Regierungsentwurf zum OGAW-V-Umsetzungsgesetz

11 Dezember 2015

Johannes Wirtz

Im Rahmen des Newsletterbeitrages vom 6. August 2015 berichteten wir über die geänderte Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), welche neue bankenalternative Unternehmensfinanzierungen durch Kredite von Alternativen Investmentfonds (AIF) eröffnete.

Dies stellte einen Paradigmenwechsel der Verwaltungspraxis der BaFin dar, die bislang für die Erbringung des Kreditgeschäfts durch AIF eine Banklizenz forderte. Im Zuge der europäischen Entwicklungen, insbesondere der Europäischen Verordnungen über Risikokapitalfonds (EuVECA-VO), Fonds für soziales Unternehmertum (EuSEF-VO) und langfristige Investmentfonds (ELTIF), sah sich die BaFin veranlasst die Darlehensvergabe sowie die Restrukturierung und Prolongation von Darlehen für AIF in gewissen Grenzen zuzulassen. Bis dahin waren allein der reine Kauf eines bereits ausgereichten Darlehens sowie in einigen Fällen die Vergabe von Gesellschafterdarlehen für AIF erlaubt.

Die Erlaubnis der Kreditvergabe für bestimmte AIF und die Voraussetzungen für diese sollen nun gesetzlich verankert werden. Der Regierungsentwurf des OGAW-V-Umsetzungsgesetzes vom 24.09.2015 wird insbesondere das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) aktualisieren und an andere europäische Vorgaben, die neue OGAW-Richtlinie (2014/91/EU), anpassen. Bei dieser Gelegenheit soll die neue BaFin Verwaltungspraxis ebenfalls teilweise Einzug ins Gesetz finden. Mit einem Inkrafttreten der beabsichtigten gesetzlichen Reglungen ist bis zum 18. März 2016 zu rechnen.

Die in Rede stehenden Änderungen stellt dieser Beitrag in Bezug auf die Kreditvergabe für AIF und im Vergleich zum Rundschreiben der BaFin vom 12.05.2015 dar.

Anwendungsbereich

Die Kreditvergabe als erweiterte Anlagemöglichkeit soll nur für bestimmte Fondstypen geöffnet werden. Dabei zieht der Regierungsentwurf den Anwendungsbereich enger als von der BaFin vorgeschlagen.

Die BaFin wollte den Anwendungsbereich auf AIF beschränken, für die das KAGB (nahezu) keine Produktregelungen vorsieht. Im erlaubnispflichtigen Bereich waren dies nach Ansicht der BaFin (i) allgemein offenen Spezial-AIF (§ 282 KAGB), (ii) Hegefonds (§ 283 KAGB) sowie, (iii) geschlossene Spezial-AIF (§ 285 KAGB).

Nach dem Regierungsentwurf sollen Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) die Darlehensvergabe ausdrücklich untersagt werden. Sie sind daher für die (unverbriefte) darlehensbasierte Unternehmensfinanzierung ungeeignet. Die Kreditvergabe soll für deutsche Investmentfonds nur in der Form des geschlossenen Spezial-AIF erlaubt sein. Durch geschlossene inländische Publikum-AIF, offene inländische Spezial-AIF und offene inländische Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen dürfen nur dann Darlehen vergeben werden, wenn sie an dem Unternehmen, an das das Darlehen vergeben werden soll, beteiligt sind (sog. Gesellschafterdarlehen). Für Hedgefonds ist, anders als von der BaFin vorgeschlagen, keine Erlaubnis der Darlehensvergabe vorgesehen.

Im registrierungspflichtigen Bereich ließ die BaFin im Rundschreiben die Vergabe, Restrukturierung und Prolongation von Darlehen für Rechnung aller Spezial-AIF und Publikums-AIF zu, die in den Ausnahmebereich des § 2 Abs. 4, 4a und 4b KAGB fallen. Diese Erleichterungen konnten sich im Regierungsentwurf nicht durchsetzen. Auch hier gilt, dass die Darlehensvergabe außerhalb der Vergabe von Gesellschafterdarlehen nur für geschlossene Spezial-AIF zulässig ist.

Voraussetzungen der Darlehensvergabe durch AIF

Die Voraussetzungen der Darlehensvergabe für Spezial-AIF nach dem Regierungsentwurf entsprechen im Wesentlichen den Vorgaben der BaFin, soweit dies durch den eingeschränkten Anwendungsbereich nach dem Regierungsentwurf für Spezial-AIF nicht entbehrlich war.

Es sollen weiterhin keine Darlehen an Verbraucher vergeben werden dürfen. Außerdem werden strenge Anforderungen an das Risikomanagement für darlehnsvergebende AIF gestellt. Bei Darlehensgewährung soll eine angemessene Aufbau- und Ablauforganisation vorhanden sein. Insbesondere sollen Prozesse für die Kreditbearbeitung, die Kreditbearbeitungskontrolle und Maßnahmen zur Behandlung von Problemkrediten sowie Verfahren zur Früherkennung von Risiken etabliert werden. Bei der Vergabe von Millionenkrediten bestehen Anzeigepflichten. Damit orientiert sich das erforderliche Risikomanagement für darlehnsvergebende AIF an dem Niveau der Mindestanforderungen an das Risikomanagement für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute (der sog. MaRisk). Diese Vorgaben zum verschärften Risikomanagement gelten auch, wenn AIF im registrierungspflichtigen Bereich verwaltet werden. Es bedarf daher eines gewissen Kostenaufwandes zur Darlehensvergabe, der sich bei den Konditionen für Darlehen bemerkbar machen wird. Für Darlehen vergebende AIF im registrierungspflichtigen Bereich muss ein zu prüfender Jahres- und Lagebericht anfertigt werden, der auf Anfrage bei der Bundesanstalt einzureichen ist.

Anders als von der BaFin vorgeschlagen, haben besondere Anforderungen an die Mindestliquidität und eine Leverage-Begrenzung keinen Einzug in den Regierungsentwurf erhalten.

Regeln für EU- und Drittstaatenfonds zur Kreditvergabe an deutsche Unternehmen

Regeln für EU- und Drittstaatenfonds zur Kreditvergabe an deutsche Unternehmen fanden sich im Rundschreiben der BaFin nicht. Die offenen Rechtsfragen werden nun durch den Regierungsentwurf aufgegriffen. Durch eine Änderung der Bereichsausnahme des Kreditwesengesetzes (KWG) ist keine gesonderte Banklizenz erforderlich, wenn der Vertrieb des betreffenden ausländischen Investmentvermögens im Inland nach dem KAGB aufgrund einer Vertriebsanzeige zulässig ist. Nicht ausreichend ist für Drittstaatenfonds jedoch eine Vertriebsanzeige nach § 330 KAGB, die den Vertrieb an semiprofessionelle und professionelle Anleger für Drittstaatenfonds ermöglicht. Durch diese Einschränkung soll eine wirksame, der deutschen bzw. europäischen vergleichbare Aufsicht über den AIF sichergestellt werden. Eine solche Aufsicht ist beispielsweise Voraussetzung für eine Vertriebsanzeige nach § 317 KAGB. Dies soll den Schutz der inländischen Kreditnehmer sicherstellen.

Mit dem Regierungsentwurf soll eine erlaubnisfreie isolierte Kreditvergabe durch Spezial-AIF ermöglicht werden. Im europäischen Kontext zieht Deutschland so mit zumeist deutlich liberaleren Regelungen anderer Länder gleich. Unternehmen haben damit die Möglichkeit, eine bankalternative Kreditfinanzierung zu nutzen, ohne Anteile an AIF abzugeben und damit einen Einflussverlust in Kauf nehmen zu müssen. Ob sich Investmentfonds gerade in der Unternehmensfinanzierung damit als klare Alternative zum Bankenkredit etablieren, bleibt abzuwarten.

Mit freundlicher Unterstützung von Nadine Bernhardt (wissenschaftliche Mitarbeiterin), Bird & Bird Frankfurt am Main 

Autor

Johannes Wirtz

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