Kein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer trotz nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung

14 Januar 2014

Gertrud Romeis, Gerrit Wiedow

BAG Urteil vom 10.12.2013 – 9 AZR 51/13 (noch nicht veröffentlicht)

Das Bundesarbeitsgericht hat im Dezember 2013 entschieden, dass eine nicht nur vorübergehende und damit gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG verstoßende Arbeitnehmerüberlassung keine Rechtsfolge nach sich zieht. Das Gericht stellte insbesondere klar, dass es nicht zu einer Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und entleihendem Unternehmen gemäß §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG kommt.

Hintergrund

Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 S. 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) ist an sich klar und verständlich: „Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend.“ Welcher Zeitraum (noch) als „vorübergehend“ anzusehen sein soll, wurde vom Gesetzgeber jedoch nicht definiert und ist seit der entsprechenden Änderung des AÜG im Jahre 2011 in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Zudem war bisher fraglich, ob eine und wenn ja, welche Rechtsfolge eintreten soll, wenn ein Arbeitnehmer dennoch nicht nur vorübergehend überlassen wurde. Das AÜG regelt nur für den Fall, dass der Verleiher die erforderliche Erlaubnis zur Überlassung von Arbeitnehmern nach § 1 AÜG nicht besitzt, eine Sanktion. In diesem Fall ist der zwischen Entleiher und Verleiher geschlossene Arbeitnehmerüberlassungsvertrag unwirksam und das Gesetz fingiert, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem (eigentlich überlassenen) Arbeitnehmer zustande gekommen ist (§§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG).

Sachverhalt

Im entschiedenen Fall war der Kläger als IT-Mitarbeiter bei einem Dienstleistungsunternehmen angestellt. Dieses war eine 100%-ige Tochtergesellschaft der Beklagten, die mehrere Kliniken und weitere Einrichtungen im Landkreis Lörrach betreibt. Der Kläger war über rund dreieinhalb Jahre von der Tochtergesellschaft an die Beklagte überlassen worden. Eine Erlaubnis nach § 1 AÜG lag für die Tochtergesellschaft vor. Die Beklagte kündigte den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag mit der Tochtergesellschaft, woraufhin der Kläger nicht mehr bei der Beklagten eingesetzt wurde. Der Kläger begehrte u.a. die Feststellung, dass zwischen ihm und der beklagten Klinikbetreiberin ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei.

Während das Arbeitsgericht Lörrach die Klage abwies, gab das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg der Klage statt. Es handele sich um eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung, da die Beklagte nach der Kündigung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages selbst Stellenanzeigen für unbefristete Arbeitsverhältnisse von IT-Sachbearbeitern geschaltet habe. Das gelte, auch wenn die Beklagte in den Stellenanzeigen erwähnt habe, dass die Anstellung bei dem Dienstleistungsunternehmen erfolge. Rechtsfolge dieser nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung sei aber – in analoger Anwendung des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG – die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und dem überlassenen Arbeitnehmer.

Entscheidung

Die Revision der Beklagten hatte vor dem Bundesarbeitsgericht Erfolg. Es sei kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zustande gekommen. Die von der Vorinstanz angenommene gesetzliche Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen überlassenem Arbeitnehmer und Entleiher nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG komme nur dann in Betracht, wenn dem Verleiher die Erlaubnis zur Arbeitsüberlassung nach § 1 AÜG fehle. Diese lag aber vor. Für andere Fälle von Verstößen gegen das AÜG habe der Gesetzgeber nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts bewusst keine Rechtsfolgen bestimmt. Daher komme eine analoge Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG im entschiedenen Fall nicht in Betracht. Für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift fehle es an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber habe bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung bewusst nicht die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher angeordnet. Auch das Unionsrecht gebe kein anderes Ergebnis vor. Die Leiharbeitsrichtlinie (2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit) verpflichte die Mitgliedstaaten, wirksame, angemessene und abschreckende Sanktionen für Verstöße gegen das AÜG festzulegen. Die Auswahl bestimmter Sanktionen müsse aber der Gesetzgeber treffen. Das sei nicht Aufgabe der Arbeitsgerichte.

Bewertung und Ausblick

Die Entscheidung bringt für Verleiher und Entleiher vorerst etwas mehr Rechtssicherheit und Entwarnung bei der strittigen Frage was noch als „vorübergehend“ anzusehen ist. Mangels Rechtsfolge kommt es darauf derzeit in der Praxis nicht mehr an. Jedoch ist auch eine kollektivrechtliche Entscheidung des Bundesarbeitsgericht aus Juli 2013 zu berücksichtigen (BAG vom 10. Juli 2013, 7 ABR 91/11 – Beitrag Dr. Ralph Panzer, Newsletter August 2013). Danach können Betriebsräte einem zeitlich unbegrenzten Einsatz von Leiharbeitnehmern gemäß § 99 Abs.2 Nr. 1 BetrVG widersprechen.

Bisher liegt die Entscheidung allerdings nur als Pressemitteilung vor. Da es für die Entscheidung nicht erheblich war, werden vermutlich auch die Entscheidungsgründe nicht weiter definieren, wann es sich nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts noch bzw. nicht mehr um eine vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung handelt. Das Bundesarbeitsgericht weist - abweichend von seinen sonstigen Gepflogenheiten als Ersatzgesetzgeber und daher überraschend - darauf hin, dass es nicht Aufgabe der Arbeitsgerichte, sondern die des Gesetzgebers sei, Sanktionen im Gesetz festzulegen.

Daher wird wohl das neue Parlament die Lücke im Gesetz schließen und nicht nur den Begriff „vorübergehend“ zu definieren, sondern auch Sanktionen für den Fall der nicht vorübergehenden Überlassung festzuschreiben haben. Im Koalitionsvertrag haben sich CDU, CSU und SPD auf die Festlegung einer 18-monatigen Frist verständigt (Zum Koalitionsvertrag und seinen arbeitsrechtlich relevanten Inhalten).

Autor

Gertrud Romeis

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Gerrit Wiedow

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