehungsgrundes oder die Höhe der Abfindung, der dazu führt, dass zunächst unklar ist, ob die Abfindung tatsächlich aus dem angegebenen Vermögen geleistet werden kann, hiermit nicht auszuschließen sei.

IV. Fazit & Praxisfolgen der Entscheidung

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist von großer praktischer Bedeutung und beendet einen jahrzehntelangen Streit darüber, zu welchem Zeitpunkt die Einziehung von Geschäftsanteilen an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung wirksam wird. Den Interessen aller Beteiligten wird am Besten damit Rechnung getragen, dass der Einziehungsbeschluss einerseits sofort wirksam wird, auf der anderen Seite aber die verbleibenden Gesellschafter dem ausgeschiedenen Gesellschafter anteilig dafür haften, sollten sie nicht anderweitig dafür Sorge tragen, dass das dem ausscheidenden Gesellschafter zustehende Abfindungsentgelt aus dem ungebundenen Vermögen der Gesellschaft geleistet werden kann oder aber sie nicht die Auflösung der Gesellschaft betreiben. Die bisher auch von der herrschenden Meinung bzw. Bedingungslehre in Kauf genommene Schwebelage, in der unklar war, ob und inwiefern der ausgeschlossene Mitgesellschafter weiterhin als Gesellschafter der Gesellschaft zu behandeln und berechtigt ist, sein Stimmrecht auszuüben, ist damit ausgeschlossen.

Die Interessen der jeweiligen Gesellschaft und auch der in der Gesellschaft verbleibenden Mitgesellschafter sollten zukünftig ausreichend gewahrt sein. Damit, dass die Gesellschafter, die den Einziehungsbeschluss gefasst haben, dem ausgeschiedenen Gesellschafter anteilig haften sollen, wenn sie nicht dafür Sorge tragen, dass die Abfindung aus dem ungebundenen Vermögen der Gesellschaft geleistet werden kann, oder sie die Gesellschaft nicht auflösen, sind auch die Interessen des rechtmäßig ausgeschlossenen und von der Einziehung betroffenen Gesellschafters gewahrt bzw. wird auch dessen Abfindungsanspruch ausreichend geschützt. Das Risiko des Ausfalls der GmbH als Schuldnerin des Abfindungsentgeltes wird damit maßgeblich reduziert.

Anwendbarkeit der Regelungen über die Nachrangigkeit kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen auf ausländische Kapitalgesellschaften
Dr. Armin Göhring, Bird & Bird Düsseldorf

BGH Urteil v. 21.07.2011 – IX ZR 185/10

Der Bundesgerichtshof hatte in seiner Entscheidung vom 21.07.2011 Stellung zur Frage zu beziehen, ob die Regelungen des deutschen Rechts über die Nachrangigkeit kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen auch auf ausländische Gesellschaften Anwendung finden.

Das Gericht kommt zu dem Ergebnis, dass die entsprechenden Regelungen nach § 32a GmbHG a.F. sowie § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf Kapitalgesellschaften, über deren Vermögen in Deutschland das Hauptinsolvenzverfahren eröffnet worden ist, auch dann Anwendung finden, wenn diese in einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union gegründet wurden und dessen Statuten unterliegen.

I. Sachverhalt

Aufgrund Eigenantrags wurde über das Vermögen einer Société Anonyme (S.A.) mit Sitz in Luxemburg und gegründet nach luxemburgischen Recht im Jahre 2008 vor dem AG Köln das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Insolvenzschuldnerin ist eine Holdinggesellschaft, die an einer Vielzahl von Gesellschaften in Deutschland beteiligt ist. Die Klägerin ist Mehrheitsgesellschafterin der Insolvenzschuldnerin. Sie begehrt im Insolvenzverfahren die Feststellung der von ihr zur Insolvenztabelle angemeldeten Darlehensforderungen inklusive Zinsen. Die Darlehen hatte die Klägerin der Insolvenzschuldnerin im Laufe des Jahres 2007 in verschiedenen Tranchen gewährt. Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass ihre Darlehensrückzahlungsansprüche im Insolvenzverfahren nicht nachrangig seien, weil auf die Insolvenzschuldnerin als Gesellschaft luxemburgischen Rechts die deutschen Regelungen über das Kapitalersatzrecht – und somit auch die Regelungen über die Nachrangigkeit kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen – keine Anwendung fänden. Die Darlehen hätten auch keinen eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt, weil die Insolvenzschuldnerin zu keinem Zeitpunkt kreditunwürdig gewesen sei.

Der Beklagte als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin bestritt sämtliche Darlehens- und Zinsforderungen der Klägerin, da diese lediglich nachrangige Forderungen auf Rückgewähr eigenkapitalersetzender Darlehen im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO seien.

II. Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Der Bundesgerichtshof hat die Klage abgewiesen. Er kommt zu dem Ergebnis, dass aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Deutschland gemäß Art. 4 EuInsVO (Europäische Verordnung über Insolvenzverfahren – EG 1346/2000 vom 29.05.2000) das deutsche (materielle) Insolvenzrecht anwendbar ist. Welche Regelungen des deutschen materiellen Rechts dem Insolvenzrecht im Sinne der EuInsVO zuzuordnen sind, ergibt sich nach dem autonom auszulegenden Gemeinschaftsrecht. Dabei ergäben sich keinerlei Anhaltspunkte, dass die Regelungen der § 32a GmbHG a.F. und § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nicht zum anwendbaren materiellen Insolvenzrecht gehören würden. Die Tatsache, dass die Insolvenzschuldnerin eine Gesellschaft mit Sitz in Luxemburg ist, ändert daran nichts. Diesen Fall will Art. 4 EuInsVO gerade erfassen. Zudem seien die von der Klägerin gewährten Darlehen als eigenkapitalersetzend anzusehen, da spätestens im Zeitpunkt ihres Stehenlassens die Insolvenzschuldnerin von dritter Seite einen Kredit zu marktüblichen Bedingungen nicht mehr erhalten und anderenfalls hätte liquidiert werden müssen.

III. Begründung des Bundesgerichtshofs

1. Anwendbarkeit deutschen materiellen Insolvenzrechts

Auf die von der Klägerin angemeldeten Forderungen ist gemäß Art. 4 EuInsVO das deutsche Insolvenzrecht anwendbar, weil das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldner in Deutschland eröffnet worden ist. Auf die Frage, an welchem Ort die Insolvenzschuldnerin zur Zeit der Verfahrenseröffnung gemäß Art. 3 Abs. 1 EuInsVO den Mittelpunkt ihres hauptsächlichen Interesses hatte und ob die Voraussetzungen der Verfahrenseröffnung in Deutschland gemäß dieser Vorschrift vorlagen, kommt es daher nicht mehr an. Sobald materiell das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, richtet sich das Insolvenzverfahren in seinen Wirkungen nach dem Insolvenzrecht des Eröffnungsstaates (hier Deutschland).

Welche Regelungen des nationalen Rechts als anwendbares Insolvenzrecht im Rahmen des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO zu qualifizieren sind, richtet sich in erster Linie nach der Auslegung des Gemeinschaftsrechts. Die EuInsVO ist als Gemeinschaftsverordnung unmittelbar anwendbares Recht und genießt grundsätzlichen Anwendungsvorrang vor nationalem Recht sind. Regelungen, die nach Art. 4 EuInsVO als anwendbares Insolvenzrecht qualifiziert werden sind somit nicht deshalb unanwendbar, weil sie gegebenenfalls nach nationalem Recht einem anderen Rechtsgebiet zuzuordnen wären. Vielmehr konkretisiert Art. 4 Abs. 2 EuInsVO, welche Regelungen des nationalen Rechts als jedenfalls europarechtlich anwendbares Insolvenzrecht zu qualifizieren sind, unabhängig von ihrer Stellung im jeweiligen nationalen Recht. Art. 4 Abs. 2 EuInsVO legt dabei u.a. fest, dass Regelungen, welche Forderungen als Insolvenzforderungen anzumelden sind (lit. g) und welchen Rang diese Forderungen haben (lit. i) dem europarechtlichen Insolvenzbegriff zuzuordnen sind. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs existieren auch keine europarechtlichen Regelungen, die die Eigenkapitalersatzregelungen des deutschen Rechts als Gesellschaftsrecht qualifizieren würden.

Auch im Falle der Prüfung anhand des deutschen Internationalen Privatrechts würde sich kein anderes Ergebnis finden. Unstreitig ist, dass sich nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des EuGH („Centros", „Überseering" und „Inspire Art") das Gesellschaftsstatut von Gesellschaften, die in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union gegründet sind, nicht nach dem Verwaltungssitz, sondern nach dem Gründungsort richtet (Gründungstheorie). Dies trifft jedoch keine Aussage darüber, welchem Rechtsgebiet die Regelungen zum Kapitalersatz (§ 32a GmbHG, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) zuzuordnen sind. Die Regelungen über die Nachrangigkeit kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz stellen nach Ansicht des BGH materielles Insolvenzrecht dar, das auch auf Auslandsgesellschaften anwendbar ist. Diese Regelungen erlangen nämlich erst und ausschließlich in der Insolvenz Bedeutung. Dies war schon für die vormaligen §§ 32a, 32b GmbHG a.F. anerkannt. Das Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) am 01.11.2008 hat hieran nichts geändert. Aufgrund der Neuregelung wurden die §§ 32 a und 32 b GmbHG a.F. in das Insolvenzrecht überführt (§§ 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 und 5, 135 InsO). Es ergibt sich bereits aus der Gesetzesbegründung zum MoMiG, dass die Verlagerung in das Insolvenzrecht lediglich eine systematische Verlagerung, jedoch nicht eine inhaltliche Änderung darstellt. Im Übrigen ergibt sich bereits aus der amtlichen Begründung des MoMiG, dass die Regelungen der §§ 39, 135 InsO in Verbindung mit den Regelungen der EuInsVO auch auf Auslandsgesellschaften Anwendung finden sollen. Die Tatsache, dass die Darlehen zu einem Zeitpunkt (im Jahre 2007) gewährt wurden, als die Regelungen des MoMiG noch nicht in Kraft waren, ändert somit nichts an der rechtlichen Wertung. Über die Regelung des Art. 4 EuInsVO sind auch die Nachfolgeregelungen der §§ 32a und 32b GmbHG a.F. als materiell anwendbares Insolvenzrecht anzusehen.

2. Vereinbarkeit mit Gemeinschaftsrecht

Der BGH führt weiter aus, dass die Regelungen der §§ 32 a GmbHG a.F., 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nicht gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49, 54 AEUV (Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, zuletzt geändert durch den Vertrag von Lissabon vom 01.12.2009) verstoßen. Nach Ansicht des BGH kann dies bereits deshalb nicht der Fall sein, als die Anwendbarkeit der Vorschriften des deutschen materiellen Insolvenzrechts auf ihrer europarechtlichen Qualifizierung als Insolvenzrecht nach Art. 4 Abs. 2 EuInsVO beruht (siehe oben unter Nr. 1). Es sei daher nicht erkennbar, dass diese Vorschrift des sekundären Gemeinschaftsrechts gegen das primäre Gemeinschaftsrecht in der Form der Niederlassungsfreiheit für Kapitalgesellschaften verstoße. Insbesondere bestehem keinerlei vernünftige Zweifel an der Auslegung des insolvenzrechtlichen Begriffes des „Rang einer Forderung" gemäß Art. 4 Abs. 2 lit. (i) EuInsVO, für die auf das nationale Recht verwiesen wird. Eine Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung sei daher ebenfalls nicht angezeigt. Überdies sind die Regelungen des deutschen Rechts gemäß §§ 32 a GmbHG a.F., 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in jeder Hinsicht diskriminierungsfrei, da sie vollkommen rechtsformunabhängig anwendbar sind.

3. Eigenkapitalersetzender Charakter der Darlehen

Die Klägerin war Mehrheitsgesellschafterin der Insolvenzschuldnerin und verfügte damit über gesellschaftsrechtlich fundierte Einflussmöglichkeiten, wie sie die Rechtssprechung für die Anwendbarkeit des Eigenkapitalersatzrechts bei Aktiengesellschaften (hier: Société Anonyme – SA) voraussetzt. Der BGH stellte weiterhin fest, dass die Insolvenzschuldnerin die im Jahre 2007 gegebenen Darlehen jedenfalls im Zeitpunkt der Krise der Gesellschaft hat stehen lassen. Kredite, die stehengelassen werden, sind dann kapitalersetzend, wenn die Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt kreditunwürdig ist. Kreditunwürdig ist eine Gesellschaft nach ständiger Rechtsprechung dann, wenn sie von dritter Seite keinen Kredit zu marktüblichen Bedingungen hätte erhalten können (insbesondere ohne Gewährung einer Gesellschaftersicherheit) und ohne die Zuführung von Eigenkapital oder von Gesellschafterdarlehen hätte liquidiert werden müssen. Kredite, die nach dem Eintritt der materiellen Insolvenz (Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit) stehen gelassen werden, sind in jedem Fall als eigenkapitalersetzend zu betrachten. Ob eine Gesellschaft kreditunwürdig ist, ist nach objektiven Maßstäben aus Sicht eines vernünftig handelnden Dritten zu beurteilen. Die entsprechenden Voraussetzungen sah der BGH vorliegend als erfüllt an. Die Frage der Kreditwürdigkeit respektive der Überschuldung richtet sich nach vorgenannten Ausführungen ebenfalls nach deutschem materiellem Recht, nicht aber nach luxemburgischem Recht.

Weiter ist für die Qualifizierung des Darlehens als eigenkapitalersetzend erforderlich, dass der Gesellschafter im Zeitpunkt des Stehenlassens von der Krisensituation Kenntnis oder zumindest die Möglichkeit hatte, diese zu kennen. Die entsprechende Kenntnis wird dabei vermutet. Die Klägerin trug nichts gegenteiliges vor. Schließlich handelte es sich bei dem gewährten Darlehen nicht nur um eine kurzfristige Überbrückungsfinanzierung. Sofern dies der Fall sein sollte, wäre das Darlehen gegebenenfalls nicht als kapitalersetzend einzustufen. Eine kurzfristige Überbrückungsfinanzierung setzt jedoch voraus, dass im Zeitpunkt der Einräumung des Kredites aufgrund der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens objektiv damit gerechnet werden kann, dass die Gesellschaft den Kredit innerhalb eines kurzen Zeitraums wird ablösen können. Als ein kurzer Zeitraum ist die durch § 15 a InsO festgelegte zeitliche Grenze von höchstens drei (3) Wochen anzusehen. Vorliegend kam es nicht zur Zurückzahlung innerhalb dieses Zeitraumes.

IV. Rechtsfolgen für die Praxis

Der Bundesgerichtshof hat mit seiner Entscheidung grundlegend dazu Stellung genommen, dass die eigenkapitalersetzenden Regelungen der §§ 32 a GmbH a.F., 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO als materielles deutsches Insolvenzrecht anzusehen sind, die über die Regelung des Art. 4 EuInsVO auch auf nach ausländischem Recht gegründete Gesellschaften Anwendung finden, wenn über deren Vermögen in Deutschland das Hauptinsolvenzverfahren eröffnet wird. In diesem Fall kann sich die einem ausländischen Statut unterliegende Gesellschaft nicht darauf berufen, dass die Frage, welchem materiellen (Insolvenz-)Recht sie unterliegt, sich nach dem Recht ihres Gründungsstaates richtet. Hieran haben auch das Inkrafttreten des MoMiG und die Entscheidungen des EuGH zur Gründungstheorie nichts geändert. Ausländische Gesellschaften, denen nach anwendbarem Recht ein Wahlrecht eingeräumt wird, sollten daher zukünftig sorgfältig prüfen, in welchem Land sie die Eröffnung des (Haupt-)Insolvenzverfahrens beantragen.

Steuerfalle kurzfristiger Veräußerungsgewinn bei Gesellschaftsanteilen
Prof. Dr. Patrick Sinewe / Dr. Henning Frase, Bird & Bird Frankfurt

BFH Beschluss v. 30.11.2011 - Az. I B 105/11

I. Problemstellung

Mit gleich mehreren jetzt veröffentlichtem Entscheidungen hat der Bundesfinanzhof den Grundsatz der (95%igen) Steuerfreiheit von Gewinnen aus der Veräußerung von Kapitalgesellschaftsanteilen (§ 8b Absatz 2 und 5 KStG) eingeschränkt. Eine volle Besteuerung des Veräußerungsgewinns droht demnach „vermögensverwaltenden" Kapitalgesellschaften, die Anteile nach kurzer Haltefrist (in der Regel unter 12 Monaten) wieder veräußern. Diese Rechtsprechung kann zu unangenehmen Überraschungen bei Betriebsprüfungen führen. Hintergrund ist die Vorschrift des § 8b Absatz 7 KStG, die ursprünglich im Interesse der Kreditwirtschaft zur Berücksichtigung von Verlusten im Eigenhandel geschaffen wurde.

II. Entscheidung

In einem der Entscheidungsfälle (Beschluss vom 30.11.2011, Az. I B 105/11, siehe auch Frase, BB 2012, S. 494) beschränkte sich die Geschäftstätigkeit der Kläger-GmbH auf das Halten einer GmbH-Beteiligung. Die Beteiligung wurde nach wenigen Wochen Haltedauer mit hohem Gewinn an eine Luxemburger Gesellschaft veräußert, woraufhin sich die Kläger-GmbH auf die Verwaltung des Veräußerungserlöses beschränkte. Das Finanzamt versagte wegen § 8b Abs. 7 KStG die Steuerbefreiung des Veräußerungsgewinns, da die Klägerin als „Finanzunternehmen" anzusehen sei und den Veräußerungsgewinn in „Eigenhandelsabsicht" erzielt habe. Der BFH hat das bestätigt. Den Erwerb von GmbH-Anteilen stuft der BFH als Erwerb von Beteiligungen im Sinne einer finanzunternehmerischen Tätigkeit ein. Der Erwerb und Wiederverkauf einer einzigen Beteiligung sei ausreichend.

Daneben bejaht der BFH auch die Absicht zur Erzielung eines kurzfristigen Eigenhandelserfolgs. Es hätten bei Erwerb Indizien für einen „klaren Ablaufplan" für eine Wiederveräußerung vorgelegen. Daher und wegen der satzungsmäßigen Tätigkeit der Klägerin versagte der BFH die sonst übliche Schachtelbefreiung und unterwarf den Gewinn auf Ebene der Kläger-GmbH der regulären Körperschaft- und Gewerbesteuer.

III. Praxisfolgen

Vergleichbare Sachverhalte werden die Rechtsprechung noch öfter beschäftigen. Spätestens seit einer BFH-Entscheidung von 2009 sollten Steuerpflichtige die Brisanz der versteckten Vorschrift des § 8b Abs. 7 KStG erkannt haben. Die Rechtsprechung des BFH führt zu dem absurden Ergebnis einer Übermaßbesteuerung der Veräußerungsgewinne (und Dividenden) von kumuliert über 50%, wenn man die Ebene des Transfers des Erlöses auf den GmbH-Gesellschafter (natürliche Person) einbezieht.

Ursprünglicher Zweck  von § 8b Absatz 7 KStG war, Verluste aus dem Eigenhandel der Banken entgegen der Grundregel des § 8b Abs. 2 (Steuerbefreiung) zur steuerlichen Berücksichtigung zuzulassen. Der BFH wendet jedoch eine weite Auslegung an. Insbesondere sehen sich auch  „vermögensverwaltende" Vorrats- und Holdinggesellschaften der Qualifizierung als „Finanzunternehmen" im Sinne des § 8b Abs. 7 KStG ausgesetzt.

Bei der kurzfristigen Veräußerung von zuvor erworbenen Beteiligungen ist daher höchste Vorsicht angezeigt. Eine genaue Obergrenze der „Kurzfristigkeit" besteht jedoch nicht. Ein klares Indiz für die Absicht des kurzfristigen Eigenhandelserfolgs liegt in der Einbuchung der Beteiligung im Umlaufvermögen.

Steuerpflichtige Kapitalgesellschaften sollten (i) prüfen, ob sich nach Satzungszweck und tatsächlicher Geschäftstätigkeit die Qualifizierung als „Finanzunternehmen" vermeiden lässt, (ii) bei Beteiligungserwerben den Willen zum Halten der Beteiligung klar dokumentieren und (iii) im Zweifel Anteilsveräußerungen innerhalb von 12 Monaten unterlassen oder sorgfältig strukturieren.

Für Investoren stellt sich die Frage, ob Beteiligungen möglicherweise unmittelbar durch auslandsansässige Holdinggesellschaften erworben werden. In Einzelfällen bietet die neue Rechtsprechung zu § 8b Absatz 7 KStG allerdings Möglichkeiten, Beteiligungsverluste oder Teilwertabschreibungen steuerlich geltend zu machen.


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