Häufige Kurzerkrankungen als wichtiger Grund

04 September 2014

Gerrit Wiedow

Häufige Kurzerkrankungen als wichtiger Grund

Arbeitsunfähigkeit kann ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs.1 BGB auch bei tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern sein - Häufige Kurzerkrankungen als kündigungsrechtlicher Dauertatbestand (BAG vom 23. Januar 2014 – 2 AZR 582/13)

Sachverhalt

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist. Die im Zeitpunkt der Kündigung 53 Jahre alte Klägerin ist seit 1981 bei der Beklagten, die Friedhöfe betreibt, zuletzt als Hilfsgärtnerin beschäftigt. Sie ist aufgrund tarifvertraglicher Regelungen ordentlich unkündbar. Seit 2000 war die Klägerin wegen unterschiedlichen Erkrankungen wiederholt arbeitsunfähig. Sie fehlte - weitgehend unstreitig - von 2000 bis 2011 jeweils zwischen 19 und 163, durchschnittlich an 75,25 Arbeitstagen im Jahr krankheitsbedingt. Allein zwischen 2006 und 2012 hat die Beklagte Entgeltfortzahlung in Höhe von € 34.432,82 geleistet.

Der mehrfach eingeschaltete personalärztliche Dienst der Stadt attestierte der Klägerin jeweils eine positive Gesundheitsprognose. Die Parteien führten zudem zahlreiche Krankengespräche. Im Oktober 2011 erfolgte unter Beteiligung des Personalrats ein betriebliches Eingliederungsmanagement. Zuletzt war die Klägerin in der Zeit vom 16.11. bis zum 19.12.2011 arbeitsunfähig erkrankt. Mit Schreiben vom 09.12.2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie sich zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses entschieden habe. Nach Anhörung des Personalrates am 16.01.2012 und der Ersetzung von dessen Zustimmung durch die Einigungsstelle kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis am 28.03.2012 außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30.09.2012, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt.

Das Arbeitsgericht Hamburg und das Landesarbeitsgericht Hamburg haben der Kündigungsschutzklage jeweils stattgegeben.

Entscheidung

Auch nach Auffassung des BAG war die streitgegenständliche Kündigung unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Die Revision der Beklagten war dementsprechend erfolglos.

Dies war jedoch - entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Hamburg - nicht auf eine Versäumung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs.2 BGB zurückzuführen. Die Frist habe die Beklagte gewahrt, weil auch häufige Kurzerkrankungen einen sog. Dauertatbestand darstellen könnten, wenn die Fehlzeiten nicht auf ein und dasselbe Grundleiden zurückzuführen seien. Kündigungsgrund sei dabei - wie im Fall einer lang andauernden Erkrankung - nicht die Erkrankung selbst, sondern die negative Gesundheitsprognose und eine daraus resultierende erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen. Dieser Grund entstehe fortlaufend neu. Der Beginn der Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei deshalb nicht eindeutig zu fixieren.

Es könne dahingestellt bleiben, ob im Streitfall eine berechtigte negative Prognose noch bis zwei Wochen vor Zugang der Kündigung vorgelegen habe. Jedenfalls fehle es an einem wichtigen Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB.

Zwar könne Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit ein solcher wichtiger Grund sein. Bei einer außerordentlichen Kündigung sei der für eine ordentliche Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen entwickelte Prüfungsmaßstab auf allen drei Stufen (1. negative Gesundheitsprognose, 2. erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen, 3. diese muss im Rahmen einer Interessenabwägung billigerweise nicht mehr hinnehmbar sein) jedoch erheblich strenger. Er müsse den hohen Anforderungen Rechnung tragen, die an eine außerordentliche Kündigung zu stellen sind. Die prognostizierten Fehlzeiten und die sich aus ihnen ergebende Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen müssen deutlich über das Maß hinausgehen, welches eine ordentliche Kündigung sozial zu rechtfertigen vermag.

Dazu bedürfe es eines gravierenden Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung. Ein solches ist gegeben, wenn zu erwarten steht, dass der Arbeitgeber bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses - ggf. über Jahre hinweg - erhebliche Entgeltzahlungen zu erbringen hätte, ohne dass dem eine nennenswerte Arbeitsleistung gegenüberstände. Auch können Häufigkeit und Dauer der krankheitsbedingten Fehlzeiten im Einzelfall dazu führen, dass ein Einsatz des Arbeitnehmers nicht mehr sinnvoll und verlässlich geplant werden kann und dieser damit zur Förderung des Betriebszwecks faktisch nicht mehr beiträgt. Die Aufrechterhaltung eines solchermaßen „sinnentleerten“ Arbeitsverhältnisses kann dem Arbeitgeber auch im Falle eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers unzumutbar sein.

Hier seien die Ausfallzeiten in dem als Grundlage für eine Prognose geeigneten Zeitraum von drei Jahren vor Zugang der Kündigung aber deutlich zurückgegangen, nämlich nur noch 19, 67 und 55 Arbeitstage, was bei einer 4-Tage-Woche einer durchschnittlichen jährlichen Fehlzeit von 11,75 Wochen entspräche. Selbst wenn künftig Fehlzeiten von jährlich 18,81 Wochen einträten, wäre das Arbeitsverhältnis nicht „sinnentleert“, weil auch dann die Klägerin noch zu fast zwei Dritteln ihrer Jahresarbeitszeit arbeitsfähig wäre. Dass die möglichen Ausfallzeiten zu Vertretungsbedarf und ggf. zu Verzögerungen im Betriebsablauf führten, sei nicht außergewöhnlich. Dies liege in der Natur der Sache und mache die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar.

Fazit

Die Klarstellung, dass eine Arbeitsunfähigkeit und im Zuge dessen auch häufige Kurzerkrankungen bei tariflich unkündbaren Arbeitnehmern einen wichtigen Grund i. S. v. § 626 Absatz 1 BGB darstellen können, ist zu begrüßen. Das BAG stellt dafür jedoch sehr hohe Anforderungen. Selbst wenn ein Arbeitnehmer in einem Zeitraum von zwei Jahren zu mehr als einem Drittel seiner Arbeitszeit arbeitsunfähig gewesen ist, soll dies nicht für eine negative Prognose ausreichen.

Wie vom BAG gewohnt praxisfern ist es, wenn es behauptet, der fehlzeitbedingte Vertretungsbedarf und die ggf. eintretenden Verzögerungen im Betriebsablauf seien für den Arbeitgeber nicht außergewöhnlich und daher zumutbar. Das kann für Großunternehmen zutreffen; kleinere Arbeitgeber werden dadurch aber regelmäßig finanziell und auch organisatorisch überfordert. So wird der nach der gesetzgeberischen Wertung im Rahmen der Entgeltfortzahlung (§ 5 EFZG) für den Arbeitgeber noch für zumutbar erachtete Zeitraum von 6 Wochen durch das BAG für tariflich unkündbare Arbeitnehmer (mindestens) mehr als verdreifacht. Bedauerlicherweise versäumt es das BAG auch, klare Grenzen aufzuzeigen und dem Arbeitgeber zumindest zur Orientierung aufzugeben, ab wie vielen Wochen „sinnentleerter“ Entgeltfortzahlung die Grenze der Zumutbarkeit überschritten sein soll.

Autor

Wiedow-Gerrit

Gerrit Wiedow

Counsel
Deutschland

Rufen Sie mich an: +49 (0)40 46063 6000