Mitbestimmung im Aufsichtsrat: Bei Berechnung der Schwellenwerte zählen auch Mitarbeiter ausländischer Tochtergesellschaften

02 August 2015

Dr Hans Peter Leube, Dr. Kai Kerger

Eine aktuelle Entscheidung des Landgerichts Frankfurt a.M. sorgt derzeit für Aufsehen bei zahlreichen deutschen Unternehmen. Denn sollte die Entscheidung in den Folgeinstanzen bestätigt werden, sind Aufsichtsräte international tätiger deutscher Unternehmen möglicherweise falsch zusammengesetzt bzw. wird ein mitbestimmter Aufsichtsrat bei einer Vielzahl solcher Unternehmen erstmals gebildet werden müssen.

I. Sachverhalt

Ein anerkannter Arbeitsrechtsprofessor aus München hatte einige Aktien der Deutsche Börse AG erworben und dann in der Folge ein so genanntes Statusverfahren eingeleitet. Dieses Statusverfahren hatte die Überprüfung der rechtmäßigen Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Deutsche Börse AG zum Gegenstand. Im Zeitpunkt der Entscheidung des Landgerichts beschäftige die Deutsche Börse AG ca. 1.600 Arbeitnehmer in Deutschland, weltweit allerdings mehr als 2.000 Arbeitnehmer.

II. Hintergrund der Entscheidung

Die Entscheidung ist so bedeutsam, da sich das Gericht wesentlich zu Grundsätzen der deutschen Unternehmensmitbestimmung äußert und hier eine vollständige Kehrtwende zur bisher herrschenden Ansicht vollzieht. Sie ist relevant für alle deutschen Unternehmensformen, in denen es erforderlich sein kann, einen Aufsichtsrat zu bilden. Hierbei handelt es sich um die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), die Aktiengesellschaft (AG) und die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA). Ob und inwiefern ein mitbestimmter Aufsichtsrat gebildet werden muss, richtet sich nach der Anzahl der bei dem jeweiligen Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer. Beschäftigt das Unternehmen mehr als 500 Arbeitnehmer, dann ist der Aufsichtsrat nach den Bestimmungen des Drittelbeteiligungsgesetzes (DrittelbG) zu einem Drittel mit Arbeitnehmervertretern zu besetzen. Beschäftigt das jeweilige Unternehmen mehr als 2.000 Arbeitnehmer, dann richtet sich die Besetzung des Aufsichtsrats nach den Bestimmungen des Mitbestimmungsgesetzes (MitbestG) bzw. der Montanmitbestimmung). In diesem letztgenannten Fall ist der Aufsichtsrat sogar zur Hälfte mit Vertretern der Arbeitnehmer zu besetzen.

Bei der Zählung der Arbeitnehmer sind nicht nur diejenigen Arbeitnehmer, die bei dem betreffenden Unternehmen unmittelbar beschäftigt sind, sondern im Rahmen der nach dem DrittelbG (§ 2 Abs. 2 DrittelbG) bzw. dem MitbestG (§ 5 MitbestG) geltenden Konzernbegriffe auch die bei verbundenen Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Nach bisher herrschender Ansicht ging man jedoch davon aus, dass man bei der Beurteilung dessen, ob der maßgebliche Schwellenwert zur Bestimmung des Grades der Mitbestimmung erreicht wird, lediglich die in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer (auch die bei Tochtergesellschaften) mitzuzählen habe.

Diese Änderung der Beurteilung findet aufgrund der unterschiedlichen Konzernbegriffe des DittelbG und des MitbestG aber nur im Bereich des MitbestG Anwendung, d.h. sofern ein Schwellenwert von 2.000 Arbeitnehmern im Konzern überschritten ist. Im Rahmen des DrittelbG findet eine Zurechnung gem. § 2 Abs. 2 DrittelbG für Arbeitnehmer von Tochtergesellschaften nur statt, wenn zwischen der mitbestimmungspflichtigen Muttergesellschaft und der Tochtergesellschaft ein Beherrschungsvertrag oder ein Eingliederungskonzern besteht. Der Abschluss von Beherrschungs- bzw. Eingliederungsverträgen ist nach deutschem Konzernrecht allerdings nur mit einer deutschen Aktiengesellschaft (oder KGaA) bzw. für Beherrschungsverträge in analoger Anwendung der §§ 291 ff. AktG mit GmbHs mit Sitz im Inland möglich. Somit scheidet die Berücksichtigung der Arbeitnehmer ausländischer Tochtergesellschaften im Anwendungsbereich des DrittelbG von vornherein aus.

III. Entscheidung

Entgegen dieser bislang herrschenden Auffassung hat nun das Landgericht Frankfurt entschieden, dass hinsichtlich der Beurteilung dessen, ob der Aufsichtsrat ordentlich besetzt ist oder nicht, die Deutsche Börse AG sich auch die im Ausland bei ihren Tochtergesellschaften beschäftigen Arbeitnehmer zurechnen lassen müsse. Nach Auffassung des Gerichts führt dies dazu, dass die Deutsche Börse AG de facto insgesamt mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftige. Daher sei der Aufsichtsrat der Deutsche Börse AG in mitbestimmungsrechtlicher Hinsicht nicht lediglich zu einem Drittel, sondern sogar zur Hälfte mit Vertretern der Arbeitnehmer zu besetzen und damit gegenwärtig nicht ordentlich besetzt. Diese revolutionär anmutende Entscheidung begründet das Landgericht Frankfurt damit, dass der Gesetzestext keine Beschränkungen auf nur im Inland beschäftigte Arbeitnehmer vorsehen würde; maßgeblich sei daher ausschließlich der anerkannte Konzernbegriff, der auch ausländische Tochtergesellschaften mit einschließt. Konsequenterweise müssten daher auch die Arbeitnehmer der ausländischen Konzerntöchter rechnerisch bei der Beantwortung der Frage mitzuzählen sein, ob ein bestimmter mitbestimmungsrechtlicher Schwellenwert erreicht wird. Zudem stellt sich das Landgericht auf den Standpunkt, dass die Außerachtlassung der ausländischen Belegschaft bei der Berechnung der mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerte zu einer Ungleichbehandlung der im EU-Ausland ansässigen Mitarbeiter des Unternehmens gegenüber ihren deutschen Kollegen führt und somit die Regelung sogar gegen das europarechtliche Diskriminierungsverbot verstoßen würde. Die Argumentation mit einem möglichen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot könnte dann aber dazu führen, dass in unionsrechtskonformer Auslegung der deutschen Mitbestimmungsvorschriften Arbeitnehmer im EU-Ausland bei der Berechnung der Erreichung des Schwellenwerts zu berücksichtigen sind. Dann wäre bei der Berechnung zwischen im EU-Ausland bzw. weltweit außerhalb der EU ansässigen Mitarbeitern des Unternehmens zu unterscheiden.

IV. Fazit

Auch wenn die Entscheidung des Landgerichts Frankfurt noch nicht rechtskräftig geworden ist, werden sich zahlreiche deutsche Unternehmen, die im Ausland Mehrheiten der Anteile an Gesellschaften halten, damit befassen (müssen), um letztlich festzustellen, wie viele Arbeitnehmer tatsächlich im Inland und auch im Ausland beschäftigt werden. Bereits jetzt sind deutsche Unternehmen gut beraten, sich Gedanken über mögliche Gestaltungsoptionen zu machen. Dies gilt sicherlich auch in Anbetracht dessen, dass der betreffende Schwellenwert von 2.000 Arbeitnehmern, der mitbestimmungsrechtlich relevant ist, in Folge eines abgeschlossenen Unternehmenskaufes schnell überschritten sein kann und zu einer paritätischen Mitbestimmung führt. Das Urteil des Landgerichts Frankfurt kann auch Anlass dazu geben, verstärkt über eine Umwandlung in eine Europäische Aktiengesellschaft (SE) nachzudenken. Sollten andere Gerichte der hier vom Landgericht Frankfurt aufgestellten Einzelmeinung folgen, würde dies zukünftig eine Ausweitung der paritätischen Mitbestimmung auf viele Gesellschaften zur Folge haben.

Deshalb könnte eine zeitnahe Umwandlung in eine SE als zustandssichernde Maßnahme für viele Unternehmen attraktiv sein. Gemäß § 35 Abs. 1 SEBG wird bei einer Umwandlung in eine SE der mitbestimmungsrechtliche Status der Gesellschaft „eingefroren“. Gerichtlich ungeklärt ist bisher allerdings, ob auch ein fehlerhafter geltender Mitbestimmungsstatus „eingefroren“ werden kann. Sowohl für eine Festschreibung des vor der Umwandlung bestehenden (fehlerhaften) Mitbestimmungsstatuts als auch für eine Festschreibung des rechtmäßigen Status finden sich gute Argumente, sodass eine richterliche Klärung mit Spannung erwartet werden darf.

Im Übrigen bleibt abzuwarten, ob die nächste Instanz der Auffassung des Landgerichts Frankfurt folgt oder aber die dargestellte Entscheidung aufheben wird. Sollte allerdings der Beschluss des Landgerichts Frankfurt rechtskräftig bestätigt werden, wird die Entscheidung weitreichende Folgen für die Mitbestimmung von Unternehmen in Deutschland zur Folge haben.

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