Werkverträge und Arbeitnehmerüberlassung

26 November 2015

Gertrud Romeis

Das Bundesarbeitsministerium hat den lange angekündigten Referentenentwurf eines Gesetzes vorgelegt, das Neuregelungen für die Arbeitnehmerüberlassung enthält und die Abgrenzung zwischen Werk- und Arbeitsverträgen, bzw. Leiharbeitsverhältnissen regeln soll. Der Gesetzesentwurf ist noch nicht mit dem Bundeskanzleramt abgestimmt. Nachdem die Regelungen teilweise über das im Koalitionsvertrag Vereinbarte hinausgehen und unserer Ansicht nach einige Schwächen haben – die ersten Reaktionen von Kollegen, Verbänden und in den Medien fallen entsprechend aus – dürfte der Entwurf im Laufe der Vorabstimmung und des Gesetzgebungsverfahren in einigen Punkten geändert werden. Diese Einschätzung hat sich bereits bestätigt: am 02. Dezember wurde bekannt, dass das Bundeskanzleramt das BMAS unter Verweis auf den Koalitionsvertrag zu deutlichen Korrekturen des Entwurfs aufgefordert hat. Unternehmen sollten die Entwicklungen aufmerksam verfolgen, um auf die dann tatsächlich ab dem 01. Januar 2017 geltenden Änderungen vorbereitet zu sein.


Abgrenzung Werkvertrag und Arbeitsvertrag, bzw. Leiharbeitsvertrag

Im BGB soll ein neuer § 611a BGB-RefE eingefügt werden, der die vertragstypischen Pflichten beim Arbeitsvertrag regelt und zugleich Kriterien für die Abgrenzung von Werk- und Arbeits-/Leiharbeitsverträgen aufstellt. Das Vorliegen eines Arbeitsvertrages (auch Leiharbeitsvertrags) richtet sich danach nach der Art der erbrachten Dienste. § 611a Abs. 1 S. 2 BGB-RefE bestimmt, dass derjenige (Leih-) Arbeitsleistungen erbringt, der bei der Erbringung seiner Dienste in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und dabei Weisungen unterliegt. § 611a Abs. 1 S. 3 BGB-RefE bestimmt, dass es für das Vorliegen eines (Leih-) Arbeitsvertrages nicht auf die vertragliche Gestaltung ankommt, sondern die tatsächlichen Umstände maßgeblich sind. 

Die Eingliederung und Weisungsgebundenheit des Dienstleistenden sind nach § 611a Abs. 2 BGB-RefE im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung zu ermitteln. Die Norm listet acht Kriterien auf, denen hierbei besonderes Gewicht zukommen soll.

Danach spricht für das Vorliegen eines (Leih-) Arbeitsverhältnisses, wenn der Dienstleistende 
a. nicht frei darin ist, seine Arbeitszeit oder die geschuldete Leistung zu gestalten oder seinen Arbeitsort zu bestimmen,
b. die geschuldete Leistung überwiegend in Räumen eines anderen erbringt,
c. zur Erbringung der geschuldeten Leistung regelmäßig Mittel eines anderen nutzt,
d. die geschuldete Leistung in Zusammenarbeit mit Personen erbringt, die von einem anderen eingesetzt oder beauftragt sind,
e. ausschließlich oder überwiegend für einen anderen tätig ist,
f. keine eigene betriebliche Organisation unterhält, um die geschuldete Leistung zu erbringen,
g. Leistungen erbringt, die nicht auf die Herstellung oder Erreichung eines bestimmten Arbeitsergebnisses oder eines bestimmten Arbeitserfolges gerichtet sind,
h. für das Ergebnis seiner Tätigkeit keine Gewähr leistet. 

§ 611a Abs. 3 BGB-RefE bestimmt, dass das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses widerleglich vermutet wird, wenn der Bund Deutsche Rentenversicherung ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis festgestellt hat. 

Kritik:
§ 611a BGB-RefE soll als eine „1:1 Kodifizierung der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung“ die „Rechtslage in Deutschland unverändert“ lassen. Unserer Ansicht nach ist das nicht der Fall. Die aufgelisteten Kriterien wie etwa die Nutzung fremder Arbeitsmittel oder die Übernahme von Gewährleistungspflichten sind nach der Rechtsprechung des BAG gerade nicht maßgeblich für das Vorliegen eines (Leih-) Arbeitsverhältnisses. Der Referentenentwurf wertet vielmehr Kriterien, die für die Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkverträgen maßgeblich sind, als Indizien für das Vorliegen eines (Leih-) Arbeitsverhältnisses. Dies birgt die Gefahr, dass zukünftig selbstständige Dienstverträge als Arbeitsverträge gewertet werden. Im Übrigen ist das Aufstellen einer Vermutung für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses bei entsprechender Feststellung durch die Mitarbeiter der Clearing-Stelle der Deutschen Rentenversicherung Bund aus praktischer Sicht bedenklich. Da die von der Sozialgerichtsbarkeit aufgestellten Voraussetzungen für das Vorliegen eines sozialpflichtigen Beschäftigungsverhältnisses denen des Bundesarbeitsgerichts für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses ähneln, sollen so doppelte Prüfungen vermieden werden und der organisatorische und zeitliche Aufwand von Arbeitgebern und der Verwaltung verringert werden. In der Praxis kann der Auftraggeber oder Arbeitnehmer im Falle einer solchen Vermutung gleich in doppelter Hinsicht belastet werden: So muss er gegen die feststellende Entscheidung der Deutschen Rentenversicherung Bund das Verwaltungsverfahren betreiben und sich gleichzeitig gegen die zivilrechtlichen Folgen der fälschlichen Annahme eines Arbeitsverhältnisse (Lohnzahlungspflichten, ggf. Entgeltfortzahlungspflichten, Einhaltung von Arbeitnehmerschutzvorschriften etc.) wehren und die bestehende Vermutung (mühsam) entkräften. 

Dies ist aus unserer Sicht eine unerträgliche Folge der Neuregelung. Im Übrigen ist zu vermuten, dass diese geplante Regelung nicht oder nur in stark veränderter Fassung eingeführt wird, da sie keine Grundlage im Koalitionsvertrag hat. 

Vorratserlaubnis zur Überlassung von Arbeitnehmern ohne Nutzen; Informationspflichten gegenüber Leiharbeitnehmern

Nach § 11 AÜG-RefE müssen die als Leiharbeitnehmer eingesetzten Personen darüber informiert werden, dass sie in einem Leiharbeitsverhältnis eingesetzt werden. Wird dieses Verhältnis nicht offengelegt, liegt dem Einsatz des Arbeitnehmers aber auch kein Werk- oder Dienstvertragsverhältnis zugrunde, handelt es sich um ein verdecktes Leiharbeitsverhältnis. 

Hierbei wird die Vorratserlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung ohne Nutzen sein. Bisher beantragten Werkvertragsnehmer vorsichtshalber die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, um sich auf diese zu berufen, wenn die Einordnung als Werkvertrag zweifelhaft war. Nach §§ 9 Nr. 1a, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG-RefE kommt ein Arbeitsverhältnis zwischen Werkbesteller und dem Arbeitnehmer zustande, der verdeckt im vorgeblichen Werkvertragsverhältnis eingesetzt wurde. 
Werkvertrag – Rechte der Betriebsräte

Nach § 80 Abs. 2 BetrVG-RefE ist der Betriebsrat umfassend insbesondere hinsichtlich des zeitlichen Umfangs des Einsatzes, des Einsatzortes und der Arbeitsaufgaben von Personen zu informieren, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen. Dazu müssen auch die zugrundeliegenden Verträge vorgelegt werden. Der Betriebsrat erhält also umfassende Informationsrechte im Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal.

Höchstdauer des Einsatzes von Leiharbeitnehmern

§ 1 Abs. 1b AÜG-RefE regelt: „Derselbe Leiharbeitnehmer darf nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen werden.“ Damit wird die Höchstdauer für die Überlassung eines Leiharbeitnehmers auf 18 Monate festgelegt. Die Höchstdauer gilt bezogen auf den einzelnen Leiharbeitnehmer. Das heißt, der einzelne Arbeitnehmer darf einem bestimmten Entleiher für maximal 18 Monate überlassen werden, kann danach aber nicht mehr – auch nicht für andere Aufgaben und auch nicht durch einen anderen Verleiher – an denselben Entleiher überlassen werden. Umgekehrt kann der Entleiher auf demselben Arbeitsplatz dauerhaft Leiharbeitnehmer einsetzen, den einzelnen aber eben nicht länger als 18 Monate. 

Berücksichtigt werden nur die Überlassungszeiten, zwischen denen nicht wenigstens eine Karenzzeit von 6 Monaten liegt. Die vor dem 01. Januar 2017 angefallenen Überlassungszeiten bleiben unberücksichtigt.  

Tarifverträge der für die Entleiher geltenden Branchen können eine abweichende Höchstdauer festlegen, bzw. über eine tarifliche Öffnungsklausel den Betriebsparteien die Vereinbarung entsprechender Betriebsvereinbarungen ermöglichen. 

Wird die geltende Überlassungshöchstdauer überschritten, kommt nach §§ 9 Nr. 1b, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG-RefE ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer zustande. Dem Zustandekommen des fingierten Arbeitsverhältnisses kann der Arbeitnehmer widersprechen. Er muss dies innerhalb eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer tun.  

Kritik:
Konsequent wäre es gewesen, die Überlassungshöchstdauer auf den Arbeitsplatz zu beziehen. Die geplanten Regelungen erlauben zum Beispiel den jährlich wechselnden Einsatz zweier Leiharbeitnehmer auf demselben Arbeitsplatz beim Entleiher. Mit der Möglichkeit, in Tarifverträgen eine abweichende Höchstdauer zu vereinbaren, werden die Unternehmen zur Tarifbindung gedrängt.  

Die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses bei Überschreiten der Überlassungshöchstdauer war nach dem Koalitionsvertrag nicht vorgesehen.    

Equal Pay für Leiharbeitnehmer nach spätestens 9 Monaten

Der Gleichstellungsgrundsatz gilt unverändert, wird aber neu in § 8 AÜG-RefE geregelt. Neu ist, dass in Tarifverträgen nur noch beschränkt für eine Höchstdauer von 9 Monaten vom Equal Pay Grundsatz abgewichen werden darf, § 8 Abs. 4 S. 1 AÜG-RefE. Diese Höchstdauer kann bis zu 12 Monaten ausgedehnt werden, wenn im entsprechenden Tarifvertrag spätestens ab der 7. Woche nach dem Einsatz des Leiharbeitnehmers eine stufenweise Annäherung der Arbeitsentgelte vorgesehen ist. 

Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern für mitbestimmungsrechtliche Schwellenwerte

Leiharbeitnehmer sind neu bei Schwellenwerten der Mitbestimmung zu berücksichtigen, § 14 Abs. 2 S. 4 AÜG-RefE. Die Arbeit der Betriebsräte wird hier erleichtert. 

Kein Einsatz von Leiharbeitnehmern als Streikbrecher

Leiharbeitnehmer dürfen nicht in Betrieben eingesetzt werden, die bestreikt werden. § 11 Abs. 5 AÜG-RefE enthält ein Beschäftigungsverbot für Leiharbeitnehmer in Betrieben, die unmittelbar von einem Arbeitskampf betroffen sind. 


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Gertrud Romeis

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