Arbeitsrecht - Dezember 2011

23 Dezember 2011

Dr. Catharina Klumpp, Dr. Ralph Panzer, Martin Tschäge, Daniel Kusch, Oliver Zöll, Axel Bertram, Prof. Dr. Patrick Sinewe, Dr. Henning Frase

In dieser Ausgabe:

Steuer-Ecke

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Formulierung von Arbeitszeugnissen – „Wir haben den Mitarbeiter als sehr interessierten und hochmotivierten Mitarbeiter kennen gelernt."
Dr. Catharina Klumpp, Bird & Bird Düsseldorf

Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat jeder Arbeitnehmer nach § 109 GewO Anspruch auf Erteilung eines schriftlichen Arbeitszeugnisses. In Anwendung der arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht muss das Zeugnis vom Wohlwollen des Arbeitgebers getragen sein und darf den Arbeitnehmer nicht in seinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigen.

§ 109 Abs. 2 GewO schreibt ferner vor, dass Zeugnisse klar und verständlich zu formulieren sind. Sie dürfen keine Merkmale oder Formulierungen enthalten, die den Zweck haben, eine andere als aus der äußeren Form oder aus dem Wortlaut ersichtliche Aussage über den Arbeitnehmer zu treffen.

Als Ausfluss der Pflicht zur Erteilung eines wohlwollenden Zeugnisses hat sich eine - teilweise sprachlich fragwürdige - eigene Zeugnissprache entwickelt, die mit dem üblichen Sprachgebrauch vielfach keine Gemeinsamkeiten mehr aufweist. Im Internet finden sich daher zahlreiche Seiten, die zum einen bei der „Übersetzung" wohlwollender Formulierungen und zum anderen bei der Aufdeckung der tatsächlich in einer Formulierung verborgenen Botschaften helfen sollen. Als übliche Verklausulierung von Zeugnisinhalten kursieren so beispielsweise Formulierung wie „...war bei den Kollegen und Vorgesetzten gleichermaßen beliebt", die wahlweise auf Geschwätzigkeit, Trinkfestigkeit oder gar Affären mit Kollegen hindeuten sollen. Teilweise wird auch darauf hingewiesen, es sei darauf zu achten, ob hierbei die Kollegen oder die Vorgesetzten an erster Stelle genannt werden.

Was von solchen Deutungsversuchen zu halten ist, mag dahingestellt bleiben. Aus rechtlicher Sicht ist gleichwohl jedem Arbeitgeber zu raten, derartige - zu Recht oder Unrecht - belegte Formulierungen zu vermeiden sowie im Zweifel auf allzu kreative Formulierungen zu verzichten.

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes

Dies bestätigt eine vor kurzem ergangene Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes (Entscheidung vom 15.11.2011, 9 AZR 386/10, noch nicht veröffentlicht) in der sich die Parteien über drei (!) Instanzen über folgende Formulierung in einem Abschlusszeugnis stritten:

„Wir haben Herrn ... als sehr interessierten und hochmotivierten Mitarbeiter kennen gelernt, der stets eine sehr hohe Einsatzbereitschaft zeigte. Herr ... war jederzeit bereit, sich über die normale Arbeitszeit hinaus für die Belange des Unternehmens einzusetzen. Er erledigte seine Aufgaben stets zu unserer vollen Zufriedenheit."

Der Arbeitnehmer vertrat über drei Instanzen die Auffassung, die Formulierung „kennen gelernt" werde in der Berufswelt überwiegend negativ verstanden. Durch die Wahl dieser Formulierung bringe der Arbeitgeber gerade zum Ausdruck, dass die jeweiligen Eigenschaften nach seiner Wahrnehmung nicht vorlagen.

Dem sind alle drei Instanzen entgegengetreten und haben festgestellt, dass die enthaltene Formulierung entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers nicht den Eindruck erwecke, die Beklagte attestiere dem Kläger in Wahrheit Desinteresse und fehlende Motivation.

Fazit

Diese Entscheidung bestätigt die Bedeutung, die Arbeitszeugnissen in der Arbeitswelt noch immer zukommt. Aus praktischer Sicht gilt hierbei für Arbeitgeber der Grundsatz „weniger ist mehr": Qualifizierte Arbeitszeugnisse sollen über Art und Dauer der Beschäftigung sowie über Leistung und Verhalten des Mitarbeiters informieren. Äußere Form, gewählte Formulierungen, Ausstellungsdatum und Unterschrift müssen den im Geschäftsverkehr üblichen Gepflogenheiten entsprechen. Zur Vermeidung unnötiger Streitigkeiten sollten die vorgenannten Inhalte in einer möglichst einfachen und klaren Sprache zu beschrieben und auf außergewöhnliche oder unübliche Wortwahl sollte verzichtet werden. 

Zustimmung zur Verlängerung von Elternzeit hat nach billigem Ermessen zu erfolgen
Dr. Ralph S. Panzer, Bird & Bird München

Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 18. Oktober 2011, Az. 9 AZR 315/10

Nach § 16 Abs. 1 BEEG müssen Arbeitnehmer gegenüber ihrem Arbeitgeber erklären, für welche Zeiten innerhalb von zwei Jahren Elternzeit genommen werden soll. Will der Arbeitnehmer die danach einmal festgelegte Elternzeit verlängern, benötigt er die Zustimmung des Arbeitgebers (§ 16 Abs. 3 BEEG). Die Entscheidung des Arbeitgebers über die Zustimmung zur Elternzeitverlängerung muss dann nach billigem Ermessen erfolgen.

Sachverhalt

Die Arbeitnehmerin legte vor Antritt der Elternzeit den Zeitraum für die Elternzeit auf ein Jahr fest. Vor Ablauf der einjährigen Elternzeit bat sie den Arbeitgeber um Zustimmung, die Elternzeit um ein weiteres Jahr verlängern zu dürfen. Der Arbeitgeber verweigerte die Zustimmung. Nachdem die Arbeitnehmerin dennoch die Arbeit nicht aufnahm, erhielt sie eine Abmahnung. Die Arbeitnehmerin klagte daraufhin auf Zustimmung zur Elternzeitverlängerung und Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte. Das Arbeitsgericht gab dem Begehren der Arbeitnehmerin noch vollumfänglich statt. Das Landesarbeitsgericht wies jedoch die Klage mit der Begründung zurück, der Arbeitgeber dürfe schon bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs die Zustimmung zur Elternzeit verweigern.

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgerichts bestätigte insoweit, dass eine Verlängerung der nach § 16 Abs. 1 BEEG festgelegten Elternzeit unter dem Vorbehalt der Zustimmung des Arbeitgebers steht (§ 16 Abs. 3 BEEG). Hinsichtlich des Zustimmungserfordernisses seitens des Arbeitgebers stellte das Bundesarbeitsgericht aber klar, dass der Arbeitgeber die Zustimmung zur Elternzeitverlängerung nicht etwa grenzenlos bis zur Rechtsmissbräuchlichkeit verweigern könne. Vielmehr habe der Arbeitgeber nach billigem Ermessen entsprechend § 315 Abs. 3 BGB über die Zustimmung zur Verlängerung der Elternzeit zu entscheiden.

Fazit

Das Bundesarbeitsgericht konkretisiert in seinem Urteil, unter welchen Bedingungen der Arbeitgeber die Zustimmung zur Elternzeitverlängerung verweigern darf. Dabei hat es sich jedoch nicht dem weiten Rahmen angeschlossen, wonach der Arbeitgeber beliebig die Zustimmung verweigern kann, solange er nicht rechtsmissbräuchlich handelt. Vielmehr habe nach dem Bundesarbeitsgericht die Zustimmungsverweigerung nach billigem Ermessen in Anlehnung an § 315 Abs. 3 BGB zu erfolgen. Inwieweit der Begriff des billigen Ermessens im Zusammenhang mit dem Verlängerungsbegehren des Arbeitnehmers bei Elternzeit ausgekleidet wird, bleibt abzuwarten. Insgesamt ist jedoch davon auszugehen, dass bei der Entscheidung über die Verlängerung der Elternzeit deutlich mehr Umstände vom Arbeitgeber zu berücksichtigen sind als zuvor.

Außerordentliche Kündigung wegen einer Straftat – Anklageerhebung ist erneuter Kündigungsgrund
Martin Tschäge, LL.M., Bird & Bird Düsseldorf

Urteil des Bundesarbeitsgerichtes vom 27.01.2011, Az: 2 AZR 825/09

Hat ein Arbeitgeber wegen eines strafrechtlichen Sachverhalts eine (aus formalen Gründen unwirksame) Verdachtskündigung ausgesprochen, besteht die Chance, diesen Fehler durch Ausspruch einer erneuten außerordentlichen Verdachtskündigung bei Anklageerhebung gegen den Arbeitnehmer zu korrigieren (BAG 27.01.2011, 2 AZR 825/09).

Sachverhalt

Im vorliegenden Fall steht ein als Orchestermusiker beschäftigter Arbeitnehmer in dem dringenden Verdacht, wiederholt mehrere Kinder von Orchesterkollegen sexuell missbraucht zu haben. Wegen dieses Verdachts weigerten sich mehrere Kollegen des Orchesters, mit dem Arbeitnehmer weiter zusammen zu arbeiten. Die ausgesprochene Verdachtskündigung wurde jedoch für unwirksam erklärt, da der Arbeitgeber die zwingend einzuhaltende Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt hatte. Eine außerordentliche Kündigung muss innerhalb von zwei Wochen gerechnet werden ab dem Zeitpunkt, an welchem der Arbeitgeber hinreichende Kenntnis der Vorwürfe hat, ausgesprochen werden.

Nachdem die Kündigung für unwirksam erklärt wurde, erfuhr der Arbeitgeber am 30.11.2006, dass gegen den Arbeitnehmer Anklage erhoben wurde und die Anklage auf den Sachverhalt gestützt wurde, auf den er die zuvor ausgesprochene Kündigung gestützt hatte. Der Arbeitgeber teilte dem Arbeitnehmer daraufhin am 04.12.2006 mit, dass er ihn am 11.12.2006, also knapp zwei Wochen, nachdem er Kenntnis erlangt hat, anhören wolle zu dem Vorwurf. Nachdem der Arbeitnehmer dies mit Schreiben vom 08.12.2006 abgelehnt hatte, kündigte der Arbeitgeber nach ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung dem Arbeitnehmer mit Schreiben vom 21.12.2006 außerordentlich. Ausgangsgericht und Berufungsgericht gaben der Kündigungsschutzklage statt. Die daraufhin vom Arbeitgeber beim Bundesarbeitsgericht eingelegte Revision hatte Erfolg. Das Bundesarbeitsgericht wies die Klage ab.

Entscheidungsgründe

Das BAG stellt in seinen Gründen darauf ab, dass eine erneute Verdachtskündigung wegen desselben Sachverhalts zulässig ist, wenn ein neues Ereignis, vorliegend die Anklageerhebung, den Verdacht des Arbeitgebers unterstützt und verstärkt.

Dabei behandelte das BAG den formalen Aspekt der Zwei-Wochen-Kündigungsfrist relativ großzügig und hat die Zwei-Wochen-Frist erst an dem Tag, an dem der Arbeitnehmer die Anhörung verweigerte (08.12.2006) als Fristbeginn angesehen.

Hinsichtlich des Sachverhalts sei angemerkt, dass das BAG auch ausgeführt hat, dass der Missbrauch von drei Kindern von zwei Kollegen grundsätzlich als außerordentlicher Kündigungsgrund geeignet ist, da ein dienstlicher Bezug besteht und der Betriebsfrieden innerhalb der Belegschaft (hier das Orchester) empfindlich gestört sei. Vor diesem Hintergrund sei eine Weiterbeschäftigung nicht zumutbar und die Interessen des Arbeitnehmers stünden dahinter zurück.

Fazit

Bei neuen Entwicklungen, etwa der strafrechtlichen Verfolgung des gekündigten Mitarbeiters durch Erhebung der Anklage beim Strafgericht, empfiehlt es sich dringend, eine bereits ausgesprochene Verdachtskündigung zu prüfen und die Möglichkeit einer erneuten Kündigung in Betracht zu ziehen.

Die Entscheidung macht jedoch auch deutlich, auf welch dünnem Eis sich Arbeitgeber bewegen, die nicht penibel auf die Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist bei außerordentlicher Kündigungen achten. Auch wenn das BAG bei der zweiten Kündigung relativ großzügig die Fragen nach dem Fristbeginn beantwortet hat, scheitern immer wieder Kündigungen an einer Versäumung der Zwei-Wochen-Frist trotz ganz erheblicher Vorwürfe, wie im vorliegenden Fall dem sexuellen Missbrauch von Kindern der Kollegen des Arbeitnehmers. Unbedingt zu beachten ist bei der äußerst kurz bemessenen Zwei-Wochen-Frist zudem, dass der Betriebsrat innerhalb dieser Frist gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG anzuhören ist.

Pauschalabgeltung von Überstunden
Daniel Kusch, LL.M., Bird & Bird Düsseldorf

Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 17.08.2011, Az. 5 AZR 406/10

Leitsätze: „Eine Allgemeine Geschäftsbedingung verletzt das Bestimmtheitsgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält. Lässt sich eine Klausel unschwer so formulieren, dass das Gewollte klar zu erkennen ist, führt eine Formulierung, bei der das Gewollte allenfalls durch eine umfassende Auslegung ermittelbar ist, zu vermeidbaren Unklarheiten."

Sachverhalt

Der Kläger war bei der Beklagten seit Oktober 2006 als Rechtsanwalt beschäftigt. Im formularmäßigen Arbeitsvertrag wurde seine Vergütung zunächst auf 5.833,33 € brutto monatlich bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Wochenstunden fixiert. Zudem sollte gemäß § 3 Abs. 3 des Vertrages durch die Vergütung eine „etwaig notwendig werdende Über- oder Mehrarbeit abgegolten" werden. Auf Nachfrage hatte die Beklagte dem Kläger vor Antritt der Beschäftigung bestätigt, dass die Partner nach etwa einem bis eineinhalb Jahren mit ihm besprechen werden, ob und ggf. ab welchem Zeitpunkt eine Partnerschaft in Aussicht gestellt werden könne.

Ende September 2008 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass eine Aufnahme als Partner nicht in Betracht komme und kündigte mit Schreiben von Ende Oktober 2008 das Arbeitsverhältnis zum 31. Januar 2009. Gegen die Kündigung erhob der Kläger erfolgreich Kündigungsschutzklage. Das Arbeitsverhältnis endete dann am 30. Juni 2009 aufgrund einer ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 18. März 2009.

Der Kläger begehrte mit einer Klageerweiterung im März 2009 die Abgeltung von über 930 Überstunden, die sich ausweislich einer Stundenliste sowie geführter Zeitnachweise im Laufe des Arbeitsverhältnisses angesammelt hätten. Das Arbeitsgericht wies die  Klage auf Zahlung von 39.362,26 € ab, das Landesarbeitsgericht gab ihr teilweise statt. Die Revision der Beklagten hatte Erfolg; das Bundesarbeitsgericht hob das Berufungsurteil auf und stellte die erstinstanzliche Entscheidung wieder her.

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Das Gericht entschied, dass dem Kläger gegen die Beklagte kein Anspruch auf Vergütung von Überstunden zusteht. Dies ergibt sich jedoch nicht bereits aus der arbeitsvertraglichen Abgeltungsklausel, da diese mangels hinreichender Transparenz unwirksam ist, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Um dem Transparenzgebot und dem Bestimmtheitsgrundsatz zu genügen, muss eine Klausel im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreiben und Unklarheiten und Spielräume vermeiden.

Übertragen auf eine die pauschale Vergütung von Überstunden regelnde Klausel, ist diese nur dann klar und verständlich, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche Arbeitsleistungen in welchem zeitlichen Umfang von ihr erfasst werden und der Arbeitnehmer bereits bei Vertragsschluss erkennen kann, was ggf. „auf ihn zukommt" und welche Leistung er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss (Bundesarbeitsgericht, Urt. v. 1. September 2010 – 5 AZR 517/09 - Rn. 15). § 3 Abs. 3 der Entscheidung des BAG  zugrunde liegenden Arbeitsvertrages erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Ziel der Klausel soll sein, etwaig notwendig werdende Arbeitsstunden zu erfassen, die die vereinbarten 40 Wochenstunden überschreiten. Weder die Voraussetzungen der „etwaig notwendigen" Überstunden, noch deren Umfang sind bestimmt. Auch lässt sich weder der Klausel selbst noch den arbeitsvertraglichen Bestimmungen im Übrigen eine Begrenzung auf die nach § 3 ArbZG zulässige Höchstarbeitszeit entnehmen. Durch Gebrauch des Begriffs „Mehrarbeit" kann man gegenteilig eher davon ausgehen, dass auch eine Überschreitung der gesetzlichen Arbeitszeit von der Klausel erfasst sein soll.

Die Beklagte vertritt zwar die Ansicht, § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags könne dahingehend ausgelegt werden, dass mit der vereinbarten Vergütung (nur) bis zu acht Überstunden wöchentlich abgegolten sein sollten, aber selbst dann bliebe die Klausel intransparent. Wäre eine Stundenbegrenzung gewollt gewesen, hätte die Beklagte diese oder einen Hinweis auf das Arbeitszeitgesetz mit einer danach zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit problemlos in den Vertrag aufnehmen können.

Der zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsvertrag enthält weder eine positive noch eine negative Regelung zur Vergütung von Überstunden. Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers kann deshalb nur § 612 Abs. 1 BGB sein, wonach eine Vergütung als stillschweigend vereinbart gilt, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Dessen Voraussetzungen liegen aber nicht vor, da es an einer objektiven Vergütungserwartung fehlt. Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass jede Mehrarbeitszeit oder jede dienstliche Anwesenheit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist, gibt es jedoch gerade bei Diensten höherer Art nicht.

Auch aus entsprechender Anwendung des § 612 Abs. 1 BGB nach den Grundsätzen der von der Rechtsprechung entwickelten Rechtsfigur der fehlgeschlagenen subjektiven Vergütungserwartung ergibt sich keine Vergütungspflicht, da die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen. Wenn der Kläger in der Hoffnung, seine Aufnahme in die Partnerschaft zu befördern, Überstunden leistete, handelte er gleichsam auf eigenes Risiko. Zwar hat die Beklagte durch § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrages ihre Erwartung zum Ausdruck gebracht, der Kläger werde bei Bedarf „kostenlos" Überstunden leisten, jedoch hat sie dafür nicht die Aufnahme in die Partnerschaft als sicher oder auch nur wahrscheinlich hingestellt. Es wurden lediglich Gespräche über eine mögliche Partnerschaft in Aussicht gestellt. Auch ist eine mögliche Verknüpfung der Aufnahme als Partner mit der Leistung von Überstunden nicht ersichtlich und dem Sachvortrag des darlegungspflichtigen Klägers nicht zu entnehmen.

Das vorliegende Urteil lässt sich auch auf andere Beschäftigungsbereiche übertragen und ist nicht nur speziell auf Anwaltskanzleien anzuwenden. Es lässt sich festhalten, dass nicht zwingend ein Anspruch auf Vergütung der Überstunden besteht, sondern dieses eine Entscheidung des Einzelfalls ist. Gerade bei Diensten höherer Art gibt es keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass jede Mehrarbeitszeit oder dienstliche Anwesenheit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist. Als Maßstab in finanzieller Hinsicht könnte das im vorliegende Gehalt von 80.000 € dienen, jedoch ist auch dies einzelfallabhängig. Das Bundesarbeitsgericht hatte in einer früheren Entscheidung (BAG, Urteil vom 17.11.1966 - 5 AZR 225/66) bereits entschieden, dass bei einem leitenden Angestellten eine besondere Vergütung für Überstunden mangels ausdrücklicher Vereinbarung nur in Betracht kommt, wenn seine vertraglichen Bezüge lediglich eine bestimmte zeitliche Normalleistung abgelten sollen oder wenn ihm zusätzliche Arbeiten außerhalb seines eigentlichen Aufgabenkreises übertragen werden. Daran hat sich bis heute nichts geändert.

Private Nutzung des betrieblichen E-Mail-Accounts – Kontrollen zulässig?
Oliver Zöll, Bird & Bird Frankfurt

Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 16.02.2011 - 4 Sa 2132/10

Wenn sich die Rechtsauffassungen des LAG Berlin-Brandenburg aus einer aktuellen Entscheidung durchsetzen, könnten Unternehmen in Zukunft weniger zu befürchten haben, wenn sie E-Mail-Kontrollen bei ihren Mitarbeitern durchführen. Bisher wurde bei solchen Kontrollen und Einsichtnahmen ins E-Mail-Postfach neben möglichen Persönlichkeitsrechtsverletzungen meist auch eine strafrechtlich relevante Verletzung des Fernmeldegeheimnisses für möglich gehalten. Dies hat das Gericht in diesem Fall abgelehnt. Allerdings bleiben Rechtsunsicherheiten bestehen, da unter anderem eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts noch aussteht.

Hintergrund:

Viele Unternehmen dulden oder erlauben ausdrücklich die private Nutzung betrieblicher E-Mail-Systeme durch ihre Mitarbeiter. Das führt wegen der Vermischung dienstlicher und privater E-Mails immer wieder zu Problemen, da das berechtigte Interesse des Arbeitgebers von dienstlichen E-Mails des Beschäftigten Kenntnis zu nehmen, mit dem grundgesetzlich geschützten informationellen Selbstbestimmungsrecht der Arbeitnehmer und dem Fernmeldegeheimnis kollidiert. Es sind zahlreiche Fallkonstellationen denkbar, die Anlass dazu bieten können, dass der Arbeitgeber eine Kontrolle und Auswertung betrieblicher E-Mail-Accounts vornehmen will oder muss. Zu denken ist an Ermittlungen zur Aufdeckung von wettbewerbsrechtlichen Verstößen, Korruptionsvorgängen und sonstiger Rechtsverstöße und die damit ggf. einhergehende Nutzung von E-Mails als Beweise in behördlichen Verfahren oder vor Gericht. Darüber hinaus kann schlicht – wie im hier behandelten Fall – die unvorhergesehene Abwesenheit eines Mitarbeiters es erforderlich machen auf sein elektronisches Postfach zuzugreifen, um E-Mails zur Aufrechterhaltung des ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebs des Arbeitgebers, zu bearbeiten.

In all diesen Fällen stellt sich die Frage der Zulässigkeit der Einsichtnahme des Arbeitgebers in die E-Mails. Während dies bei einer nur dienstlichen Nutzung weniger problematisch ist, kann im Fall der erlaubten privaten Nutzung nach bisher herrschender Meinung der Arbeitgeber als "Diensteanbieter" im Sinne des Telekommunikationsgesetzes (TKG) anzusehen sein und damit bei Einsicht in die E-Mail-Korrespondenz das Fernmeldegeheimnis i.S.v. § 88 Abs. 2 und 3 TKG verletzt sein. Dies wiederum kann eine Strafbarkeit nach § 206 StGB (Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses) zur Folge haben. Diese Ansicht ist nicht unbestritten, vor allem weil ein Arbeitgeber, anders als Dienstleistungsunternehmen der Telekommunikationsbranche, keine nachhaltige Telekommunikation anbietet und auch Arbeitnehmer, anders als Kunden solcher Unternehmen, keine "Dritte" sind, die ein solches Angebot nutzen.

Unabhängig davon stellt sich die Frage, ob das Fernmeldegeheimnis, welches nur die laufende Kommunikation schützt, überhaupt verletzt wird, wenn E-Mails in der "Inbox" angesehen werden. Zu dieser Frage bezüglich der Reichweite des Fernmeldegeheimnisses ist aber das letzte Wort auch noch nicht gesprochen, jedoch wird es mittlerweile meist eng ausgelegt (z.B. soll es nicht mehr einschlägig sein, wenn Speicherung der E-Mail im Herrschaftsbereich des Empfängers und Möglichkeit der Einsichtnahme durch Empfänger (vgl. VHG Kassel 15.05.2009 und BVerfG, NJW 2006, 976)).

Die hier diskutierte Entscheidung folgt der Auffassung des LAG Niedersachsen (31.05.2010), welches ebenfalls die Eigenschaft der Arbeitgeber als Diensteanbieter nach dem TKG und damit auch die Möglichkeit einer diesbezüglichen Strafbarkeit, verneint hat.

Entscheidung:

Die Klägerin, welche als Verkaufsberaterin im Betrieb der Beklagten tätig ist, wandte sich mit einer Unterlassungsklage gegen den Zugriff auf ihren passwortgeschützten dienstlichen E-Mail-Account und das Zur-Kenntnis-Nehmen, Öffnen, Lesen, Speichern, Ausdrucken, Kopieren und Weiterleiten dort befindlicher E-Mails durch die Beklagte. Mittels einer Betriebsvereinbarung hatte die Beklagte die E-Mail-Nutzung in geringem Umfang gestattet und Details zur Kontrolle geregelt. Eine inhaltliche Kontrolle als privat gekennzeichneter E-Mails war insoweit nur zulässig, sofern der Mitarbeiter zustimmt. Während der mehrwöchigen krankheitsbedingten Abwesenheit der Klägerin sah es die Beklagte als erforderlich an auf deren E-Mail-Account zwecks Bearbeitung von Kundenmails zuzugreifen. Nachdem sie mehrmals erfolglos versucht hatte Kontakt zur Klägerin aufzunehmen, öffnete die Beklagte deren elektronisches Postfach und druckte die dienstlichen E-Mails aus. Weil bei solchen Vorgängen auch die Möglichkeit besteht Kenntnis über den Inhalt privater E-Mails zu erlangen, begehrte die Klägerin von der Beklagten, es zukünftig zu unterlassen jegliche E-Mails, die an sie persönlich gerichtet sind, ohne ihre vorherige Einwilligung zu öffnen, zu lesen, zu kopieren, zu speichern, auszudrucken und/oder weiterzuleiten.

Schon das Arbeitsgericht hatte die Unterlassungsklage abgewiesen, da die nur sichtende Kenntnisnahme privater E-Mails, die allein der Feststellung dient, welche E-Mails dienstlicher Natur sind, das informationelle Selbstbestimmungsrecht der Klägerin nicht beeinträchtigt. Auch die Berufung blieb erfolglos: Das LAG stellte dabei nicht nur auf die mangelnde Persönlichkeitsrechtsverletzung ab, sondern entschied, dass Verstöße gegen das Fernmeldegeheimnis i.S.v. § 88 Abs. 2 und 3 TKG schon aus dem Grund nicht ersichtlich wären, da die Beklagte kein Diensteanbieter nach § 3 Nr. 6 TKG sei. Dabei bezog es sich, ohne tiefer gehende Begründung, d.h. nur mit dem Hinweis, dass ein Arbeitgeber keine geschäftsmäßigen Telekommunikationsdienstleistungen erbringt, auf das LAG Niedersachsen (bereits oben zitiert) und bezeichnete diese Einschätzung, ungeachtet der Tatsache, dass diese Rechtsfrage nicht abschließend geklärt ist, als herrschende Ansicht.

Abgesehen davon, sei laut des LAG - unter Berufung auf das BVerfG und den VHG Kassel (bereits oben zitiert) - der Anwendungsbereich von § 88 TKG schon gar nicht eröffnet, weil der laufende Kommunikationsvorgang, bereits mit dem Eingang der E-Mail im E-Mail-Account abgeschlossen sei. Der Zugriff des Arbeitsgebers auf das elektronische Postfach seines Arbeitnehmers sei nicht mehr durch das Fernmeldegeheimnis rechtlich beschränkt, wenn der Arbeitnehmer die eingehenden E-Mails im Posteingang bzw. die versendeten E-Mails im Postausgang lässt.

Konsequenzen und Praxishinweise für Arbeitgeber:

Nachdem E-Mail-Kontrollen jahrelang mit Blick auf das TKG und die Strafbarkeit nach § 206 StGB rechtlich höchst bedenklich waren, weisen die o.g. aktuelle LAG-Entscheidung und die Entscheidung des LAG Niedersachsen in eine neue, begrüßenswerte Richtung und kommen den Arbeitgebern damit sehr entgegen. Nichtsdestotrotz ist beim Zugriff auf E-Mail-Accounts der Beschäftigten weiterhin Vorsicht geboten. Denn die Argumentation der Gerichte ist nicht in allen Punkten schlüssig und bislang nicht als gefestigte Meinung zu betrachten. Eine letztinstanzliche Entscheidung fehlt bisher und ist auch nicht in Sicht (die Revision zum Bundesarbeitsgericht wurde nicht zugelassen). Außerdem sind Staatsanwälte und Strafgerichte an die arbeitsrechtlichen Entscheidungen nicht gebunden. Die Gefahr, dass – jedenfalls aus staatsanwaltlicher Sicht – ein strafbares Verhalten angenommen wird, besteht weiterhin.

Aber selbst wenn sich die Ansicht der beiden LAGe durchsetzen sollte, können Arbeitgeber sich dennoch nicht frei fühlen, uneingeschränkte Kontrollen des E-Mail-Verkehrs durchzuführen. Es sind weiterhin andere gesetzliche Vorschriften zu beachten. Die Einsicht in die E-Mails muss datenschutzrechtlich gerechtfertigt sein. Verstöße gegen das Datenschutzrecht können neben Schadensersatzansprüchen auch Straftatbestände und Ordnungswidrigkeiten bedingen. Dazu kommt, dass alleine Berichte über potentielle Datenschutzverstöße das Image eines Unternehmens schädigen können. Außerdem sind bei Kontrollen etwaige Rechte der Betriebsräte zu beachten. Diese können sich aus bereits bestehenden Betriebsvereinbarungen ergeben oder – falls z.B. neue Software für eine automatische Kontrolle von E-Mails benutzt wird – in Form eines echten Mitbestimmungsrechtes gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 BetrVG einschlägig sein. Zu beachten ist aber auch, dass oftmals Betriebsvereinbarungen aus datenschutzrechtlicher Sicht nützlich sein können, wenn sie als Rechtfertigung für den Umgang mit den Daten herangezogen werden können. Insoweit können sie auch als Gestaltungsmittel des Arbeitsgebers dienen.

Als derzeit sicherste Lösung, gilt immer noch das strikte Verbot der Privatnutzung von dienstlichen E-Mail-Accounts in Verbindung mit einer konsequenten Durchsetzung dieses Verbots. Der private E-Mail-Verkehr kann z.B. über internetbasierte E-Mail Dienste (z.B. gmail oder gmx) stattfinden, deren Nutzung durch das Blockieren von Up- und Download-Möglichkeiten auch einigermaßen sicher gestaltet werden kann. Somit erspart man sich und den Arbeitnehmern von vorneherein eine Menge Unannehmlichkeiten, solange auch hier die private Kommunikation während der Arbeitszeit nur in geringem Umfang erfolgt. Möchten Arbeitgeber die Privatnutzung der betrieblichen E-Mail-Zugänge trotz aller Komplikationen erlauben, kann nur empfohlen werden, die Bedingungen dafür genau zu regeln: Die Widerruflichkeit der Erlaubnis und das Fehlen von Rechtsansprüchen auf eine private Nutzung sollten deutlich gemacht und jede strafbare oder ordnungswidrige Kommunikation strengstens untersagt werden. Die Kennzeichnung von ein- und ausgehenden privaten E-Mails sollte verpflichtend sein und die Erlaubnis zur privaten Nutzung von betrieblichen E-Mail-Zugängen sollte an die Bedingung geknüpft werden, dass die Arbeitnehmer mit zulässigen E-Mail-Kontrollen einverstanden sind. Die verbleibenden Risiken können durch eine solche Vorgehensweise reduziert werden.

Der GmbH-Geschäftsführer vor dem Arbeitsgericht – neue Risiken für den „Arbeitgeber"
Axel Bertram, Bird & Bird München

Urteil des Bundesarbeitsgerichtes v. 23.08.2011, Az.10 AZB 51/ 10

Bei der Trennung von einem GmbH-Geschäftsführer wird man in den meisten Fällen bemüht sein, eine einvernehmliche Lösung zu finden, nicht zuletzt, um diesen Vorgang ohne eventuell geschäftsschädigende Außenwirkungen zu erledigen. Gelingt eine solche einvernehmliche Trennung jedoch nicht – insbesondere dann, wenn die Gesellschaft ihrem ehemaligen Geschäftsführer mangelnden wirtschaftlichen Erfolg oder gar schwerwiegendes Fehlverhalten vorwirft – so versucht der scheidende Geschäftsführer oftmals, tatsächlich oder vermeintlich bestehende Vergütungsansprüche für die Vergangenheit einzuklagen. Häufig werden derartige Ansprüche nur deshalb „konstruiert" um die Gesellschaft auf diesem Wege zu einer möglichst stattlichen Abfindungszahlung zu veranlassen. Dabei zeigen die scheidenden Geschäftsführer regelmäßig ein Bestreben, derartige Ansprüche nicht vor den regulären Zivilgerichten sondern vor den Arbeitsgerichten geltend zu machen, da dies – zumindest in der I. Instanz – das Prozesskostenrisiko erheblich minimiert und man sich von den vermeintlich „arbeitnehmerfreundlichen" Arbeitsgerichten eine vorteilhaftere Behandlung des Falls erhofft. Durch eine neue Entscheidung des BAG vom 23.08.2011 (10 AZB 51/10) hat sich die Chance für Geschäftsführer erheblich vergrößert, ihre ehemaligen Anstellungsgesellschaften vor dem Arbeitsgericht zu verklagen.

Sachverhalt:

Der Kläger war seit dem Jahr 2007 auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags zunächst als Arbeitnehmer für die Beklagte tätig. Ein Jahr später bestellte die Beklagte den Kläger sodann zu ihrem Geschäftsführer. Schriftliche Abreden wurden in diesem Zusammenhang nicht getroffen. Insbesondere kam es nicht zu einer formwirksamen Aufhebung des bestehenden Arbeitsvertrages. Gut ein Jahr später berief die Beklagte den Kläger aus seiner Position als Geschäftsführer ab und erklärte vorsorglich die Kündigung sämtlicher Anstellungsverhältnisse. Mit seiner nach der Abberufung vor dem Arbeitsgericht erhobenen Klage verlangte der Kläger restliche Vergütung sowohl für Zeiten, in denen er für die Beklagte als Arbeitnehmer tätig war wie auch für Zeiten, in denen er für die Beklagte als Geschäftsführer tätig war von fast EUR 200.000,-. Die Beklagte berief sich darauf, dass die Klage zum Arbeitsgericht unzulässig sei, da es um Ansprüche des Klägers aus seiner Zeit als Geschäftsführer für die Beklagte ging.

Die Entscheidung:

Das BAG hat trotz der Regelung in § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG den Rechtsweg zum Arbeitsweg für zulässig erklärt. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gelten im Sinne des ArbGG nicht als Arbeitnehmer solche Personen, die Kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrag allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person berufen sind. Hierunter fallen auch GmbH-Geschäftsführer. Unklar war bislang, auf welchen Zeitpunkt es bei der Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft nach dieser Vorschrift ankommt. Insoweit ließ sich einerseits vertreten, dass maßgeblich die Situation in dem Zeitraum ist, für den die fraglichen Ansprüche geltend gemacht werden. Andererseits ließ sich vertreten, dass es alleine darauf ankommt, ob der Kläger zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch vertretungsberechtigtes Organ im Sinne dieser Vorschrift ist.

Das BAG hat nun entschieden, dass es alleine auf die Umstände zum Zeitpunkt der Klageerhebung ankommt. Für Ansprüche des Geschäftsführers, die während der Zeit als Geschäftsführer entstanden sind, sind deshalb die ordentlichen Gerichte grundsätzlich immer nur dann zuständig, wenn die Ansprüche noch während der Geschäftsführerbestellung gerichtlich geltend gemacht werden. Wenn der ehemalige Geschäftsführer Ansprüche aus einem auch während der Zeit als Geschäftsführer nicht aufgehobenen Arbeitsverhältnis nach Abberufung als Organmitglied geltend macht, kann er diese Ansprüche vor dem Arbeitsgericht einklagen.

Da die Parteien im vorliegenden Fall den ursprünglich vereinbarten Arbeitsvertrag nicht entsprechend dem Schriftformerfordernis des § 623 BGB aufgehoben hatten und der Kläger auch während seiner Tätigkeit als Geschäftsführer für die Beklagte letztlich auf der Basis dieses ursprünglichen Arbeitsvertrages tätig war, ergaben sich die Ansprüche des Klägers „aus dem Arbeitsvertrag". Da der Kläger diese Ansprüche erst nach seiner Abberufung als Geschäftsführer eingeklagt hatte, konnte er diese Ansprüche vor dem Arbeitsgericht geltend machen.

Fazit und Praxishinweis:

Die Entscheidung ermöglicht letztlich jedem Geschäftsführer, nach seiner Abberufung mit der Behauptung, ihm stünden noch Ansprüche aus einem auch während seiner Tätigkeit als Geschäftsführer bestehenden Arbeitsverhältnis zu, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten zu beschreiten. Aufgrund des geringeren Kostenrisikos für den Kläger und der vermeintlichen Arbeitnehmerfreundlichkeit der Arbeitsgerichte dürfte diese Möglichkeit zahlreiche ehemalige Geschäftsführer zur Klage ermutigen. Um das Risiko einer erfolgreichen Inanspruchnahme vor dem Arbeitsgericht zu minimieren, muss aus Sicht der Gesellschaft noch mehr als bislang darauf geachtet werden, dass bei der Bestellung eines Geschäftsführers – insbesondere wenn dieser im Unternehmen bereits zuvor als Arbeitnehmer tätig war – sämtliche bestehenden Arbeitsverhältnisse schriftlich (§ 623 BGB!) aufgehoben werden. Im Idealfall sollte vor der Bestellung eines Geschäftsführers stets ein schriftlicher Geschäftsführeranstellungsvertrag vereinbart werden, der ausdrücklich regelt, dass die Tätigkeit als Geschäftsführer ausschließlich auf der Basis dieses Geschäftsführeranstellungsvertrages erfolgt. In einer separaten Urkunde sollte die Beendigung sämtlicher früheren Arbeits- und sonstigen Beschäftigungsverhältnisse zwischen den Parteien vereinbart werden. Nur auf diese Weise kann sichergestellt werden, dass der Geschäftsführer nach seiner Abberufung nicht noch Ansprüche aus einem während seiner Tätigkeit als Geschäftsführer fortdauernden oder gar noch über das Ende der Geschäftsführerbestellung hinaus andauernden Arbeitsverhältnis geltend macht.


Steuer-Ecke

Aktienoptionen – Arbeitslohn oder nicht?
Prof. Dr. Patrick Sinewe und Dr. Henning Frase, Bird & Bird Frankfurt

Aktienoptions- oder ähnliche Programme zur Motivation und (zusätzlichen) Vergütung von Führungskräften sind nicht nur bei Start-up-Unternehmen und nicht nur in der IT-Branche häufig anzutreffen. Die Ausgestaltung in der Praxis ist sehr vielgestaltig, zumal entsprechende Beteiligungsprogramme häufig auf Ebene einer ausländischen Konzerngesellschaft konzeptioniert sind und nach Möglichkeit weltweit bei allen Landesgesellschaften Anwendung finden sollen. Der dem Mitarbeiter mit dem vergünstigten Aktienbezug zufließende geldwerte Vorteil unterliegt regelmäßig als Arbeitslohn der Besteuerung aus nichtselbständiger Arbeit (§ 19 EStG). In einem bemerkenswerten neuen Urteil hat der BFH jedoch festgestellt, dass die Gewährung von Aktienoptionen in einem Geschäftsführungs-Anstellungsvertrag nicht zwangsläufig zur Annahme von Arbeitslohn führen muss, sondern dass eine wirtschaftliche Betrachtungsweise anzustellen ist (BFH, Urteil vom 30.06.2011, Az. VI R 80/10).

Sachverhalt

In dem Streitfall hatte der Kläger seine Mehrheitsbeteiligungen an zwei deutschen GmbHs an die Tochtergesellschaft einer in den USA börsennotierten US-Gesellschaft verkauft. Als Veräußerungspreis war ein Geldbetrag vereinbart. Gleichzeitig jedoch schloss die Käufergesellschaft mit dem Verkäufer einen Anstellungsvertrag ab. In diesem Anstellungsvertrag wurden dem Verkäufer Aktienoptionen an der börsennotierten US-Muttergesellschaft eingeräumt. Diese Optionen übte der Kläger (der Verkäufer) im Streitjahr 1998 aus und erwarb vergünstigt Aktien. Zwischenzeitlich war er als Arbeitnehmer ausgeschieden. Nach der Abfindungsvereinbarung sollten die Optionen jedoch Bestand haben.

Den Gewinn hieraus unterwarf das Finanzamt nach einer Betriebsprüfung als Arbeitslohn der Einkommensteuer nach § 19 EStG. Diese steuerliche Behandlung wurde zunächst durch das Finanzgericht Münster bestätigt, nunmehr aber durch den BFH aufgehoben.

Entscheidung

In den Urteilsgründen setzt sich der BFH systematisch mit der Behandlung von geldwerten Vorteilen aus der Ausübung von Aktienoptionen unter einkommensteuerlichen Gesichtspunkten auseinander. Danach gehören zu den Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit i.S.v. § 19 EStG alle Güter, die in Geld oder Geldeswert bestehen und die dem Arbeitnehmer aus dem Dienstverhältnis für das Zurverfügungstellen seiner Arbeitskraft zufließen. Solche Vorteile werden „für" eine Beschäftigung gewährt, wenn sie konkret durch das Dienstverhältnis des Arbeitnehmers veranlasst sind. Hierfür ist erforderlich, dass der geldwerte Vorteil im weitesten Sinne als Gegenleistung für das Zurverfügungstellen der Arbeitskraft des Arbeitnehmers anzusehen ist. Demgegenüber liegt kein Arbeitslohn vor, wenn die Zuwendung wegen anderer Rechtsbeziehungen oder wegen sonstiger, nicht im Dienstverhältnis wurzelnder, Beziehungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gewährt wird. Die Abgrenzung zwischen einem Leistungsaustausch zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (Einkünfte nach § 19 EStG) und einer Sonderrechtsbeziehung (andere Einkunftsart oder nicht steuerbarer Bereich) ist aufgrund tatsächlicher Würdigung des Sachverhalts vorzunehmen (wertende Betrachtung). Im Streitfall kam der BFH zu der Auffassung, dass die Aktienoptionen, obwohl formal im Anstellungsvertrag gewährt, in Wahrheit nicht Gegenleistung für die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft, sondern bei wirtschaftlicher Betrachtung zusätzlicher Veräußerungspreis für die verkauften GmbH-Anteile waren. Dem stand nach Auffassung des BFH nicht entgegen, dass die Optionen im Anstellungsvertrag ausdrücklich als Tätigkeitsvergütung bezeichnet worden waren.

Dem Fall lag die Besonderheit zugrunde, dass die Erwerberin der GmbH-Anteile durch ihre US-Aufsichtsgremien nur einen bestimmten Barverkaufspreis genehmigt bekommen hatte. Nach dem wirtschaftlich Gewollten lag daher kein Arbeitslohn, sondern ein Kaufpreisbestandteil  vor. Allerdings hat der BFH die Sache zu weiteren tatsächlichen Feststellungen an das Finanzgericht zurückverwiesen.

Praxishinweis

Die Entscheidung verdeutlicht die wirtschaftliche Betrachtungsweise des Bundesfinanzhofs. Eine formale Einkleidung tritt hinter die „Substanz" eines Rechtsgeschäfts zurück. Unerheblich war in diesem Zusammenhang die interessante zivilrechtliche Frage, ob der GmbH-Anteilsverkauf tatsächlich formwirksam beurkundet wurde, wenn ein Kaufpreisbestandteil in einem separaten (Anstellungs-)Vertrag vereinbart ist. Vorliegend dürfte der Gewinn aus dem Gebrauchmachen von den Optionen bei dem Kläger im Rahmen der Veräußerungsgewinnbesteuerung nach § 17 EStG zu berücksichtigen sein. Das Finanzamt wird in solchen Fällen den Einkommensteuerbescheid des Veräußerungsjahres nach den Vorschriften der Abgabenordnung rückwirkend ändern.
 
Weiterhin ist zu beachten, dass auch nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses noch Arbeitslohn hieraus erzielt werden kann (§ 24 EStG).

Für die Arbeitgeberseite stellt sich im Zusammenhang mit geldwerten Vorteilen schließlich die Frage der zutreffenden lohnsteuerlichen Erfassung.

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