Newsletter Corporate Dezember 2010

21 Dezember 2010

Martin Hempel, Dr. Martin Schimke, Andreas Zollner

In dieser Ausgabe:


Unmittelbarer Wettbewerb und Untersagung einer Nebentätigkeit
Martin Hempel, Bird & Bird Düsseldorf

I. Einleitung

Im Wirtschaftsleben spielt der Wettbewerb eine erhebliche Rolle. Daher werden in Arbeits- oder Tarifverträgen häufig Wettbewerbsverbote vereinbart. Hiermit soll sichergestellt werden, dass die Ressource Wissen und die persönliche Kundenbeziehung eines Mitarbeiters nicht oder zumindest nur zeitverzögert bei der Konkurrenz landen. Bei der Anwendung solcher Wettbewerbsverbote tauchen immer wieder rechtliche Besonderheiten auf, wie die nachfolgende Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 24.03.2010 (Az.: 10 AZR 66/09) zeigt.

II. Die Entscheidung

Die Klägerin ist bei der Beklagten seit vielen Jahren als Briefsortiererin mit einer Wochenarbeitszeit von 15 Stunden beschäftigt. Im Jahre 2006 teilte die Klägerin der Beklagten mit, sie gehe frühmorgens einer Nebentätigkeit als Zeitungszustellerin mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von sechs Stunden nach. Dieses andere Unternehmen hat sich nicht nur auf die Zustellung von Zeitungen spezialisiert, sondern stellt auch Briefe und andere Postsendungen zu. Die Klägerin war jedoch lediglich für die Zustellung von Zeitungen zuständig. Nachdem die Klägerin der Beklagten von dieser Nebentätigkeit berichtet hatte, untersagte diese ihr die Nebentätigkeit unter Verweis auf die einschlägige Tarifregelung, welche eine Untersagung aus Gründen des unmittelbaren Wettbewerbs vorsieht. Hiergegen wendet sich die Klägerin und trägt vor, dass sie wegen ihrer Teilzeitbeschäftigung auf die Einnahmen aus der Nebentätigkeit angewiesen sei.

Das BAG hat der Klage stattgegeben. Es verweist hierbei darauf, dass die von der Beklagten angeführte Tarifregelung eine Untersagung der Nebentätigkeit nur bei unmittelbarer Wettbewerbstätigkeit zulasse. Eine unmittelbare Wettbewerbstätigkeit könne aber im vorliegenden Fall nicht angenommen werden. Zwar befänden sich die beiden Unternehmen zumindest bei der Briefzustellung  in Konkurrenz zueinander. Die Klägerin sei aber weder in der Briefzustellung tätig, noch überschnitten sich ihre Tätigkeiten bei den beiden Unternehmen. Daher würden schutzwürdige Interessen der Beklagten nicht berührt. Es handle sich letztlich nur um eine untergeordnete wirtschaftliche Unterstützung eines Konkurrenzunternehmens, welche die Untersagung dieser Nebentätigkeit nicht rechtfertigen könne.

III. Fazit

Diese Entscheidung des BAG zeigt, dass allein die Aufnahme eines Wettbewerbsverbots die Konkurrenztätigkeit der Mitarbeiter nicht per se ausschließt. Zwar ist den Arbeitnehmern dann grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit untersagt. Handelt es sich aber nicht um unmittelbaren Wettbewerb und werden durch die Nebentätigkeit schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers gar nicht beeinträchtigt, so greift eine Untersagung der Nebentätigkeit nicht durch.

Aufklärungspflicht von Arbeitgebern bei Auflösungsverträgen
Dr. Martin Schimke, LL.M., Bird & Bird Düsseldorf

Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 05.11.2010 – 6 Sa 1442/10

Leitsatz: „Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer darüber zu belehren, dass es schwieriger ist, sich von einem Aufhebungsvertrag zu lösen, als gegen eine fristlose Kündigung vorzugehen."

Über die Reichweite der Aufklärungspflicht von Arbeitgebern bei Aufhebungsverträgen hatte das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg zu entscheiden.

Die klagende Arbeitnehmerin wurde von dem Hausdetektiv ihres Arbeitgebers dabei beobachtet, wie sie aus einem Eimer im Pult der Kosmetikabteilung mehrere Pakete Taschentücher einsteckte. Bei der am folgenden Tag durchgeführten Anhörung wurde die Arbeitnehmerin darauf hingewiesen, dass der Arbeitgeber beabsichtige, das Arbeitsverhältnis aufgrund dieses Vorfalls nach ihrer Wahl entweder durch fristlose Kündigung oder durch Aufhebungsvertrag zu beenden. Daraufhin unterzeichnete die Arbeitnehmerin einen Auflösungsvertrag.

Diesen Auflösungsvertrag focht sie jedoch in der Folgezeit wegen widerrechtlicher Drohung an und klagte auf Feststellung des Fortbestehens ihres Arbeitsverhältnisses. Das Arbeitsgericht Leipzig gab der Klage erstinstanzlich statt, die hiergegen gerichtete Berufung des Arbeitgebers vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hatte Erfolg.

Das Gericht nahm zwar eine Drohung aufgrund des Hinweises des Geschäftsführers auf die Möglichkeit der fristlosen Kündigung an, da darin der für eine Drohung erforderliche Nötigungswille zum Ausdruck gekommen sei und es sich nicht nur um einen schlichten Hinweis auf verschiedene rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten handele, verneinte allerdings die Widerrechtlichkeit der Drohung.

Nach allgemeinen Maßstäben sei die Drohung mit einer außerordentlichen Kündigung dann widerrechtlich i. S. d. § 123 Abs. 1 BGB,  wenn ein verständiger Arbeitgeber eine solche Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte.

Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitgeber unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles davon ausgehen muss, dass die angedrohte Kündigung im Fall ihres Ausspruchs einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht standhalten werde.

Nach Ansicht des Gerichts musste der Arbeitgeber hier nicht davon ausgehen, dass eine außerordentliche Kündigung einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht standhalten würde. Vielmehr war die Annahme  des Arbeitgebers vertretbar, dass die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB vorlagen.  Die rechtswidrige und vorsätzliche Verletzung des Eigentums oder Vermögens des Arbeitgebers ist stets, auch wenn die Sachen nur einen geringen Wert besitzen, als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung an sich geeignet (BAG, Urteil vom 11.12.2003 - 2 AZR 36/03 - AP BGB § 626 Nr. 179 zu II 1 c der Gründe).

Die Arbeitnehmerin berief sich unabhängig davon darauf, dass vorliegend ein anderer, strengerer Beurteilungsmaßstab anzuwenden sei, weil der Arbeitgeber einer bestehenden Offenbarungspflicht bezüglich der  Folgen eines Aufhebungsvertrages - insbesondere die im Vergleich zu einer fristlosen Kündigung erschwerte Möglichkeit gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorzugehen – nicht nachgekommen sei.

Eine solche Pflicht verneinte das Gericht allerdings mit dem Hinweis, diese ginge über die geschuldete Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitnehmers hinaus und würde den Arbeitgeber zum Sachwalter des Arbeitnehmers unter Aufgabe seiner eigenen Interessen machen. Sie könne sich daher vielmehr nur auf die arbeits- und sozialrechtlichen Folgen eines Aufhebungsvertrags beziehen, nicht dagegen auf die Möglichkeit, sich von diesem wieder zu lösen.

Anhand der daher im vorliegenden Fall anzuwendenden allgemeinen Maßstäbe zur Beurteilung der Widerrechtlichkeit einer Drohung, hat das Berufungsgericht eine solche verneint.

Über den zu entscheidenden Fall hinaus hat die erkennende Kammer des Landesarbeitsgerichts jedoch durchblicken lassen, dass die bestehende Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitnehmers im Falle des Angebots eines Aufhebungsvertrages wohl den Hinweis auf eine drohende Sperrzeit für den Bezug von Arbeitslosengeld gemäß § 144 SGB III umfasse.

Führt der Ausspruch einer Kündigung mit zu kurzer Kündigungsfrist zur Unwirksamkeit der Kündigung?
Andreas Zollner, Bird & Bird München

Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 01. September 2010, Az. 5 AZR 700/09

Der 5. Senat des BAG hat entschieden, dass ein Arbeitnehmer bei einer Kündigung mit zu kurzer Frist wie bei Kündigungsschutzklagen ebenfalls innerhalb der Drei-Wochen-Frist Klage auf die Vergütung erheben muss, die bei Wahrung der ordnungsgemäßen Kündigungsfrist zu zahlen gewesen wäre. Hält der Arbeitnehmer die Frist nicht ein, ist die Kündigung zum früheren Termin wirksam und die danach an sich anfallende Vergütung kann nicht mehr geltend gemacht werden. Diese Entscheidung steht im Widerspruch zur Rechtsprechung des 2. und 8. Senats des BAG und birgt erhebliche Gefahren für den Arbeitgeber.

Zum Sachverhalt

Dem Kläger wurde am 22. April 2008 mit einer Frist von drei Monaten zum 31. Juli 2008 gekündigt. Erst im November 2008 erhob der Kläger Klage auf Leistung der Vergütung auch für die Monate August und September 2008. Er meinte, seine gesetzliche Kündigungsfrist betrage 5 und nicht nur 3 Monate zum Monatsende, da er insgesamt mehr als 12 Jahre beschäftigt gewesen sei (seit 01. August 1995). Die Beklagte habe unzulässiger Weise seine Beschäftigungszeiten vor dem 25. Lebensjahr nicht berücksichtigt.

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Der 5. Senat gab dem Kläger hinsichtlich der Berechnung der längeren Kündigungsfrist zwar Recht. Die Beklagte hatte die Kündigungsfrist tatsächlich zu kurz bemessen, weil – verkürzt – die Beschäftigungszeiten vor dem 25. Lebensjahr nicht berücksichtigt wurden. Dies ist infolge der jüngeren Rechtsprechung des EuGH bekanntlich unzulässig (EuGH, Urteil vom 19. Januar 2010, Az. C-555/07 – „Kücükdeveci"). Demzufolge betrug die rechtlich gebotene Kündigungsfrist nicht drei sondern fünf Monate. Die Kündigung hätte daher an sich zum 30. September 2008 erfolgen müssen.

Dennoch blieb die Klage ohne Erfolg. Der hier zuständige 5. Senat meinte, dass die ausdrücklich zum 31. Juli 2008 erklärte Kündigung weder nach ihrem Inhalt noch nach den sonstigen Umständen als eine Kündigung zum 30. September 2008 ausgelegt werden kann. Somit war die Kündigung aufgrund ihres Ausspruches zu einem verfrühten Kündigungstermin rechtswidrig. Dies hätte der Kläger innerhalb der Drei-Wochen-Frist gem. §§ 4, 7 KSchG gerichtlich geltend machen müssen. Da dies nicht geschehen ist, sei das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung wirksam zum 31. Juli 2008 beendet worden.

Fazit

Diese Entscheidung steht im Gegensatz zu der bisherigen Praxis des BAG.

Andere Senate des BAG haben bereits entschieden, dass der Arbeitnehmer die ausstehende Vergütung aufgrund einer zu kurzen Kündigungsfrist auch außerhalb der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG geltend machen kann. Hintergrund ist, dass der Arbeitnehmer dann nicht die Wirksamkeit der Kündigung an sich angreift, sondern lediglich den Zeitpunkt, zu dem die Kündigung wirkt. Nach Auffassung dieser Senate ist eine ordentliche Kündigung in aller Regel dahingehend auszulegen, dass sie das Arbeitsverhältnis zum zutreffenden Termin beenden soll, auch wenn sie zu einem verfrühten Termin erfolgt. Danach wäre vorliegend von einer ordentlichen Kündigung auszugehen, bei der der Arbeitgeber die Kündigungsfrist grundsätzlich wahren will. Das Arbeitsverhältnis wäre danach erst zum 30. September 2008 beendet worden, der Kläger hätte seine Vergütung einklagen können. Der 5. Senat des BAG hat hier jedoch mit schwer nachvollziehbarer Argumentation eine solche Auslegung abgelehnt.

Auf den ersten Blick ergibt sich aus dieser Entscheidung die Chance für den Arbeitgeber, wissentlich Kündigungen mit zu kurzer Kündigungsfrist auszusprechen. Greift der Arbeitnehmer die Kündigung nicht rechtzeitig an, so kann er die ihm eigentlich zustehende Vergütung nicht mehr einfordern.

Vor dieser Vorgehensweise muss jedoch gewarnt werden. Damit würde der Arbeitgeber nämlich umgekehrt riskieren, dass die Kündigung bereits aufgrund des Ausspruchs mit zu kurzer Kündigungsfrist unwirksam ist, sofern der Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen Kündigungsschutzklage erhebt.

In einer Kündigung sollte daher eine Formulierung gewählt werden, in der der Wille des Arbeitgebers klar zum Ausdruck kommt, dass er unabhängig von einer korrekten Berechnung der Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis auf jeden Fall mit der tatsächlich anwendbaren Kündigungsfrist kündigen will. Eine Formulierung könnte lauten: „Hiermit kündigen wir das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis zum nächst zulässigen Zeitpunkt. Dies ist aus unserer Sicht der [Datum]."

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