Änderung der Verwaltungspraxis der BaFin zur Vergabe von Krediten durch Alternative Investment-Fonds (AIF)

02 August 2015

Johannes Wirtz

BaFin Rundschreiben vom 12.05.2015 -– Geschäftszeichen WA 41-Wp 2100 – 2015/0001

Am 12.05.2015 hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) die Änderung ihrer Verwaltungspraxis zur Vergabe von Darlehen sowie zur sog. „Restrukturierung“ und Prolongation von Darlehen für Rechnung des Investmentvermögens bekanntgegeben.  Dies eröffnet neue Möglichkeiten der bankalternativen Unternehmensfinanzierung und zu gleich eine bessere und breitere Nutzung von eingesammelten Anlegergeldern durch Investmentfonds.

Entgegen ihrer bisherigen Verwaltungspraxis geht die BaFin nun von der Zulässigkeit der Vergabe von Darlehen für Rechnung bestimmter Alternative Investment Funds (AIF) durch AIF-Verwaltungsgesellschaften als Ausnahme zum sonstigen Erlaubnisvorbehalt nach dem Kreditwesengesetz (KWG) für das Kreditgeschäft als Bankgeschäft aus.

I. Darlehensvergabe als Bankgeschäft

Die gewerbsmäßige Darlehensvergabe stellt in der Regel ein Bankgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG (Kreditgeschäft) dar. Unter den Begriff des Kreditgeschäfts fällt grundsätzlich neben der Vergabe von Darlehen auch die Restrukturierung, Prolongation oder Ausschüttung weiterer Tranchen; nicht dagegen der reine Kauf (der Rückzahlungs- und Zinsforderungen) eines bereits ausgereichten Darlehens. Gesellschafterdarlehen können dagegen aus dem Begriff des Kreditgeschäfts herausfallen. Dafür müssen sie so gewährt werden, dass ihre Rückzahlbarkeit bedingt ist. Bei Mehrheitsgesellschaftern ist dies regelmäßig bereits aus dem sog. Grundsatz der Treuepflicht der Fall. Nach diesem Grundsatz sind Ansprüche von Gesellschaftern gegen die Gesellschaft nicht durchsetzbar, wenn dadurch die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft herbeigeführt wird. Darlehen von Minderheitsgesellschaftern können – abhängig von den Umständen des Einzelfalls – besonderer Regelungen, beispielsweise einer Nachrangvereinbarung, bedürfen.

Auch wenn – beispielsweise mangels Gewerbsmäßigkeit -– kein Kreditgeschäft vorliegt, kann eine Darlehensannahme von Gesellschaftern unter das Bankgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG (Einlagengeschäft) fallen und so zu einer Erlaubnispflicht des Unternehmens führen.

II. Bisherige Verwaltungspraxis

Im Rahmen ihrer bisherigen Verwaltungspraxis forderte die BaFin auch von AIF zur Zulässigkeit der Vergabe bzw. Restrukturierung von Darlehen die Erfüllung der Voraussetzungen des KWG zur Erbringung des Kreditgeschäfts. Im Wesentlichen war damit zur Darlehensvergabe auch für AIF eine Banklizenz erforderlich, vgl. § 32 KWG. Die Unternehmensfinanzierung mit direkten Geldern von AIF war in Deutschland somit kaum möglich. Es bedurfte besonderer Gestaltungen, um die Darlehensfinanzierung von AIF zu ermöglichen.

Dazu zählte zum einen eine Beteiligung des AIF am Unternehmen durch einen Anteilserwerb. Soweit Gesellschafterdarlehen nicht unter den Begriff des Kreditgeschäfts nach dem KWG fallen, war es bereits bisher bestimmten AIF möglich, unter diesen Voraussetzungen möglich Darlehen an ihre Zielgesellschaften zu vergeben. Dafür durfte das das KAGB keine oder nahezu keine Produktvorgaben für den AIF vorsehen.

Ebenso war der Kauf von Darlehensforderungen durch den AIF möglich, wenn die konkreten Produktregelungen des AIF dies zulassen. Durch die Erwerbserlaubnis konnte beispielsweise über eine sog. bank fronting-Gestaltungen (Kreditausgabe durch eine Bank mit nachträglicher Veräußerung an einen AIF) die Finanzierung durch einen AIF auch ohne Unternehmensbeteiligung erfolgen. Diese Darlehen konnten aber nicht vom AIF selbst umstrukturiert werden und erforderten für die Ausreichung die Zusammenarbeit mit einer lizenzierten Bank.

Unternehmensfinanzierungen mit Geldern von AIF waren daher nur unter bestimmten Gestaltungen möglich. Dies hat sich nun geändert.

III. Änderung der Verwaltungspraxis

Mit ihrem Schreiben hat die BaFin ihre bisherige Verwaltungspraxis aufgegeben. Die Vergabe von Darlehen bzw. deren Restrukturierung und Prolongation durch AIF sind nunmehr als Teil der kollektiven Vermögensverwaltung anzusehen. In seinem Anwendungsbereich kommen die Bereichsausnahmen des § 2 Abs. 1 Nr. 3b, Abs. 6 Nr. 5a KWG zum Tragen, sodass die Vorschriften des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) als leges speciales die Vorschriften des KWG verdrängen. 

IV. Folge der Änderung der Verwaltungspraxis

In der Folge dieser Änderung der Verwaltungspraxis ist die Vergabe von Darlehen durch AIF, für die das KAGB als einschlägiges Gesetz keine bzw. kaum Regulierungen vorsieht, zulässig. Hierbei handelt es sich im erlaubnispflichtigen Bereich um allgemeine offene Spezial–AIF (§ 282 KAGB), Hedgefonds (§ 283 KAGB) und geschlossene Spezial–AIF (§ 285 KAGB), im registrierungspflichtigen Bereich um alle Spezial–und Publikums-AIF, die unter die Regelungen des § 2 Abs. 4, 4a, 4b KAGB fallen. Für Immobilien-Sondervermögen, die in begrenztem Umfang Gesellschafterdarlehen vergeben dürfen, ändert sich nichts. Eine Darlehensvergabe ist somit auch ohne Banklizenz und teils aufwändige Gestaltungen und Einschränkungen möglich. 

Daneben dürfen solche AIF, die unverbriefte Darlehensforderungen erwerben dürfen, eine Restrukturierung und Prolongation dieser Darlehen vornehmen. Auch die Umstrukturierung von Darlehen, die einem Unternehmen gewährt wurden, ist nun nach Erwerb durch einen AIF möglich. Unternehmen können daher mit AIF die Restrukturierung von Krediten direkt verhandeln und werden damit zum direkten Ansprechpartner der Unternehmen.

V. Zulässigkeit der Kreditvergabe durch ausländische Fonds

Die BaFin hat sich nicht dazu geäußert, ob ihre neue Verwaltungspraxis auch auf ausländische Fonds anwendbar ist. In diesem Bereich sind daher noch einige Rechtsfragen offen, deren Klärung durch die BaFin oder die Praxis aussteht. 

VI. Empfehlungen der BaFin

Die BaFin geht davon aus, dass der Gesetzgeber die Vergabe von Darlehen durch AIF regeln wird. Sie gibt daher bereits jetzt Empfehlungen, welche Voraussetzungen von AIF bei der Darlehensvergabe bzw. Restrukturierung erfüllt werden sollen. Nach Ansicht der BaFin sollten nur geschlossene Spezial-AIF Darlehen vergeben. Dabei sollten die gleichen Risikomanagementanforderungen erfüllt werden, wie sie von Banken zu erfüllen sind. Insbesondere werden den AIF durch die BaFin Empfehlungen bezüglich dem Einsatz von Leverage, dem allgemeinen Risikomanagement, der Mindestliquidität, der Risikostreuung und der Beachtung der MaRisk gemacht. Entsprechend den gesetzlichen Vorgaben des § 26 Abs. 2 Nr. 3 KAGB sollten Darlehen weiterhin nicht an Personen oder Gesellschaften vergeben werden, wenn durch Nicht-Vergabe ein Interessenkonflikt vermieden werden kann.

Unter bestimmten Voraussetzungen werden für die Vergabe von Gesellschafterdarlehen geringere Anforderungen im Rahmen dieses Risikomanagements des AIF erwartet. Es wird daher AIF wohl weiterhin leichter fallen, Darlehen an Unternehmen zu vergeben, an denen sie auch beteiligt sind. Eine diesbezügliche gesetzliche Regelung soll in das KAGB aufgenommen werden.

Mit freundlicher Unterstützung von Lisa Schmitt (wissenschaftliche Mitarbeiterin), Bird & Bird Frankfurt am Main


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Johannes Wirtz

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