Newsletter Arbeitsrecht November 2011

07 November 2011

Peter Hützen, Dr. Björn Schiffbauer, Roland Falder, Prof. Dr. Patrick Sinewe, Dr. Henning Frase


Zur Privattelefonate am OP-Tisch – (K)ein Kündigungsgrund?
Peter Hützen, Bird & Bird Düsseldorf

Der Chefarzt eines katholischen Stifthospitals in Rheinland-Pfalz darf vorerst weiter operieren. Die dem Chefarzt wegen wiederholter Privattelefonate am OP-Tisch ausgesprochene fristlose und hilfsweise ordentliche Kündigung erklärte das Landesarbeitsgericht („LAG") Rheinland-Pfalz für unwirksam (Az. 3 Sa 474/09).

Sachverhalt

Der Chirurg und Leiter der Abteilung Allgemein- und Viszeralchirurgie hatte während der von ihm durchgeführten Operationen regelmäßig private Telefonate geführt, unter anderem mit seiner Frau und seinem Fliesenleger, und dabei seine Patienten zum Teil mit offenem Operationsfeld auf dem OP-Tisch liegen und warten lassen. Auch der in einem Fall von seiner Anästhesistin gegebene Hinweis, der Blutdruck des Patienten befinde sich „im Keller", hielt den Operateur nicht von seinem Telefonat ab.

Nach Bekanntwerden der Vorfälle kündigte die Klinik ihrem Chefarzt außerordentlich fristlos und hilfsweise ordentlich. Die daraufhin erhobene Kündigungsschutzklage des Chefarztes hatte sowohl vor dem Arbeitsgericht Koblenz als nun auch vor dem LAG Rheinland-Pfalz Erfolg.
 
Entscheidung

Nach Auffassung des LAG Rheinland-Pfalz war sowohl die außerordentliche, fristlose Kündigung als auch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung unwirksam.

Zwar stelle das Verhalten des Chirurgen eine schwere Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten als Chefarzt und Operateur dar. Sowohl durch die Mitnahme seines – nicht sterilen – Privathandys in den OP-Saal als auch durch die Entgegennahme darauf eingehender Telefonate habe er seine arbeitsvertraglichen Pflichten schuldhaft verletzt.

Dennoch, so das LAG Rheinland-Pfalz, überwiege das Interesse des Chefarztes an der Fortsetzung seiner Tätigkeit gegenüber dem Interesse der Klinik an der Beendigung des Anstellungsverhältnisses. Schließlich sei kein Patient zu Schaden gekommen. Jedenfalls habe die Klinik dies nicht beweisen können. Auch müsse zugunsten des Chirurgen berücksichtigt werden, dass sein Telefonieren im OP-Saal weder von dem OP-Koordinator noch von seinen Kollegen in den OP-Konferenzen thematisiert worden sei. Und schließlich seien mit einer außerordentlichen Kündigung schwerwiegende finanzielle und sonstige Folgen verbunden, die den Chefarzt mit Rücksicht auf sein Alter von 51 Jahren und seinen bestehenden Unterhaltsverpflichtungen hart träfen. Im Rahmen der Abwägung der beiderseitigen Interessen sie die Kündigung daher unverhältnismäßig.

Da die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung vertraglich ausgeschlossen war, konnte das Krankenhaus auch nicht ordentlich kündigen.

Praxishinweis

Die Entscheidung des LAG Rheinland-Pfalz ist unbegreiflich und ein weiterer Beleg dafür, dass der Ausgang eines Kündigungsschutzklageverfahrens auch bei noch so eindeutigem Sachverhalt nicht vorhergesagt werden kann.

Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes im Fall Emme(ly) im vergangenen Jahr zur Kündigung bei Bagatelldelikten ist beim LAG Rheinland-Pfalz offenbar auf besonders fruchtbaren Boden gefallen. Die vom Bundesarbeitsgericht eingeleitete Verschiebung der Gewichtung der Prüfungspunkte zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung werden in der Entscheidung des LAG Rheinland-Pfalz besonders plastisch. Der für die Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung notwendige „wichtige Grund" tritt zusehends in den Hintergrund. Auch bei noch so gravierenden Pflichtverletzungen – wie sie im vorliegenden Fall durch die unnötige Verlängerung medizinischer Eingriffe durch Privattelefonate und die Missachtung der Würde und der Gesundheit der Patienten besonders evident gegeben sind – wird die Interessenabwägung in den Vordergrund gerückt. Und offenbar wiegen, zumindest nach Auffassung des LAG Rheinland-Pfalz, die Interessen des Arbeitnehmers an dem Erhalt seines Arbeitsplatzes so gut wie jeden Pflichtverstoß auf. Galt bislang schon die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung als in der Praxis kaum taugliches Mittel, wird nun auch die ohnehin nur in drastischen Fällen mögliche außerordentliche Kündigung weiter eingeschränkt.

Nach der vom LAG Rheinland-Pfalz wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision hat jetzt das Bundesarbeitsgericht das letzte Wort. Zum Wohle aller Patienten bleibt zu hoffen, dass es das Urteil des LAG Rheinland-Pfalz und seine bisherige Rechtsprechungslinie noch einmal korrigiert und die ausufernde Prüfung zur Interessenabwägung zurücknimmt. Wünschenswert sind eng gefasste und klare Kriterien für die Interessenabwägung. Zum Wohle der Richter des LAG Rheinland-Pfalz darf man hoffen, dass diese nicht eines Tages auf dem OP-Tisch eines telefonierenden Chirurgen landen, schließlich dulden die Richter während der Verhandlung in ihrem Gerichtssaal auch keine Privattelefonate.

Einvernehmlicher "Blitzaustritt" vereinsrechtlich zulässig
Dr. Björn Schiffbauer, Bird & Bird Düsseldorf

Wie im Oktober-Newsletter angekündigt, hat das Landesarbeitsgericht Hamm am 11. Oktober 2011 in der Berufung zum dort besprochenen Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn entschieden (Az.: 14 Sa 543/11 – Pavel Dotchev ./. SC Paderborn, vorgesehen für die Entscheidungssammlung NRWE). Dabei wurden im wesentlichen die Wertungen des Arbeitsgerichts bestätigt: Auch der Vertrag des Trainers einer Mannschaft im professionellen Fußball unterliegt den arbeitsrechtlichen Prinzipien und insbesondere der AGB-Kontrolle. Wird ein Trainer freigestellt, bemisst sich die Wirksamkeit für diesen Fall vertraglich vorgesehener Einbußen nach den üblichen arbeitsrechtlichen Prinzipien.

Darüber hinaus hielt das Landesarbeitsgericht – im Gegensatz zur ersten Instanz – auch eine Klausel, welche die Möglichkeit zur Geltendmachung vertraglicher Ansprüche auf einen Zeitraum von nur vier Monaten beschränkte, für unwirksam. Genau dies begehrte der Kläger mit seiner Berufung, weshalb ihm nunmehr fast 132.000 Euro (anstatt erstinstanzlich gut 40.000 Euro) zugesprochen wurden.

Das Landesarbeitsgericht Hamm hat mit seiner Entscheidung der erstinstanzlichen „gelben Karte" eine „rote Karte" folgen lassen. Dies kann für Signalwirkung in Arbeitsverhältnissen des Profisports sorgen, weil die Entscheidung klarstellt, dass im professionell betriebenen Sport keine Sonderregelungen greifen. Ob es dabei bleibt oder doch noch ein finales „Elfmeterschießen" vor dem Bundesarbeitsgericht folgt, darf mit Spannung erwartet werden. Das Landesarbeitsgericht Hamm hat die Revision zugelassen. Die grundsätzliche Bedeutung dieses Falles gibt ihm auch darin Recht.

Siehe auch: www.justiz.nrw.de/nrwe/arbgs/hamm/lag_hamm/j2011/14_Sa_543_11urteil20111011.html

Bundesarbeitsgericht erleichtert Diskriminierungsklagen abgelehnter schwerbehinderter Stellenbewerber
Roland Falder, Bird & Bird München

Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 13.10.2011 – 8 AZR 608/10

In einer durchaus bemerkenswert zu nennenden Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass alle Arbeitgeber immer verpflichtet sind in nachweisbarer Form zu prüfen, ob sie freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzen können. Tun sie dies nicht, kann ein abgelehnter schwerbehinderter Bewerber sich selbst dann darauf berufen, dass die Verletzung dieser Pflicht seine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lasse, wenn dem Arbeitgeber die Behinderung zunächst gar nicht bekannt war. Der abgelehnte schwerbehinderte Bewerber ist in einem solchen Fall regelmäßig berechtigt eine Entschädigung zu verlangen.

Sachverhalt

Ein mit einem Grad von 60 Prozent Schwerbehinderter bewarb sich bei einer Gemeinde auf eine Stelle in der Verwaltung. Die Gemeinde besetzte die Stelle anderweitig, ohne zuvor zu prüfen, ob der freie Arbeitsplatz mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden kann oder diesbezüglich Kontakt zur Agentur für Arbeit aufgenommen zu haben. Der Schwerbehinderte verlangte daraufhin eine Entschädigung nach dem Gleichbehandlungsgesetz, da er sich wegen seiner Behinderung benachteiligt sah.

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Während die Vorinstanzen die Klage noch sämtlich abgewiesen hatten war die Revision erfolgreich. Der 8. Senat des Bundesarbeitsgerichts hielt fest, dass eine Prüfpflicht zur Berücksichtung schwerbehinderter Menschen bei der Besetzung freier Stellen immer und für alle Arbeitgeber bestehe und zwar unabhängig davon, ob sich ein schwerbehinderter Mensch beworben hat oder bei seiner Bewerbung diesen Status offenbart hat. Verletzt ein Arbeitgeber diese Prüfpflicht, so stelle dies ein Indiz dafür da, dass er einen abgelehnten schwerbehinderten Menschen wegen der Behinderung benachteiligt hat, weil er seine Förderungspflichten unbeachtet gelassen hatte. Das Bundesarbeitsgericht verwies die Sache lediglich wegen der noch zu bemessenden Entschädigung an das Arbeitsgericht zu weiteren Sachverhaltsfeststellungen zurück.

Wertung/Praxisfolgen

Die Pflicht für Arbeitgeber zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit Schwerbehinderten besetzt werden können ist nichts Neues, sondern ergibt sich vielmehr bereits aus § 81, Abs. 1, 1-3 SGB IX. Aus § 1, AGG in Verbindung mit § 22 AGG folgt des Weiteren, dass eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung bei der Stellenbesetzung unzulässig ist und dass dem nicht berücksichtigten Stellenbewerber eine Beweiserleichterung zugute kommen kann. Die Frage war, ob es bereits als Indiz für eine Diskriminierung schwerbehinderter Bewerber hinreicht, wenn ein Arbeitgeber eine Prüfung unterlassen hat, insbesondere keine Rücksprache mit der Arbeitsagentur genommen hat. Das Bundesarbeitsgericht beantwortet jetzt die Frage eindeutig bejahend und zwar selbst für den Fall, dass dem Unternehmen die Schwerbehinderung zum Zeitpunkt der Bewerbung überhaupt nicht bekannt war.

Unklar ist noch, wie sich das Urteil damit vereinbaren lässt, dass eine Entschädigung an sich nur in Betracht kommt, wenn eine Benachteiligung „wegen" eines diskriminierenden Merkmales (hier Behinderung) erfolgt ist. Ein solcher Fall lag gerade nicht vor, da dem Unternehmen bzw. der Gemeinde die Tatsache der Behinderung zunächst nicht bekannt war, sie den Bewerber also auch nicht wegen der Behinderung ablehnen konnte. Insoweit werden die Urteilsgründe, die derzeit noch nicht vorliegen, nochmals genauestens zu prüfen sein.

Es scheint allerdings so zu sein, dass ein Teil der berüchtigten „AGG-Hopper", die es sich zum Ziel gesetzt haben, aus erfolglosen Bewerbungen Kapital zu schlagen, neue Konjunktur haben könnten.

Für Arbeitgeber bedeutet das Urteil des Bundesarbeitsgerichts jedenfalls, dass sie zur Vermeidung einer Entschädigungspflicht freie Stellen ab sofort immer auch über die Arbeitsagentur ausschreiben sollten und die Arbeitsagentur zugleich auch um die Benennung geeigneter schwerbehinderter Kandidaten bitten sollte. Die entsprechende Anfrage sollte im Streitfall nachweisbar sein. Noch ungeklärt sind zahlreiche Folgefragen (wie z.B. diejenige, ob eine Antwort der Bundesagentur abgewartet werden muss und ggf. wie lange mit dem Bewerbungsverfahren bzw. der Stellenbesetzung zugewartet werden muss).


Steuer-Ecke

Der "grenzüberschreitende" Geschäftsführer – ein steuerliches Minenfeld
Prof. Dr. Patrick Sinewe, Dr. Henning Frase, Bird & Bird Frankfurt

In modernen Konzernstrukturen sind Organmitglieder und Führungskräfte häufig grenzüberschreitend tätig. Hintergrund kann beispielsweise sein, dass eine einzige Person Geschäftsführer von mehreren Konzerngesellschaften in verschiedenen Ländern ist. Hintergrund kann jedoch auch sein, dass ein Geschäftsführer nicht im (formalen) Sitzstaat der Gesellschaft lebt. Zuletzt ist denkbar, dass sich ein Geschäftsführer den überwiegenden Teil des Kalenderjahres auf Geschäftsreise im Ausland aufhält. Die Fallgestaltungen in der Praxis sind insgesamt sehr vielfältig.

Steuerliche Auswirkungen können sich sowohl auf Ebene des Arbeitgebers (der Gesellschaft) als auch auf Ebene des Geschäftsführers selbst ergeben. Für die Gesellschaft dürfte das größte Risiko darin bestehen, dass am Wohnsitz des Geschäftsführers, wenn sich dieser nicht im (satzungsmäßigen) Sitzland der Gesellschaft befindet, eine unbeschränkte Steuerpflicht der Gesellschaft ausgelöst wird. Rechtsgrundlage hierfür sind die Steuergesetze, die am Ort der „effektiven Geschäftsleitung" (siehe zum Beispiel § 10 AO) die unbeschränkte Steuerpflicht einer Kapitalgesellschaft anordnen. In einem solchen Fall wäre die Gesellschaft somit gleich in mehreren Staaten mit ihrem Welteinkommen steuerpflichtig.

Hält sich eine Führungskraft in einem Staat auf, wo seine Gesellschaft eine steuerrechtliche Betriebsstätte unterhält, könnte eventuell die Finanzverwaltung die Auffassung vertreten, dass das Gehaltsaufwand nicht vollständig im Sitzstaat der Gesellschaft (z.B. Deutschland) sondern anteilig im Betriebsstättenstaat im Rahmen der Betriebsstättenbuchführung abzugsfähig sein soll. Darüber hinaus kann die Anwesenheit von Geschäftsführern oder anderen Arbeitnehmern mit entsprechenden Abschlussvollmachten, im Ausland dort steuerrechtlich die Begründung einer Betriebsstätte zur Folge haben, mit vielfältigen hieran anknüpfenden Buchführungs-, Rechnungslegungs- und Versteuerungspflichten.

Von erheblicher Relevanz ist jedoch auch die Auswirkung auf die persönliche Einkommensteuersituation der grenzüberschreitend tätigen Führungskraft. Die angestellten Führungskräfte erzielen einkommensteuerlich Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, beziehungsweise, wie es die Doppelbesteuerungsabkommen bezeichnen, „unselbständiger Arbeit". Wenn ein Doppelbesteuerungsabkommen mit dem betreffenden Land besteht, trifft das Abkommen regelmäßig eine Zuordnungsentscheidung hinsichtlich des Besteuerungsrechts an dem Geschäftsführergehalt. Die Kriterien, die regelmäßig durch diese Regelung in Bezug genommen werden, sind: (i) die Aufenthaltsdauer des leitenden Angestellten (183-Tage-Regel) sowie (ii) wer wirtschaftlich die Kosten für das Gehalt trägt – die Heimatgesellschaft, eine andere Konzerngesellschaft oder die ausländische Betriebsstätte.
Allerdings soll von der Abgrenzung des materiellen Besteuerungsrechts nach dem BFH die Pflicht des Arbeitgebers zur Abführung von Lohnsteuer unberührt bleiben.

Hier bietet es sich regelmäßig an, im Vorfeld die steuerrechtliche Struktur zu bestimmen bzw. zu verifizieren und, auch im Hinblick auf anstehende (Lohnstsuer-)Betriebsprüfungen, entsprechende Regelungen in die Anstellungsverträge aufzunehmen. 


Seminare & Events

International Employment Conference:

The Global Workforce

14. November, Genf

Unter dem Motto "The Global Workforce" findet am 14. November 2011 in Genf Bird & Bird's nächste internationale Arbeitsrechts-Konferenz statt. Im Rahmen der Veranstaltung werden wir in verschiedenen Workshops HR-Probleme und Lösungen in grenzübergreifenden Transaktionen und Outsourcing-Maßnahmen sowie die Anforderungen an und die rechtlichen Rahmenbedingungen für eine mobile Belegschaft diskutieren und erörtern. Ein weiterer Workshop wird sich mit dem Thema internationale Wettbewerbsverbote und Verschwiegenheitspflichten auseinandersetzen.
 
Unser Programm mit weiteren Informationen zu Ablauf und Inhalt finden Sie hier.

Hier gelangen Sie direkt zum Anmeldeformular.

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§§-Frühstück: HR im Wettbewerb

22. November, München

Der „War for Talents" ist in vollem Gange. Unternehmen stehen in einem harten Wettbewerb um qualifizierte Mitarbeiter. Nicht selten wird dieser Wettbewerb auch mit rechtlichen Mitteln bestritten. Die vorhandenen Instrumente und deren Grenzen zu kennen, kann Ihnen einen Vorteil verschaffen.

Der Wettbewerb verlangt aber auch, immer kostengünstiger zu arbeiten. Für den Bereich der IT heißt das Zauberwort „Cloud Computing" und meint die Auslagerung von Datenverarbeitung und –speicherung in das Internet. Für Personaldaten ist dies jedoch in mehrerlei Hinsicht sensibel.

Dabei wird der Erfolg eines Unternehmens im Wettbewerb zunehmend auch durch seine öffentliche Wahrnehmung beeinflusst. Das Thema „Whistleblowing" gewinnt dabei nicht nur im Rahmen von Compliance an Bedeutung. Vielmehr stellt sich auch die Frage, wie Unternehmen „Whistleblowing" von Mitarbeitern entgegenwirken oder zumindest in kontrollierte Bahnen lenken können.

Wir freuen uns auf Sie!

Hier gelangen Sie zum Programm und zur Anmeldung.

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Seminare an der Fachhochschule des Mittelstands

Unter der Leitung von Peter Hützen, Rechtsanwalt bei Bird & Bird Düsseldorf, finden Ende des Jahres zwei Seminare an der Fachhochschule des Mittelstands (Bielefeld) statt:

21. November 2011:

Arbeitszeit- und Urlaubsrecht

Weitere Informationen und die Anmeldung zu diesem Seminar finden Sie hier.

01. Dezember 2011:

Betriebsräte - Rechtliche Rahmenbedingungen zur Zusammenarbeit zwischen Arbeitgebern und Betriebsräten

Weitere Informationen und die Anmeldung zu diesem Seminar finden Sie hier.