Newsletter Arbeitsrecht August 2011

26 August 2011

Dr. Ralph S. Panzer, Gerrit Wiedow, Dr. Henning Frase, Oliver Zöll, Jacek Kielkowski, Verena Hettche, Martin Tschäge

In dieser Ausgabe:

Steuer-Ecke


Scheinselbständigkeit bei LKW-Fahrern
Dr. Ralph S. Panzer, Bird & Bird München

Beschluss des Landessozialgerichts Bayern vom 09.05.2012, AZ L 5 R 23/12

Das Landessozialgericht erläutert die Kriterien einer abhängigen Beschäftigung von vermeintlich selbständigen LKW-Fahrern. Der Spediteur müsste hier für den vermeintlich selbständigen Fahrer Sozialversicherungsbeiträge nachzahlen.

Sachverhalt

Bei einem Spediteur wurden im Rahmen der Betriebsprüfung Beiträge zur Sozialversicherung für die Tätigkeit eines LKW-Fahrers nachgefordert. Der Fahrer verfügte zwar über die fachliche Eignung zur Führung eines Güterkraftverkehrsunternehmens im innerstaatlichen und grenzüberschreitenden Verkehr. Der Fahrer hatte entsprechend auch ein Gewerbe des internationalen Transportunternehmens angemeldet. In der Folgezeit erbrachte er Transportleistungen vor allem für den vorbezeichneten Spediteur, hatte jedoch auch gewisse Transportleistungen für andere Auftraggeber übernommen. Der Fahrer unternahm für den Spediteur mehrere Fernfahrten mit einem LKW des Spediteurs und stellte das Honorar jeweils zzgl. Umsatzsteuer in Rechnung.

Im Rahmen der Betriebsprüfung wurde der Spediteur aufgefordert, Sozialversicherungsbeiträge auf die an den Fahrer gezahlten Honorare abzuführen. Dagegen legte der Spediteur Widerspruch ein. Der Spediteur argumentierte, der Fahrer habe nach dem Vertrag einen Ersatzfahrer stellen dürfen, erhalte einen anderen Lohn als angestellte LKW-Fahrer sowie keine Entgeltfortzahlung im Urlaubs- oder Krankheitsfall. Außerdem habe der Fahrer ein Gewerbe angemeldet und trete auch nach außen als selbständiges Gewerbe auf. Der Spediteur hat schließlich Klage zum Sozialgericht Regensburg erhoben und die Aufhebung des ihn belastenden Bescheides in der Gestalt des Widerspruchsbescheides beantragt. Mit Urteil vom 23.11.2011 hat das Sozialgericht jedoch die Klage abgewiesen.

Die Entscheidung des Landessozialgerichts

Das Landessozialgericht wies die Berufung des Spediteurs gegen das klagabweisende Urteil zurück. Der Bescheid gegen den Spediteur sei rechtmäßig ergangen. Der Fahrer habe sich in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zum Spediteur befunden. Hauptargumente des Landessozialgerichts für eine abhängige Beschäftigung waren, dass der Spediteur dem Fahrer die wesentlichen Arbeitsmittel gestellt habe, nämlich den auf den Spediteur zugelassenen und für diesen versicherten LKW, dass der Spediteur die für den Betrieb des LKW wesentlichen Betriebsstoffe wie Kraftstoffe und Schmiermittel sowie die Kosten von Unterhalt und Wartung allein getragen habe, dem Fahrer die Kundenaufträge vom Spediteur klar vorgegeben wurden, er sich nicht wesentlich von angestellten Fahrern des Spediteurs unterschieden habe und auch nach außen nicht als Selbständiger aufgetreten sei. Zwar führte der Spediteur an, die LKW-Nutzungskosten seien in die Vergütung eingepreist, und auch wurde nicht die vollständige Arbeitskraft des Fahrers in Anspruch genommen. Im Rahmen einer vorgenommenen Gesamtabwägung traten jedoch die Gegenargumente hinter diejenigen Argumente für eine abhängige Beschäftigung zurück.

Fazit

Die Entscheidung des Landessozialgerichts zeigt, dass trotz lediglich fallweisen Tätigwerdens des Fahrers, einer vorliegenden Gewerbeerlaubnis und sogar der Beauftragung durch weitere Auftraggeber ein Beschäftigungsverhältnis gerade auch bei LKW-Fahrern in Betracht kommt. Klassisch fragte das Landessozialgericht danach, ob der Fahrer in einen fremden Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Spediteurs unterlag. Eine selbständige Tätigkeit sei dagegen anzunehmen, wenn sie durch ein eigenes Unternehmerrisiko, eine eigene Unternehmerchance, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit geprägt gewesen wäre. Dies war jedoch auf Basis des vorstehenden Sachverhalts nicht der Fall.

Die Entscheidung zeigt, welche Kriterien die Landessozialgerichte bei der Abgrenzung zwischen selbständiger Beschäftigung und einem Arbeitsverhältnis anwenden und somit Nachzahlungen von Sozialversicherungsbeiträgen drohen. Zur Vermeidung eines Beschäftigungsverhältnisses ist dabei als Praxistipp neben der tatsächlichen Handhabung auch wesentlich, dass das zugrunde liegende Vertragswerk klar die von dem Gericht abgefragten Freiheiten zugunsten einer freien Mitarbeit regelt. Denn häufig ist vor allem das Vertragswerk erster Ansatzpunkt bei der Prüfung durch die Sozialversicherungsträger.

BAG vom 15. Februar 2012
Gerrit Wiedow, Bird & Bird Hamburg

1. Ein nach übereinstimmendem Parteivorschlag lediglich protokollierter Vergleich gemäß § 278 Abs.6 S.1 Alternative 1 ZPO ist aufgrund der fehlenden Mitwirkung des Gerichts nicht geeignet einen Sachgrund für eine Befristung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG zu rechtfertigen.

2. Kommt ein gerichtlicher Vergleich dagegen aufgrund eines Vergleichsvorschlags des Gerichts gemäß § 278 Abs. 6 S. 1 Alternative 2 ZPO zustande, so kann dies einen Befris-tungsgrund nach § 14 Abs.1 Satz 2 Nr.8 TzBfG darstellen.

Hintergrund

Die bisherige Interpretation der in § 14 Abs.1 TzBfG geregelten sachlichen Gründe für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses wird durch das Bundesarbeitsgericht vermehrt in Frage gestellt. Diese müssen sich mittlerweile am Maßstab des § 5 Nr.1a der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG messen lassen. So befassten sich bereits zwei Vorlagebeschlüsse des 7. Senats des BAG aus dem Jahr 2010 mit Fragen der Auslegung dieser Vorschrift. Im ersten Beschluss ging es um die sog. Haushaltsmittelbefristung nach § 14 Abs.1 S. 2. Nr.7 TzBfG (BAG vom 27.11.2010 - 7 AZR 485/09), im zweiten um die Vertretungsbefristung nach § 14 Abs.1 S.2. Nr.3 TzBfG (BAG vom 27.11.2010- 7 AZR 443/09). In der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 15.02.2012 (7 AZR 734/10) stand nunmehr eine Vergleichsbefristung nach § 14 Abs.1 S.2 Nr.8 TzBfG auf dem Prüfstand. Streitgegenstand war ein im Rahmen einer Entfristungsklage geschlossener gerichtlicher Vergleich nach § 278 Abs.6 S.1 Alternative 1 ZPO. Danach unterbreiten die Parteien dem Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag und das Gericht stellt Zustandekommen und Inhalt des Vergleichs lediglich durch Beschluss fest.

Gemäß § 14 Abs.1 S.2 Nr.8 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeits-vertrages vor, wenn „die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht“. Vorraussetzung ist die Vereinbarung einer Befristung des Arbeitsvertrages in einem gerichtlichen Vergleich, soweit die Parteien darin zur Beendigung eines Kündigungsschutzverfahrens oder eines sonstigen Feststellungsrechtsstreits eine Einigung über den (befristeten) Fortbestand des Arbeitsverhältnisses erzielen. Ein solcher ge-richtlicher Vergleich unterliegt keiner weiteren Befristungskontrolle. Diese Funktion erfüllt das Arbeitsgericht durch seine ordnungsgemäße Mitwirkung beim Zustandekommen des Vergleichs, der regelmäßig sogar auf seinem Vorschlag beruht (BAG vom 23.11.2006 – 6 AZR 394/06). Dem Gericht obliege im Rahmen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle die Aufgabe, den Arbeitnehmer vor einem grundlosen Verlust seines Arbeitsplatzes zu bewahren und damit einen angemessenen Ausgleich der wechselseitigen, grundrechtsgeschützten Interessen der Arbeitsvertragsparteien zu finden. Diese aus Art.12 Abs.1 GG abgeleitete Schutzpflicht erfülle das Gericht nicht nur durch ein Urteil, sondern auch im Rahmen der gütlichen Beilegung eines Rechtsstreits. Schlägt das Arbeitsgericht zur Beendigung des Verfahrens über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses einen Vergleich vor, der eine weitere, allerdings zeitlich begrenzte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vorsieht, ist das im Re-gelfall eine hinreichende Gewähr dafür, dass diese Befristung nicht deswegen gewählt worden ist, um dem Arbeitnehmer grundlos den gesetzlichen Bestandsschutz zu nehmen (BAG vom 23.11.2006 – 6 AZR 394/06).

Sachverhalt

Die Klägerin war beim beklagten Freistaat Sachsen aufgrund mehrerer befristeter Arbeits-verträge als Lehrerin angestellt. Die vorletzte Befristung zum 31.07.2008 griff sie vor dem ArbG mit einer Befristungskontrollklage an. Nach der erfolglosen Güteverhandlung teilten beide Parteien dem ArbG - eine Anregung der Vorsitzenden Richterin in der Güteverhandlung aufgreifend - übereinstimmend mit, dass die Klägerin gem. § 14 Abs.1 S.2 Nr.8 TzBfG nochmals für ein Schuljahr befristet beschäftigt werden könne. Daraufhin stellte das ArbG per Beschluss nach Variante 1 des § 278 Abs. 6 S.1 ZPO, dass Zustandekommen eines Vergleichs über eine bis zum 31.07.2009 befristete Beschäftigung der Klägerin fest. Am 17.07.2009 erhob die Klägerin erneut Befristungskontrollklage und machte geltend, der festgestellte Vergleich stelle keinen gerichtlichen Vergleich im Sinne des § 14 Abs.1 S.2 Nr.8 TzBfG dar. Die Vorinstanzen haben die Klage auf Feststellung der Entfristung jeweils abge-wiesen und die Befristung als wirksam angesehen (vgl. LAG Chemnitz vom 04.11.2011 – 4 Sa 262/10).

Entscheidung

Die Revision der Klägerin war begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat nicht auf-grund der Befristung am 31.07.2009 geendet. Die Befristungsvereinbarung war mangels ei-nes sie nach § 14 Abs.1 TzBfG rechtfertigenden sachlichen Grundes unwirksam; sie beruhte nach Auffassung des BAG nicht auf einem gerichtlichen Vergleich i.S.v. § 14 Abs.1 Satz 2 Nr.8 TzBfG. Das Verhalten der Klägerin verstieß auch nicht gegen Treu und Glauben.

„Offener Streit über die Wirksamkeit der Befristung“

Das BAG hat zunächst einen für den Sachgrund eines gerichtlichen Vergleichs geforderten „offenen Streit“ über die Wirksamkeit der (vorangegangenen) Befristung des Arbeitsverhält-nisses bis zum 31.07.2008 bejaht. Dafür sei erforderlich, dass beide Parteien gegensätzliche Rechtsstandpunkte darüber eingenommen haben, ob bzw. wie lange zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht. Insbesondere muss der Arbeitnehmer seine Rechtsposition nach-drücklich vertreten und gegenüber dem Arbeitgeber geltend gemacht haben. Der Arbeitgeber muss es daraufhin abgelehnt haben, den Arbeitnehmer entsprechend seiner Forderung zu beschäftigen (BAG 24.01.1996 – 7 AZR 496/95). Dem stand auch nicht entgegen, dass sich der beklagte Freistaat Sachsen zu der Befristung noch nicht schriftsätzlich geäußert hatte, denn ein Austausch von Schriftsätzen sei nicht erforderlich. Die Voraussetzung eines „offe-nen Streits“ solle lediglich die missbräuchliche Ausnutzung des durch § 14 Abs.1 S.2 Nr.8 TzBfG eröffneten Sachgrundes verhindern und gewährleisten, dass der gerichtliche Vergleich nicht nur zur Protokollierung einer von den Arbeitsvertragsparteien vor Rechtshängigkeit vereinbarten befristeten Verlängerung des Arbeitsvertrags benutzt wird (vgl. BAG 26.04.2006 – 7 AZR 366/05). Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Befristungskontrollklage nur initiiert war, um „gerichtsfest“ eine weitere Befristung vereinbaren zu können, waren nicht ersichtlich.

„Anforderungen an die gerichtliche Mitwirkung“

Das Gericht schloss sich nach Auslegung des § 14 Abs.1 S.2 Nr.8 TzBfG im Folgenden in der Literatur geäußerten, formellen Bedenken an. Danach stelle ein gerichtlicher Vergleich zwar einen sachlichen Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrages dar, Voraussetzung sei aber auch eine inhaltliche Mitwirkung des Gerichts am Vergleichsschluss. Nur die verantwortliche Mitwirkung des Gerichts am Vergleichsschluss trage der Missbrauchsverhinderung hinrei-chend Rechnung.
 
Bei einem nach Variante 1 des § 276 Abs.6 S.1 ZPO aufgrund übereinstimmender Entwürfe der Parteien geschlossenen Vergleich sei der gerichtliche Beitrag aber von vornherein auf eine reine Feststellungsfunktion beschränkt und die Möglichkeit der inhaltlichen Beteiligung des Gerichts schon durch die Verfahrensgestaltung begrenzt. Das Gericht habe das Zustande-kommen und Inhalt des Vergleichs nur noch festzustellen, solange keine Verstöße gegen Strafgesetze oder gegen die §§ 134, 138 BGB vorliegen. Dieser allein in der Protokollierung von nicht gesetzeswidrigen Einigungsentwürfen liegende gerichtliche Beitrag sei jedoch keine „Mitwirkung“ i.S. einer inhaltlichen Verantwortung, die der gesetzgeberischen Intention des § 14 Abs.1 S.2 Nr.8 TzBfG entspreche. Insofern sei der nach dieser Variante 1 des § 278 Abs.6 S.1 ZPO zustande gekommene Vergleich auch kein gerichtlicher Vergleich i.S.v. § 14 Abs.1 S.2 Nr.8 TzBfG.

Für einen Vergleich aufgrund eines gerichtlichen Vorschlags nach Variante 2 des § 278 Abs.6 S.1 ZPO habe der 6. Senat (BAG vom 23.11.2006 – 6 AZR 394/05) dagegen bereits entschieden, dass die notwendige Mitwirkung des Gerichts gegeben sei, auch wenn sich das Gericht den Parteivorschlag nur zu Eigen mache. Hieran hält auch der 7. Senat fest. In diesem Fall trage die verantwortliche Mitwirkung des Gerichts am Vergleichsschluss der Missbrauchsverhinderung hinreichend Rechnung.

Praxishinweis

Die nun höchstrichterlich beantwortete Frage hatte das BAG bisher ausdrücklich offen gelas-sen (BAG vom 23.11.2006 - 6 AZR 394/06). Trotzdem überrascht die Entscheidung und zeigt erneut, wie weit sich das BAG von der täglichen Praxis der Arbeitsgerichte entfernt hat. Die Instanzrechtsprechung war davon ausgegangen, dass beide Varianten des § 278 Abs.6 ZPO als gerichtlicher Vergleich eine Befristung rechtfertigen (vgl. LAG Köln vom 19.12.2007 - 3 Sa 1123/07). Die rein formaljuristische Begründung der Entscheidung grenzt an Wortklauberei und geht an den Bedürfnissen sowie der gängigen gerichtlichen Praxis vollständig vorbei. Die Mitwirkung des Gerichts am Vergleich nach § 278 Abs.6 ZPO ist in beiden Varianten gleich gering. Fraglich ist bereits, warum das BAG einem Vergleichsabschluss auf Vorschlag des Arbeitsgerichts eine offensichtlich höhere Richtigkeitsgewähr und weniger Missbrauchsgefahr einräumen will, als einem Vergleichsabschluss, der nur zwischen Anwäl-ten ausgehandelt worden ist. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass das BAG in seiner Begründung eine, am konkreten Grad der gerichtlichen Beteiligung am Vergleich orientierte Auslegung des § 14 Abs.1 S.2 Nr.8 TzBfG - etwa durch Abstellen auf das Erfordernis der tatsächlichen Einflussnahme auf den Vergleichstext oder die Intensität der Erörterung der Sach- und Rechtslage - gerade nicht für zwingend geboten hält.

Unklar ist auch, warum Arbeitnehmer hier offenbar vor ihren eigenen Anwälten geschützt werden müssen. Das BAG verkennt zudem, dass in der gerichtlichen Praxis zwischen beiden Formen des schriftlichen Vergleichsabschlusses allenfalls ein minimaler Unterschied besteht. Die Protokollierung eines Vergleichs nach Variante 2 ist - durch die erforderlichen wechselseitigen Schriftsätze - lediglich mit einem größeren Verwaltungsaufwand verbunden. In der Regel wird aber jedes Arbeitsgericht bereit sein, auch einen von den Parteien selbst ausgehandelten Vergleich mit gleichem Wortlaut formell als gerichtlichen Vergleichsvorschlag zu unterbreiten.

Unabhängig von der Kritik muss sich die Praxis auf die neue Rechtsprechung des BAG ein-stellen. Ein Arbeitgeber, der die Befristung eines Arbeitsverhältnisses auf einen gerichtlichen Vergleich stützen will, sollte den schriftlichen Vergleich nur nach der Variante 2 des § 278 Abs.6 ZPO, d.h. aufgrund eines schriftlichen Vergleichsvorschlag des Gerichts schließen.


Steuer-Ecke

Die steuerschädliche „Überversorgung“ bei Pensionsrückstellungen
Dr. Henning Frase, Bird & Bird Frankfurt

Während Pensionsverpflichtungen in der Handelsbilanz nach dem kaufmännischen Vorsichtsprinzip zwingend (abgezinst) zu berücksichtigen sind, dürfen Pensions-rückstellungen in der Steuerbilanz nur unter bestimmten Voraussetzungen und in unterschiedlicher Höhe steuermindernd passiviert werden.
Der Bundesfinanzhof hat die Grundsätze zur steuerlichen Anerkennung von Pensionsrückstellungen in einer aktuellen Entscheidung konkretisiert (Urteil vom 27.03.2012, Az.: I R 56/11). Im Mittelpunkt stand dabei die Problematik der steuerschädlichen „Überversorgung“ von Angestellten als Folge eines zwischenzeitlich abgesenkten Gehaltsniveaus.

1. Pensionsrückstellungen im Steuerrecht

In der Steuerbilanz sind Pensionsrückstellungen dem Grunde nach zulässig, wenn und soweit der Pensionsberechtigte einen Rechtsanspruch auf Pensionsleistungen hat, die Pensionszusage keinen Vorbehalt enthält, dass die Pensionsleistungen gemindert oder entzogen werden kann und die Pensionszusage schriftlich erteilt ist. Der Höhe nach weicht die Abzinsung für steuerliche Zwecke von den handelsrechtlichen Abzinsungsregeln ab. Weitere steuergesetzliche Beschränkungen bestehen für die erstmalige Bildung für jüngere Angestellte.

Eine weitere Thematik stellt sich, wenn die Angestellen gleichzeitig Gesellschafter des arbeitgebenden Unternehmens sind oder einem der Gesellschafter im steuerlichen Sinne nahe stehen. Ein steuerliches „Nahestehen“ kann insbesondere familiär oder gesellschaftsrechtliche begründet sein. Pensionsrückstellungen für solche „Gesellschafter-Arbeitnehmer“, wie sie der Bundesfinanzhof nennt, unterliegen aus steuerlicher Sicht zusätzlich den Grundsätzen des Verbots der „Überversorgung“: Übersteigen die Versorgungsanwartschaft zusammen mit der Rentenanwartschaft aus der gesetzlichen Rentenversicherung einen Wert von 75% des am Bilanzstichtag bezogenen Gehaltes besteht nach der Rechtsprechung eine „Überversorgung“ mit der Folge der beschränkten steuerlichen Anerkennung des Aufwandes für die Pensionsrückstellung.

2. Steuerschädliche Überversorgung bei vorübergehend abgesenktem Gehalt?

Die „Überversorgung“ muss nicht zwingend zu einer steuerschädlichen Kürzung des Aufwandes für die Pensionsrückstellungen führen. In Fällen, in denen betriebsbedingt der Arbeitslohn nur kurzzeitig gemindert wird und damit die 75%-Grenze nicht mehr gewahrt ist, kann es unter Umständen bei der vollen steuerlichen Anerkennung der Rückstellungen verbleiben. Die Rechtsprechung nimmt in diesen Fällen eine Einzelfallbetrachtung vor, welche der Bundesfinanzhof in einer aktuellen Entscheidung präzisiert hat.
Im Entscheidungsfall hatte das Unternehmen die Löhne der Gesellschafter-Arbeitnehmer krisenbedingt abgesenkt, die Zuführungen zu den Pensionsrückstellungen jedoch unverändert belassen.

Allerdings wurde die Lohnkürzung in den Folgejahren nicht rückgängig gemacht, sondern nach Überwindung der Krise unverändert beibehalten. Hierdurch wurde die Frage aufgeworfen, ob durch die nun dauerhaften Gehaltssenkungen eine entsprechende Kürzung der Pensionsrückstellungen der Gesellschafter-Arbeitnehmer vorgenommen werden muss, obwohl dies durch arbeitsrechtliche Maßgaben ausgeschlossen war.

Der Bundesfinanzhof entschied nun, dass eine Überversorgung zur Kürzung des Aufwandes für die Pensionsrückstellungen selbst dann führt, wenn arbeitsrechtlich der Teilwiderruf der Versorgungszusage unzulässig ist.

Starre Fristen für das Vorliegen einer „dauerhaften“ Lohnabsenkung benennt der Bun-desfinanzhof nicht. Die im Urteilsfall verstrichenen zweieinhalb Jahre waren mehr als nur „kurzzeitig“.

3. Praxishinweise

Ertragsteuerlich können (vorübergehenden) Lohnabsenkungen bei bestehenden Pensionszusagen im Extremfall zu Mehrsteuern des Arbeitgebers führen, da der Aufwand für die Rückstellungsbildung nicht mehr anerkannt wird.

Arbeitgeber sollten vor diesem Hintergrund bei entsprechenden Vereinbarungen den vorübergehenden Charakter einer Lohnsenkung bei betroffenen Arbeitnehmern sorgfältig dokumentieren und im Folgenden beachten. Wird eine Lohnabsenkung beispielsweise mit einer schwierigen Ertragslage begründet, dürfte es nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zur Vermeidung der steuerschädlichen „Überversorgung“ geboten sein, bei verbesserter Ertragslage die Gehälter zeitnah wieder anzupassen.

Der Abschluss mehrfach aufeinander folgender befristeter Arbeitsverträge kann ausnahmsweise rechtsmissbräuchlich sein
Oliver Zöll, Jacek Kielkowski, LL.M. und Verena Hettche, Bird & Bird Frankfurt

Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 18.07. 2012 – 7 AZR 445/09 (Pressemitteilung)

Die Zulässigkeit sogenannter „Kettenbefristungen“ hing bisher stark vom Ergebnis der gerichtlichen Prüfung ab, ob bei Abschluss des letzten befristeten Arbeitsverhältnisses ein hinreichender Befristungsgrund gegeben war. Nun hat das BAG in seiner Rechtsprechung Leitsätze des von ihm angerufenen EuGH (Rechtssache „Kücük“) konkret berücksichtigt. Danach bleiben Kettenbefristungen bei Vorliegen eines besonderen Sachgrundes grundsätzlich zulässig, wenn eine Betrachtung im Einzelfall ergibt, dass sie insbesondere im Hinblick auf Gesamtdauer und Anzahl der in Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen aufeinander folgenden befristeten Verträge nicht rechtsmissbräuchlich eingesetzt worden sind.

Sachverhalt

Die Klägerin war von 1996 bis zum Jahre 2007 beim Land Nordrhein-Westfalen als Justizangestellte auf Grundlage von insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträgen beschäftigt. Die befristeten Arbeitsverträge wurden dabei stets mit Vertretungsbedarf auf Grund vorübergehender Beurlaubung von unbefristet eingestellten Arbeitnehmerinnen insbesondere wegen Sonder- und Erziehungsurlaub gerechtfertigt. Die Klägerin war der Auffassung, dass hier eine unzulässige Kettenbefristung vorlag und erhob eine Befristungskontrollklage. Hierüber hatte das BAG nach zuvor erfolgter Vorlage an den EuGH letztinstanzlich zu entscheiden.

Hintergrund

Im deutschen Recht ist die Zulässigkeit von Befristungen in § 14 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) geregelt. § 14 TzBfG kennt dabei zwei Arten der Befristung eines Arbeitsverhältnisses. Ohne Angabe eines sachlichen Grundes kann ein Arbeitgeber nach § 14 Abs. 2 TzBfG ein Arbeitsverhältnis lediglich bis zu 2 Jahren befristen. Den zweiten Typus der Befristung stellt die Befristung aufgrund eines besonderen Sachgrundes dar. Hier ist das Vorliegen des Sachgrundes (etwa der Vertretung eines Arbeitnehmers gem. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG) zwingende Bedingung für die Zulässigkeit der Befristung.

In jedem Fall der Befristung ist aus Arbeitnehmersicht problematisch, dass befristete Arbeitsverhältnisse mit Ablauf der Frist enden und dabei einem Kündigungsschutz nicht unterfallen. Je häufiger das Arbeitsverhältnis befristet wird, desto mehr nähert sich das befristete Arbeitsverhältnis aber dem unbefristeten Arbeitsverhältnis faktisch an, ohne dass das Schutzniveau des Arbeitnehmers angepasst würde. Damit ist bei einer langen Kettenbefristung die Gefahr einer Umgehung des normalen Schutzstandards zu Lasten des Arbeitnehmers besonders  groß.

Vor diesem Hintergrund hatte das BAG ursprünglich in ständiger Rechtsprechung bei der Frage nach der Zulässigkeit von Mehrfachbefristung darauf abgestellt, ob bei Abschluss des letzten befristeten Arbeitsverhältnisses tatsächlich ein Sachgrund, wie etwa die Vertretung eines anderen Arbeitnehmers, vorlag: Mit zunehmender Anzahl vorangegangener befristeter Arbeitsverhältnisse sollte für die Annahme dieses Sachgrundes ein strengerer Maßstab gelten.

In jüngerer Rechtsprechung wich das BAG jedoch von dieser Linie ab: Bei längerer Gesamtbefristungsdauer seien keine höheren Anforderungen an die Befristungskontrolle zu stellen.

Im vorliegenden Fall hatte das BAG allerdings Bedenken, ob an dieser Rechtsprechung auch dann festzuhalten sei, wenn bei dem Arbeitgeber ein ständiger Vertretungsbedarf besteht, der ebenso durch unbefristete Einstellungen befriedigt werden könnte. Da § 14 TzBfG auf der Rahmenvereinbarung zur RL 1999/70 basiert, legte das BAG dem EuGH die Frage vor, ob eine derartige Interpretation des deutschen Rechts mit der Rechtlinie vereinbar sei. Der EuGH beantwortete diese Frage (Rechtssache „Kücük“) positiv und führte aus, dass von einer unzulässigen Befristung noch nicht allein deshalb ausgegangen werden könne, weil der Arbeitgeber auf einen befristeten Arbeitsvertrag zurückgreife, obwohl ein unbefristetes Arbeitsverhältnis möglich wäre. Denn die Rahmenvereinbarung verpflichte Mitgliedstaaten nicht, die Umwandlung befristeter in unbefristete Arbeitsverhältnisse vorzusehen; den Mitgliedstaaten stehe vielmehr ein gewisser Wertungsspielraum zu. Es sei hierbei Aufgabe der nationalen Gerichte, zu prüfen, ob ein erneut befristeter Arbeitsvertrag tatsächlich einem zeitweiligen Bedarf entspreche oder ob die wiederholte Befristung rechtsmissbräuchlich erfolge. Dabei sei zunächst auf den zuletzt geschlossenen Arbeitsvertrag abzustellen, jedoch könne für die Frage des Rechtsmissbrauchs auch Anzahl und Dauer zuvor geschlossener befristeter Verträge relevant sein.

Entscheidung des BAG

In Anknüpfung an die Entscheidung des EuGH entschied das BAG nunmehr, dass das Vorliegen eines ständigen Vertretungsbedarfs der Annahme des Sachgrundes der Vertretung nicht entgegenstünde, sondern an den Grundsätzen der Sachgrundprüfung uneingeschränkt festgehalten werden könne. Die Befristung könne aber ausnahmsweise unter besonderen Umständen trotz des Vorliegens eines sachlichen Grundes wegen rechtsmissbräuchlicher Ausnutzung des zur Verfügung stehenden Gestaltungsspielraums (sog. „institutioneller Rechtsmissbrauch“) unzulässig sein.

An die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Befristung selbst stellt das BAG hierbei grundsätzlich weiterhin hohe Anforderungen. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung seien dabei insbesondere Gesamtdauer und Anzahl der zuvor mit demselben Arbeitgeber befristet abgeschlossenen Arbeitsverhältnisse entscheidend.
Eine Gesamtdauer von mehr als 11 Jahren und eine Zahl von 13 befristeten Arbeitsverträgen sprächen dafür, dass der wiederholte Abschluss befristeter Arbeitsverträge in einem solchen Fall rechtsmissbräuchlich erfolgte.

Damit hat sich das BAG von seiner zwischenzeitlichen Position distanziert, bei der Zulässigkeitsprüfung eines befristeten Arbeitsverhältnisses vorherige befristete Arbeitsverhältnisse unberücksichtigt zu lassen.
Letztendlich konnte das BAG aber im Fall „Kücük“ noch keine endgültige Entscheidung treffen. Es verwies den Streit an das LAG zurück, um dem beklagten Land Gelegenheit zu geben, noch besondere Umstände vorzutragen, die der Annahme des an sich indizierten Rechtsmissbrauchs entgegenstehen könnten.

Praxishinweis

Auch wenn Kettenbefristungen die Gefahr der Unzulässigkeit anhaftet, verdeutlicht die Entscheidung des BAG unter Bezugnahme auf das EuGH-Urteil, dass eine Befristung von Arbeitsverträgen nicht schon per se deshalb unwirksam ist, weil an ihrer Stelle unbefristete Arbeitsverträge geschlossen werden könnten.

Im deutschen Recht dürften hier angesichts der soeben referierten Rechtsprechung die Gesamtdauer der Befristung und ihre Häufigkeit von besonders hervorgehobener Bedeutung sein. Wann ein solcher Rechtsmissbrauch gegeben ist, lässt sich aufgrund der jeweils durchzuführenden Einzelfallbetrachtung nicht sicher beantworten. So hat das BAG in einem anderen Fall (7 AZR 783/10) die mehrfache Befristung für zulässig erklärt, in dem eine Arbeitnehmerin im Zeitraum von siebeneinhalb Jahren auf Basis von vier jeweils befristeten Arbeitsverträgen beschäftigt war. Damit zeichnet sich ab, dass eine rechtsmissbräuchliche Anwendung mit zunehmender Gesamtdauer und Anzahl der Beschäftigungsverhältnisse immer wahrscheinlicher wird. Vor dem Hintergrund beider BAG-Urteile dürfe eine „Kettenbefristung“ aufgrund eines bestehenden Sachgrundes jedenfalls bei einer Befristungsdauer von weniger als siebeneinhalb Jahren zukünftig als zulässig bewertet werden können. Mehrfachbefristungen über einen längeren Zeitraum hinaus haftet, abhängig vom Einzelfall, die grundsätzliche Gefahr der Unzulässigkeit der Befristung an.

„Aufgepasst bei Ausgleichsklauseln“
Martin Tschäge, LL.M., Bird & Bird München

Einigen sich Arbeitnehmer und Arbeitgeber in einem Kündigungsrechtsstreit und schließen dazu einen Prozessvergleich ab mit einer umfassenden Ausgleichsklausel und haben sie in dem Vergleich keine Regelung zu einem Zeugnis getroffen, führt die Ausgleichsklausel dazu, dass grundsätzlich auch der Anspruch des Arbeitnehmers auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses erfasst wird und damit ausgeglichen ist.

„Sachverhalt:

Das LAG Berlin-Brandenburg hatte sich in einer Entscheidung vom 06. Dezember 2011 (Aktenzeichen 3 Sa 1300/11) mit der Frage zu beschäftigen, ob ein Arbeitnehmer einen Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses hat, nachdem er einen Prozessvergleich mit umfassender Erledigungsklausel abgeschlossen hat und die Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses im Prozessvergleichstext keine Erwähnung findet. Die Parteien schlossen folgenden Vergleich.

1. Die Parteien sind sich darüber einig, dass ihr Arbeitsverhältnis aufgrund arbeitgeberseitiger, ordentlicher Kündigung aus betriebsbedingten Gründen mit dem 30. Juni 2011 beendet worden ist. [   ]

Es folgen weitere Regelungen zu Abfindung, Rückgabe der Lohnsteuerkarte, Mitnahme eines erworbenes Schadensfreiheitrabattes für die KFZ-Versicherung sowie zu Krankheitszeiträumen. [   ]

Mit der Erfüllung dieses Vergleiches sind sämtliche gegenseitigen Ansprüche der Parteien aus dem Arbeitsverhältnis dessen Beendigung und dem vorliegendem Rechtsstreit ausgeglichen.“

Nachdem der Kläger weder im unmittelbaren Anschluss an sein Arbeitsverhältnis, noch im Zusammenhang mit den Verhandlungen zwischen den Parteien über dessen Beendigung ein Zeugnis verlangte, sondern vielmehr mitteilte, dass er keine weitere Arbeitstätigkeit aufnehmen, sondern direkt in den Ruhestand übergehen wolle, machte der Kläger nach Abschluss des Vergleichs einen Anspruch auf ein qualifiziertes Arbeitszeugnis geltend.

Der Arbeitgeber verweigerte dies mit der Begründung, dass der Vergleich nicht die Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses vorsehe und die Parteien einen umfassenden Ausgleich mit Ziffer 8 des Prozessvergleichs erreichen wollten.

Die Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg hat den Argumenten des Arbeitgebers recht gegeben und den Anspruch des Arbeitnehmer zurückgewiesen. Das LAG führt dazu aus:

„Eine Klausel in einem Prozessvergleich zur Erledigung eines Kündigungsrechtsstreites mit dem Wortlaut „Mit Erfüllung dieses Vergleichs sind sämtliche gegenseitigen Ansprüche der Parteien aus dem Arbeitsverhältnis, dessen Beendigungen und dem vorliegenden Rechtsstreit ausgeglichen.“ umfasst grundsätzlich auch den Anspruch des Arbeitnehmers auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses (a. A. BAG 16. September 1974 – 5 AZR 255/74).

Ein Verzicht auf den Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses bzw. ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis, das den Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses umfasst, kann nach Entstehen des Anspruchs auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses wirksam vereinbart werden.“

Das LAG führt dazu aus, dass eine Ausgleichsklausel vor dem Hintergrund der Umstände des abgeschlossenen Prozessvergleichs auszulegen ist und, sofern die Umstände nicht etwas anderes nahe legen, möglichst umfassend und im Zweifel weit auszulegen sei. Eine solche Auslegung führe dazu, dass grundsätzlich auch der Anspruch eines Arbeitnehmers auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses erfasst wird. Bemerkenswert ist an der Entscheidung, dass sie von der Rechtsprechung des BAG aus dem 1974 abweicht. Das BAG hatte damals entschieden, dass der Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses für den Arbeitnehmer so elementar ist, dass er nicht ohne weiteres von einer vielleicht unbedacht abgeschlossenen allgemein gehaltenen Ausgleichsklausel erfasst werden kann. Vielmehr seien dafür besondere Umstände notwendig. Das LAG hat gegen diese Entscheidung die Revision zum BAG zugelassen. Es bleibt nun abzuwarten, ob das BAG an seiner Rechtsprechung aus dem Jahr 1974 festhält oder aber eine Änderung der Rechtsprechung insoweit ansteht.

Praxistipp

Unabhängig davon, wie das BAG in dieser Angelegenheit sich für die Zukunft positioniert, zeigt die Entscheidung deutlich, welche Bedeutung eine vielleicht eher unbedacht aufgenommene Ausgleichsklausel entfalten kann. Für beide Parteien eines Kündigungsrechtsstreites kann eine solche Ausgleichsklausel dazu führen, dass nicht bedachte, aber für die jeweilige Partei doch wichtige Punkte und Ansprüche nicht mehr durchsetzbar sind. Es ist daher dringend zu raten vor Abschluss eines Prozessvergleichs mit Ausgleichsklausel genau zu überlegen, ob es noch offene, nicht geregelte Punkte gibt und diese ungedingt aufzunehmen oder bei bestehender Unsicherheit über eventuelle Ansprüche eine Ausgleichsklausel entsprechend anzupassen.


Seminare & Events

Arbeitsrechtsfrühstück "Arbeitsrecht Aktuell":
Personal dringend gesucht - Arbeitsrechtliche Möglichkeiten und Grenzen des Talentmanagements

Demografischer Wandel und Fachkräftemangel verschärfen den Kampf um den Nachwuchs, um die besten Talente zusehends. Der Wettbewerb um qualifizierte Kräfte, vor allem in den MINT-Berufen, aber auch in den klassischen Beratungsberufen ist voll entbrannt. Effektives Talentmanagement gilt als elementarer Erfolgsfaktor für Unternehmen. Unternehmen brauchen für ein nachhaltiges Personalmanagement neue Strategien, um Fach- und Führungskräfte zu finden und Mitarbeiter langfristig zu binden. Nicht selten wird dieser Wettbewerb mit rechtlichen Mitteln bestritten. Die vorhandenen Instrumente und deren Grenzen sollten Sie daher kennen.

Rechtsanwalt Dr. Martin Nebeling und Rechtsanwalt Peter Hützen, beide Bird & Bird LLP, Düsseldorf, werden Ihnen im Rahmen unseres Arbeitsrechtsfrühstücks die arbeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen im Wettbewerb um die besten Talente darstellen und den rechtliche Rahmen für ein effektives Talentmanagement aufzeigen.

Wann und Wo:

Donnerstag, 20. September 2012 ab 08.00 Uhr
im Wirtschaftsclub Düsseldorf, Königsallee 60c (1. Etage Kö-Galerie)

Zur Anmeldung und weitere Informationen finden Sie hier.

Talentmanagement und Arbeitsrecht
Strategien gegen die Demografie-Falle

Der demografische Wandel hat den "war for talents", den Kampf um die Besten, längst entfesselt. Unternehmen stehen in einem zusehends verschärften Wettbewerb um qualifizierte Mitarbeiter. Unternehmen müssen nach neuen Wegen und Strategien suchen, um Mitarbeiter zu gewinnen und zu binden. Mit welchen arbeitsrechtlichen Mitteln lässt sich die Arbeitgeberattraktivität steigern? Wie kann sich ein Unternehmen gegen Abwerbung schützen und zur Wehr setzen? Wie können Maßnahmen zur Mitarbeiterbindung arbeitsrechtlich flankiert werden? Ziel des Seminars ist, den rechtlichen Rahmen für ein effektives Talentmanagement aufzuzeigen und die arbeitsrechtlichen Handlungsmöglichkeiten kennen zu lernen.

Das Seminar richtet sich vor allem an Geschäftsführer, Personalleiter, Personalreferenten, HR Business Partner, Fachanwälte für Arbeitsrecht und Rechtsanwälte.

Das Seminar ist eine Veranstaltung der BeckAkademie und wird durch unsere erfahrenen Experten Dr. Martin Nebeling (Partner, Bird & Bird Düsseldorf) und Peter Hützen (Senior European Consultant, Bird & Bird Düsseldorf) als Referenten geleitet.

Wann und Wo:

  • 13. September 2012, Hamburg
  • 07. November 2012, Düsseldorf
  • 14. Dezember 2012, München
  • 19. April 2013, Frankfurt

Weitere Informationen zum Seminar finden Sie hier.

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