Newsletter Arbeitsrecht Mai 2011

04 Mai 2011

Dr. Ralph Panzer, Oliver Zöll, Daniel Ortner, Dr. Catharina Klumpp, Andreas Walter

In dieser Ausgabe:


Kurzarbeitsklauseln in Arbeitsverträgen
Dr. Ralph Panzer, Bird & Bird München

Das LAG Berlin-Brandenburg hält Kurzarbeitsklauseln in einem Arbeitsvertrag ohne Regelung einer Ankündigungsfrist für unwirksam. Darüber hinaus äußerte sich das Gericht auch zu anderen Kriterien, die eine Kurzarbeitsklausel zu ihrer Wirksamkeit mindestens zu enthalten habe (Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 07.10.2010, 2 Sa 1230/10).

Zum Sachverhalt

Die Parteien streiten um die Vergütungsdifferenz zwischen der arbeitsvertraglichen Vergütung und der verminderten Vergütung in Folge einer von Juli 2009 bis Februar 2010 eingeführten Kurzarbeit. Kernpunkt des Streits ist die Wirksamkeit der vorformulierten Kurzarbeitsklausel im Arbeitsvertrag. Diese lautet wie folgt:

„Kurzarbeit kann, wenn sie vom Arbeitsamt anerkannt wird, für den Betrieb, eine Betriebsabteilung oder einzelne Arbeitnehmer nach deren Ankündigung eingeführt werden."

Bereits das Arbeitsgericht Potsdam hat der Klage mit der Begründung der Unwirksamkeit der Klausel stattgegeben.

Die Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg

Nach Auffassung des LAG halte die Kurzarbeitsklausel einer Klauselkontrolle anhand der §§ 307 Abs. 1 u. 2, 310 Abs. 4 BGB nicht stand. Die Klausel benachteilige die Klägerin unangemessen, da sie von den Regelungen des § 611 BGB und § 2 KSchG abweiche. Die zeitweise Herabsetzung der Arbeitszeit und die damit einhergehende proportionale Verkürzung der Vergütung seien an sich nur im Wege der Änderungskündigung möglich. Kurzarbeit kann nach Ansicht des BAG auch nicht per Direktionsrecht angeordnet werden. Die vorliegende Klausel sei schon allein aufgrund des Fehlens einer Ankündigungsfrist für die Anordnung der Kurzarbeit unwirksam. Der Arbeitgeber hätte ohne Ankündigungsfrist die Möglichkeit, von einem auf den anderen Tag Kurzarbeit anzuordnen und das Gehalt entsprechend zu reduzieren. Zudem regelt die Kurzarbeitsklausel keinerlei Begrenzungen des Umfanges oder der personellen Konkretisierung. Regelungsnotwendigkeiten ergäben sich jedoch im Hinblick auf Umfang und Ausmaß der Kurzarbeit, den betroffenen betrieblichen Bereich sowie den betroffenen Personenkreis. Dies ergebe sich aus einem Vergleich zu den Regelungen, die in einer Betriebsvereinbarung über Kurzarbeit im Rahmen des § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG regelmäßig getroffen würden. Nur so könne der Arbeitnehmer erkennen, welche Einschnitte ihn erwarten. Allein die Erwähnung der §§ 169 ff. SGB III könnten einer Kurzarbeitsklausel keine Wirksamkeit verleihen, da sie keine zwingenden Rückschlüsse auf den zulässigen Umfang der Kurzarbeit und den zulässigen Eingriff in die Gegenseitigkeit des Arbeitsverhältnisses ermöglichen würden.

Fazit

Folgte man dem LAG Berlin-Brandenburg, wären viele Kurzarbeitsklauseln in der Praxis mangels Ankündigungsfrist oder Angabe anderer Modalitäten der Kurzarbeit unwirksam. Im Ernstfall könnte Kurzarbeit nicht wirksam einseitig angeordnet werden. Schwierig dürfte es insbesondere sein, die Anforderungen des Gerichts an die Regelung des konkreten Umfanges, des Anlasses sowie die Dauer der Kurzarbeitsklausel flexibel genug zu regeln. Es bleibt abzuwarten, ob das BAG derart weit reichenden Anforderungen an eine Kurzarbeitsklausel folgt. In der Rechtsliteratur werden jedenfalls großzügigere Regelungsmodelle vertreten.

Outsourcing des Datenschutzbeauftragten: Was passiert mit dem „Alten" (Widerruf des Amtes des betrieblichen Datenschutzbeauftragten)?
Oliver Zöll & Daniel Ortner, Bird & Bird Frankfurt

Leitsatz: Weder die Entscheidung des Arbeitgebers, zukünftig die Aufgaben eines Beauftragten für den Datenschutz durch einen externen Dritten wahrnehmen zu lassen, noch die Mitgliedschaft im Betriebsrat, stellen einen wichtigen Grund zum Widerruf der Bestellung zum Datenschutzbeauftragten nach § 4 f Abs. 3 BDSG dar.

Urteil des Bundesarbeitsgerichts  vom 23.03.2011, Az.10 AZR 1586/09

Hintergrund:

Nach dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) sind alle öffentlichen und nicht-öffentlichen Stellen oder Unternehmen in Deutschland, die personenbezogene Daten erheben, verarbeiten oder nutzen, gesetzlich verpflichtet einen Datenschutzbeauftragten zu bestellen. Bei nicht-öffentlichen Stellen wie in Unternehmen, Vereinen, Arztpraxen oder Rechtsanwaltskanzleien tritt diese Verpflichtung jedoch erst ein, wenn mindestens zehn Personen Zugriff auf personenbezogene Daten haben oder mit diesen arbeiten. Sind die Datenverarbeitung und die verwendeten Datenbanken nicht automatisiert, gilt dies erst ab 20 Beschäftigten (§ 4f Abs. 1 BDSG). Der Datenschutzbeauftragte kann dabei sowohl Mitarbeiter des Unternehmens sein, als auch extern bestellt werden.

Der beauftragte für Datenschutz genießt zur Stärkung seiner Unabhängigkeit im Unternehmen einen besonderen Schutz: Zum Einen kann er vom Amt nur aus wichtigem Grund abberufen werden. Dies richtet sich nach den Regelungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 BGB. Dem entsprechend besteht ein Sonderkündigungsrecht: Auch eine Kündigung kann nur dann ausgesprochen werden, wenn Tatsachen vorliegen, welche die verantwortliche Stelle zur Kündigung aus wichtigem Grund (§ 626 BGB) ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen (§ 4f Abs. 3 S.4 BDSG). Dies gilt auch für die Zeit eines Jahres nach dem Ende der Bestellung (§ 4f Abs. 3 S.6 BDSG).

Nach § 626 BGB kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist nur gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in seinem aktuellen Urteil vom 23. März 2011 zu der Frage, ob die Entscheidung des Arbeitgebers zukünftig die Aufgaben eines Beauftragten für den Datenschutz durch einen externen Dritten wahrnehmen zu lassen einen wichtigen Grund zum Widerruf der Bestellung zum Datenschutzbeauftragten nach § 4f Abs. 3 BDSG darstellt, wie folgt Stellung genommen.

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Die Klägerin war Datenschutzbeauftragte bei zwei Beklagten, die zu einem Konzern gehören. Ihre Aufgaben beanspruchten ca. 30 % ihrer Arbeitszeit. Sie ist außerdem Mitglied im Betriebsrat einer der Beklagten. 2008 beschlossen die Beklagten, die Aufgaben des Datenschutzbeauftragten konzernweit einheitlich an einen externen Dritten zu vergeben und widerriefen daher die Bestellung der Klägerin. Die Beklagte, bei der die Klägerin Betriebsratsmitglied ist, sprach außerdem eine Teilkündigung hinsichtlich der Aufgaben als Datenschutzbeauftragte aus. Hiergegen wehrte sich die Klägerin gerichtlich. Ihre Klage war in allen Instanzen erfolgreich.

Das BAG begründet seine Entscheidung damit, dass die gesetzliche Regelung des § 4f Abs. 3 S.4 BDSG i.V.m. § 626 BGB dem Beauftragten für den Datenschutz einen besonderen Abberufungsschutz gewähre. Damit solle dessen Unabhängigkeit und die weisungsfreie Ausübung des Amtes gestärkt werden. Eine Abberufung sei daher nur aus wichtigem Grund möglich, wenn eine Fortsetzung des Rechtsverhältnisses für den Arbeitgeber unzumutbar sei. Zwar sei der Arbeitgeber bei der erstmaligen Bestellung frei, ob er einen internen oder externen Datenschutzbeauftragten bestelle. Habe sich der Arbeitgeber jedoch für einen Datenschutzbeauftragten aus dem Kreis der Mitarbeiter entschieden, so könne er dessen Bestellung nicht allein mit der Begründung widerrufen, er wolle zukünftig einen externen Datenschutzbeauftragten mit dieser Aufgabe beauftragen. In einer solchen Entscheidung liege für sich genommen noch kein wichtiger Grund. Ebenso wenig rechtfertige die bloße Mitgliedschaft im Betriebsrat, die Zuverlässigkeit eines Beauftragten für den Datenschutz in Frage zu stellen.

Konsequenzen für Arbeitgeber

Oftmals wird in privatwirtschaftlichen Unternehmen die Bedeutung und die Notwendigkeit der Berufung eines Datenschutzbeauftragten unterschätzt. Bei Missachtung der gesetzlichen Verpflichtung nach dem BDSG drohen jedoch Bußgelder der Aufsichtsbehörde und gegebenenfalls ein Reputationsverlust, wenn eine unzureichende datenschutzrechtliche Complianceorganisation bekannt wird. Findet sich intern keine fachkundige und zuverlässige Person, sollte die Position des Datenschutzbeauftragten sogleich durch eine externe Person besetzt werden.

Dennoch sollte bei der Besetzung der Position mit Bedacht vorgegangen werden, da – wie das Urteil zeigt - eine Abberufung regelmäßig nur schwer zu realisieren ist. Alternativ kann die Bestellung auch befristet werden. Nach überzeugender (aber gerichtlich noch nicht bestätigter) Ansicht kann dann nämlich das Amt ohne vorliegen eines wichtigen Grundes beendet werden.

Generell zu beachten ist, dass betriebliche Datenschutzbeauftragte wegen der Erfüllung ihrer Aufgaben nicht benachteiligt werden dürfen. Nach verbreiteter Auffassung folgt aus diesem Grundsatz, dass dem Datenschutzbeauftragten wegen der Ausführung seiner Tätigkeit konsequenter Weise auch nicht gekündigt werden darf.
 
Zugang eines Kündigungsschreibens bei Einwurf in den Hausbriefkasten
Dr. Catharina Klumpp, Bird & Bird Düsseldorf

Ein Kündigungsschreiben, das nach 16 Uhr in den Briefkasten des Arbeitnehmers eingeworfen wird, geht nicht mehr am Tag des Einwurfes zu (LAG Köln, Urteil vom 17.09.2010 – 4 Sa 721/10).

Zur Einhaltung von Kündigungsfristen kommt es maßgeblich auf den Zeitpunkt des Zugangs des Kündigungsschreibens an. Sofern Kündigungsschreiben persönlich an der Arbeitsstelle oder auch zu Hause übergeben werden, ist der Zeitpunkt des Zugangs regelmäßig klar bestimmt. In der Praxis kommt es allerdings häufig dazu, dass Kündigungsschreiben am Monatsende buchstäblich in letzter Minute vorbereitet und aufgrund Abwesenheit des Arbeitnehmers durch private Zustelldienste oder Boten des Unternehmens in den Hausbriefkasten des Arbeitnehmers eingeworfen werden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG NZA 1984, 31) gilt für den Zugang von schriftlichen Willenserklärungen, wie beispielsweise Kündigungsschreiben, Folgendes:

„Das Schreiben muss in verkehrsüblicher Art in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers oder eines empfangsbereiten Dritten gelangen und für den Empfänger muss unter gewöhnlichen Umständen eine Kenntnisnahme zu erwarten sein. Letzteres bedeutet, dass nach der Verkehrsanschauung zu erwarten sein muss, dass der Empfänger sich alsbald die Kenntnis auch tatsächlich verschafft. Erreicht eine Willenserklärung die Empfangseinrichtung des Adressaten (Briefkasten) zu einer Tageszeit, zu der nach den Gepflogenheiten des Verkehrs eine Entnahme oder Abholung durch den Adressaten nicht mehr erwartet werden kann, so ist die Willenserklärung an diesem Tage nicht mehr zugegangen."

Bei Einwurf eines Kündigungsschreibens in den privaten Briefkasten eines Arbeitnehmers ist mithin zu berücksichtigen, dass es für die Wahrung der Frist nicht allein auf den Einwurf des Schreibens ankommt, sondern auch darauf, ob nach allgemeiner Verkehrsanschauung davon auszugehen ist, dass eine Abholung durch den Adressaten noch am selben Tag erfolgen wird. Mit der Frage der Verkehrsanschauung, bis zu welcher Uhrzeit eine Entnahme eines Kündigungsschreibens aus dem Briefkasten erwartet werden kann, hat sich das LAG Köln kürzlich in seiner Entscheidung vom 17.09.2010 beschäftigt.

Die Beklagte wandte sich in der Berufungsbegründung im Wesentlichen gegen die Auffassung des erstinstanzlichen Gerichtes, dass ein Einwurf des Kündigungsschreibens nach 16 Uhr zu einem Zugang des Kündigungsschreibens erst am nächsten Tage führe. Die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes sei nicht mehr zeitgemäß, nach allgemeiner Verkehrsanschauung sei die Vorstellung überholt, dass mit der Briefkastenleerung nur vormittags zu rechnen sei. Sowohl die Post AG als auch andere Anbieter stellten nicht nur am Vormittag, sondern insbesondere auch am Nachmittag zu. Außerdem müsse berücksichtigt werden, dass die zunehmende Zahl allein stehender Berufstätiger vielfach erst nach 18 Uhr nach Hause komme und von einer Briefkastenleerung privater Hausbriefkästen mithin vielfach erst am frühen Abend zu rechnen sei.

Der Kläger hatte in diesem Rechtsstreit die Auffassung vertreten, das Schreiben sei tatsächlich erst am nächsten Tag zugegangen und hatte unter Vorlage von Bestätigungen verschiedener Nachbarn vorgetragen, dass die Post in die Briefkästen der Anlieger stets in den Vormittagsstunden eingelegt werde und deshalb von ihm nicht mehr erwartet werden könnte, seinen Briefkasten am späten Nachmittag noch zu leeren.

Auch wenn der Argumentation der Beklagten, dass die Vorstellung, mit Briefkastenleerungen sei nur vormittags zu rechnen, überholt sei, zuzustimmen ist, so ist die Entscheidung des LAG Köln im Lichte der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes und insbesondere des Vortrages des Klägers, dass in seinem Postbezirk Briefzustellungen tatsächlich stets in den Vormittagsstunden erfolgen, gleichwohl richtig.

Für die Praxis ist daher der Schluss zu ziehen, dass eine feste zeitliche Grenze für den Zugang von Kündigungsschreiben bei Einwurf in den Hausbriefkasten nicht gezogen werden kann. So hat beispielsweise das LAG München in einer Entscheidung vom 5. Juli 2008 ausgeführt, dass in einer Gr0ßstadt wie München oder Berlin mit Postzustellungen bis 14 Uhr gerechnet werden müsse. Ein um 15.40 Uhr in den Briefkasten eingeworfener Brief gehe daher erst am nächsten Werktag zu.

Im Lichte dieser Entscheidungen ist für die Praxis mithin dringend zu raten, insbesondere Kündigungsschreiben, für welche es auf den fristwahrenden Zugang ankommt, nicht "Spitz auf Knopf" zuzustellen, sondern genügend Zeit für eine rechtzeitige Zustellung einzuplanen. Die sicherste Lösung ist es hierbei, das entsprechende Schreiben direkt der betroffenen Person zu übergeben und sich den Empfang und dessen Zeitpunkt quittieren zu lassen. In Fällen, in denen eine direkte Übergabe nicht möglich ist, ist dringend zu raten, dass ein Einwurf in den Briefkasten, sofern dieser am letzten Tag der Frist erfolgt, sicherheitshalber bereits am Vormittag erfolgen sollte. Besondere Vorsicht ist bei der Nutzung privater Zustelldienste oder Boten zu genießen. Hier sollte vorab die Uhrzeit der Zustellung abgestimmt werden, da eine Zustellung durch Kurierdienste und Boten, jedenfalls nach der Rechtsprechung (noch) nicht zu den Zustellungsformen der allgemeinen Verkehrsanschauung gehört.

Gastbeitrag: Der Jo-Jo Effekt
Andreas Walter, Walter.Strategische Kommunikation

Ein ungläubiger Blick auf die Waage: Wieder fünf Kilo drauf, obwohl wir doch gerade erst drei abgenommen hatten? Ja, ja, langfristig müssten wir unsere Ernährung umstellen, regelmäßig Sport treiben. Nicht erst dann, wenn Bikini-Figur und Sixpack saisonalbedingt zum Idealbild werden. Aber wie das so ist: Gibt es keinen Leidens- bzw. Handlungsdruck, siegt meistens der innere Schweinehund.

Erstaunlicherweise verhält es sich oft ähnlich mit der Kommunikation in Unternehmen. Solange alles gut läuft, gilt Kommunikation gerne als Luxus und man hört mitunter flotte Sprüche wie: „Das Geld wird im Vertrieb verdient." Doch läuft es nicht mehr rund, werden von der Kommunikation oft Wunderdinge erwartet. „Wir müssen die Standortschließung den Medien und in der Region irgendwie verkaufen", lautet dann das Briefing. Möglichst geräuschlos soll es natürlich über die Bühne gehen. Die Erwartung: Die Kommunikationsabteilung muss dieses Problem lösen. Dazu ist sie ja schließlich da. Einspruch!

Mal ehrlich: Wem würden Sie eher 100 Euro leihen? Einem Freund, der sich regelmäßig um Sie kümmert und fester Bestandteil Ihres Bekanntenkreises ist? Oder einem Bekannten, der immer nur dann kommt, wenn er etwas möchte? Die Antwort ist klar. Denn Verlässlichkeit und Vertrauen brauchen Kontinuität. Oder um bei dem eingangs erwähnten Bild des Jo-Jo-Effektes zu bleiben: Eventuell mag man ja kurzfristig Erfolg haben mit einer „ad hoc" Kommunikation. Auf Dauer erreicht sie jedoch meist das Gegenteil. „Die kommen ja immer nur dann, wenn sie was wollen", ist ein oft gehörter Satz in solchen Situationen. Wie eine ausgewogene und regelmäßige Ernährung, so ist auch Kontinuität und eine regelmäßige und zielgruppengenaue Kommunikation das Erfolgsrezept. Kommunikation soll gegenüber allen Stakeholdern Vertrauen aufbauen, soll Führungskräfte einbinden und zur Mobilisierung der Teams beitragen. Doch das funktioniert nur, wenn die Rollen der Beteiligten klar sind, wenn eine transparente Struktur besteht und die Informationswege fester Bestandteil des Alltags sind. Häufig existieren an diesen Punkten jedoch falsche Erwartungen. Unternehmerische Entscheidungen werden nicht erklärt, weder Führungskräften, noch Mitarbeitern. Im Gegenzug wird jedoch Loyalität erwartet. Insbesondere in Zeiten der Globalisierung und Digitalisierung ist eine werteorientierte Mitarbeiterkommunikation erfolgsentscheidend für ein Unternehmen. Sie hilft, Orientierung und Vertrauen zu schaffen. Sie formuliert klare Ziele und übersetzt diese für Team, Abteilung oder Bereich. Das Wichtigste ist jedoch, dass eine geplante, strategisch ausgerichtete Kommunikation garantiert, dass die Deutungshoheit über Prozesse und Entscheidungen beim Unternehmen bleibt. Was extrem häufig übersehen wird: Jede Handlung der Geschäftsführung wird vom Umfeld immer kritisch beobachtet und kommentiert. Soll heißen: Geredet wird so oder so. Die Frage ist nur, ob man selber sein Handeln aktiv erklärt und vermittelt, oder ob sich jeder seine eigenen Gedanken machen soll.

Walter.Strategische Kommunikation
Andreas Walter
Katernberger Str. 107
45327 Essen
www.walter-kom.de
info@walter-kom.de

Tel. 0201 – 83092-58

Fax 0201 – 83092-83

Download newsletter