Auslandsbeurkundung in der Schweiz – Einreichung der Gesellschafterliste durch einen Schweizer Notar

26 März 2014

Kai Kerger

BGH - Beschluss vom 17.12.2013 - II ZB 6/13

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat entschieden, dass das Registergericht eine zum Handelsregister eingereichte Gesellschafterliste einer GmbH nicht schon deshalb zurückweisen darf, weil sie von einem Notar mit Sitz in Basel (Schweiz) eingereicht worden ist. Zudem könne weiterhin eine nach dem GmbHG erforderliche Beurkundung auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) durch einen ausländischen Notar vorgenommen werden, sofern die ausländische Beurkundung einer deutschen Beurkundung gleichwertig sei (Fortführung von BGH, Beschluss vom 16.02.1981, II ZB 8/80, BGHZ 80, 76).

I. Sachverhalt

Das Registergericht München hatte die Aufnahme einer von einem in Basel (Schweiz) ansässigen Notar erstellten und eingereichten Gesellschafterliste einer GmbH, die eine Aktualisierung der Zusammensetzung des Gesellschafterkreises zum Gegenstand hatte, abgelehnt.

Die daraufhin eingelegten Beschwerden hatte das Oberlandesgericht München (OLG München, ZIP 2013, 458) zurückgewiesen und dies damit begründet, dass das Registergericht zu prüfen habe, ob die eingereichte Liste den formalen Anforderungen entspreche. Dies sei nach Auffassung des Gerichts nicht der Fall gewesen, da nach Sinn und Zweck der Regelungen des § 40 GmbHG bei einer Auslandsbeurkundung ausschließlich der Geschäftsführer zur Erstellung und Unterzeichnung der Gesellschafterliste, nicht aber der ausländische Notar befugt sei. Für die Einreichung der Gesellschafterliste, so das Gericht, sei gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG grundsätzlich der Geschäftsführer zuständig. Zwar könne diese Verpflichtung gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG auf einen Notar übergehen, wenn dieser an der in die Liste aufzunehmenden Veränderung mitgewirkt habe. Durch ein deutsches Gesetz könne jedoch ein ausländischer Notar nicht zur Einreichung verpflichtet werden, so dass es bei der Zuständigkeit des Geschäftsführers bleibe. Schließlich sei eine Berechtigung des ausländischen Notars ohne eine korrespondierende Verpflichtung nicht denkbar, weil § 40 GmbHG die Zuständigkeit von Geschäftsführer und Notar alternativ regele.

Gegen diese Entscheidung des OLG München richteten sich die Rechtsbeschwerde, mit der die Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner des Registergerichts verlangt wurde.

II. Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Nach Auffassung des BGH hat das Beschwerdegericht zu Unrecht angenommen, dass das Registergericht die Entgegennahme der Gesellschafterliste mit der Begründung ablehnen durfte, diese sei nicht von den Geschäftsführern unterzeichnet und die Unterzeichnung eines in Basel (Schweiz) ansässigen Notars sei unzureichend. Unter Aufhebung vorangegangener Beschlüsse hat der BGH daher das Registergericht angewiesen, die vom Schweizer Notar eingereichte Gesellschafterliste in den betreffenden Registerordner aufzunehmen.

III. Begründung des Bundesgerichtshofs

Dadurch, dass das Registergericht geprüft habe, ob ein im Ausland ansässiger Notar oder jedenfalls ein Notar mit Sitz in Basel (Schweiz) eine Gesellschafterliste einreichen dürfe, habe das Gericht die Grenzen seines auf die formalen Anforderungen des § 40 GmbHG beschränkten Prüfungsrechts überschritten. Zwar gehöre zu den Voraussetzungen, unter denen eine gemäß § 40 GmbHG eingereichte Gesellschafterliste in das Handelsregister aufzunehmen sei, auch, dass die geänderten Eintragungen in der eingereichten Gesellschafterliste von dem Geschäftsführer oder dem Notar stammen, der an der Veränderung mitgewirkt hat. Auf der anderen Seite sei das formale Prüfungsrecht des Registergerichts insoweit auf die Prüfung beschränkt, ob es sich bei der einreichenden Person um eine der in § 40 Abs. 1 und 2 GmbHG genannten Personen, d.h. um einen Geschäftsführer der Gesellschaft oder einen Notar handelt, der an den Veränderungen mitgewirkt hat, denen die geänderten Eintragungen entsprechen. Im Falle der offensichtlichen Einreichung der Liste durch einen Dritten, könne das Registergericht diese Liste auch zurückweisen.

Von dem formalen Prüfungsrecht des Registergerichts sei allerdings eine Beanstandung der durch einen ausländischen Notar eingereichten Liste nur dann umfasst, wenn ein Notar mit Sitz im Ausland oder jedenfalls ein Notar mit Sitz in Basel (Schweiz) unter keinen Umständen zur Einreichung einer Gesellschafterliste berechtigt wäre und er deshalb einem Dritten gleichstünde, dessen fehlende Berechtigung vom Registergericht ohne Weiteres festgestellt werden könnte. Dies sei hier allerdings nicht der Fall. Es komme dabei auch nicht darauf an, ob der ausländische Notar, der eine Anteilsübertragung beurkundet hat, zur Einreichung der Gesellschafterliste gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG verpflichtet ist oder diese Pflicht wegen des Territorialprinzips nur deutschen Notaren obliegt. Das Beschwerdegericht sei schließlich zu Unrecht davon ausgegangen, dass zur Einreichung der Liste nur berechtigt sein könne, wer dazu auch verpflichtet ist.

Nach Ausführung des BGH sei ein im Ausland ansässiger Notar jedenfalls dann zur Einreichung der Gesellschafterliste über eine Veränderung, an der er mitgewirkt hat, berechtigt, wenn die von ihm im Ausland vorgenommene Beurkundung, wie eine Anteilsübertragung, einer Beurkundung durch einen deutschen Notar gleichwertig und deshalb im Inland wirksam ist. Bereits vor Inkrafttreten des MoMiG sei anerkannt gewesen, dass eine nach dem GmbHG erforderliche Beurkundung durch einen ausländischen Notar vorgenommen werden dürfe, sofern die ausländische Beurkundung einer deutschen Beurkundung gleichwertig sei.

Die gesteigerte Bedeutung einer Gesellschafterliste und das damit einhergehende gewachsene Interesse an der materiellen Richtigkeit der Gesellschafterliste rechtfertige keine andere Beurteilung. Die Einbeziehung eines Notars in die Aktualisierung der Gesellschafterliste werde schließlich in den Gesetzesbegründungen nicht mit einer höheren Richtigkeitsgewähr bei Beteiligung eines (deutschen) Notars, sondern vielmehr mit verfahrensökonomischen Erwägungen erklärt. Es sei daher nicht nur sinnvoll, sondern dränge sich sogar zur Vereinfachung der Verfahrensabläufe im Interesse aller auf, mit der Abtretung zugleich auch die weiteren damit zusammenhängenden Formalia mit zu erledigen, da die Berichtigung der Liste ohnehin in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem Wirksamwerden der Abtretung erledigt werden müsse. Daher sei eine Beschränkung auf inländische Notare, unabhängig von der Frage, welche Prüfungspflicht den Notar hinsichtlich der inhaltlichen Richtigkeit der Gesellschafterliste trifft, nicht damit begründbar, dass deutsche Notare zur Prüfung besser geeignet seien als ausländische und sie deshalb die gewünschte materielle Richtigkeit der Gesellschafterliste eher gewährleisten könnten.

Da eine Auslandsbeurkundung im Inland als wirksam anzusehen sei, wenn sie der Beurkundung eines deutschen Notars gleichwertig sei, könne der Umstand, dass die in der Gesellschafterliste aufgenommene Änderung im Ausland beurkundet wurde, allenfalls dann eine offensichtliche Unrichtigkeit der Gesellschafterliste begründen, wenn für das Registergericht ohne Weiteres feststellbar wäre, dass der beurkundende ausländische Notar nicht gleichwertig sei. Dies sei jedoch bei einem Notar mit Sitz in Basel (Schweiz) nicht der Fall, dessen Gleichwertigkeit jedenfalls bis zum Inkrafttreten des MoMiG und der Reform des Schweizer Obligationenrechts von 2008 anerkannt gewesen sei.

IV. Ergebnis und Praxisfolgen

Der BGH hat somit entschieden, dass eine neue Gesellschafterliste auch zulässigerweise durch einen Notar mit Sitz in Basel (Schweiz) zum deutschen Handelsregister eingereicht werden kann, wenn dieser den Anteilserwerb beurkundet hat. Ein deutsches Registergericht darf danach nur prüfen, ob es sich bei der Person, die eine geänderte Gesellschafterliste einreicht, um einen Geschäftsführer der Gesellschaft oder einen Notar handelt, der an den Veränderungen im Gesellschafterkreis mitgewirkt hat. Diese Voraussetzung soll dann auch bei einem ausländischen Notar erfüllt sein, wenn dieser die Anteilsabtretung beurkundet hat. Entscheidend bleibe, ob die Beurkundung durch den ausländischen Notar als wirksam anzusehen ist, weil sie der Beurkundung der Anteilsabtretung durch einen deutschen Notar gleichwertig ist. Jedenfalls dürfe der ausländische Notar, der beurkunden darf, auch eine neue Gesellschafterliste einreichen.

Bedauerlicherweise hat der BGH über die Frage der Autorisierung zur Einreichung einer Gesellschafterliste hinaus lediglich bestätigt, dass eine nach dem GmbHG erforderliche Beurkundung auch nach dem Inkrafttreten des MoMiG durch einen ausländischen Notar wirksam vorgenommen werden kann, sofern die Auslandsbeurkundung der Beurkundung durch einen deutschen Notar gleichwertig ist. Dass eine Beurkundung durch einen Baseler Notar einer Beurkundung durch einen deutschen Notar gleichwertig ist, hat der BGH hingegen in dieser Entscheidung nicht ausdrücklich festgestellt, so dass eine Rechtsunsicherheit dahingehend, ob eine von einem Baseler Notar beurkundete Abtretung von Geschäftsanteilen an einer deutschen GmbH wirksam ist, bestehen bleibt. In der Praxis muss daher darauf hingewiesen werden, dass eine Auslandsbeurkundung in der Schweiz weiterhin mit Risiken verbunden und mit Vorsicht zu genießen ist. Mit der ergänzenden Aussage des BGH, dass es für ein deutsches Registergericht außerdem nicht offenkundig sei, ob es an einer Gleichwertigkeit der Beurkundung fehle, erhält sich der BGH die Möglichkeit, eine Gleichwertigkeit auch noch zukünftig zu verneinen.

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Kerger-Kai

Dr. Kai Kerger

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