„Drum frage (prüfe), wer sich ewig bindet“ – oder etwa doch nicht? Zum Fragerecht des Arbeitgebers bei Einstellungen

12 März 2013

Dr Catharina Klumpp

Vor einer Einstellung ist typischerweise insbesondere die Arbeitgeberseite daran interessiert, so viele und so umfassende Informationen wie möglich über einen Kandidaten zu erhalten. Dies erfolgt in der Praxis häufig durch so genannte „background checks“, Internetrecherchen, Einholung polizeilicher Führungszeugnisse oder eben klassisch durch Fragen im Bewerbungsgespräch.

Unter Auslassung der datenschutzrechtlichen Zulässigkeit von „background checks“ oder Internetrecherchen ist diesem Vorgehen jeweils die Frage der Zulässigkeit vor dem Hintergrund des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers sowie des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) gemein. Die Rechtsprechung sieht daher eine Pflicht zur Abwägung der beiderseitigen Interessen, also des Informationsinteresses der Arbeitgeberseite einerseits und des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers andererseits, vor. Als generelle Leitlinie ist festzuhalten, dass Fragen, welche in keinem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen zum Schutz des arbeitnehmerseitigen Persönlichkeitsrechtes unzulässig sind, wohingegen bei Informationen, die im Zusammenhang mit der Berufsausübung stehen jeweils im Einzelfall geprüft und abgewogen werden muss, ob diese im Einzelfall Einfluss auf die Arbeitsleistung haben können und damit gegebenenfalls das arbeitgeberseitige Informationsinteresse überwiegt. 

Engere Grenzen bestehen hinsichtlich der Diskriminierungsmerkmale nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, also hinsichtlich der Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität. Ein Fragerecht ist hier zur Vermeidung von Benachteiligungen generell ausgeschlossen. Beliebtes Thema ist hierbei die Frage nach dem Bestehen einer Schwangerschaft. Über die Zulässigkeit dieser Frage bzw. eine etwaige Aufklärungspflicht der schwangeren Bewerberin hatte jüngst das LAG Köln (6 Sa 641/12 vom 11.10.2012) zu entscheiden.

Die Parteien vereinbarten im September einen befristeten Arbeitsvertrag auf Grundlage dessen, die Arbeitnehmerin befristet als Schwangerschaftsvertretung angestellt werden sollte. Im Oktober nahm die Arbeitnehmerin ihre Tätigkeit auf und informierte den Arbeitgeber im November über das Bestehen einer Schwangerschaft und den errechneten Geburtstermin im kommenden Mai. Daraufhin erklärte der Arbeitgeber die Anfechtung des Arbeitsverhältnisses mit der Begründung, die Arbeitnehmerin habe bei der Einstellung Kenntnis über ihre Schwangerschaft gehabt und über diese Tatsache getäuscht. Die Arbeitgeberin hätte bei Kenntnis der bestehenden Schwangerschaft niemals einen befristeten Arbeitsvertrag mit der Arbeitnehmerin für eine Schwangerschaftsvertretung abgeschlossen. Gegen diese Anfechtung legte die Arbeitnehmerin Klage ein.

Bereits im Jahr 2003 hat das Bundesarbeitsgericht die Unzulässigkeit der Frage nach dem Bestehen einer Schwangerschaft für den Fall einer unbefristeten Einstellung festgestellt und ausgeführt, das Verschweigen von Tatsachen stelle nur dann eine Täuschung dar, wenn hinsichtlich der verschwiegenen Tatsachen eine Aufklärungspflicht bestehe. Dies sei im Hinblick auf eine Schwangerschaft zur Vermeidung einer Geschlechtsdiskriminierung zu verneinen. Zugleich stelle eine entsprechende Frage des Arbeitgebers eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechtes gemäß (nunmehr) § 3 Abs. 1 S. 2 AGG dar.

Ungeachtet der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und den dem AGG zugrundeliegenden Europäischen Anti-Diskriminierungsrichtlinien wurde in Deutschland gleichwohl weiterhin die Meinung vertreten, die Frage nach dem Bestehen einer Schwangerschaft sei bei befristeten Anstellungsverhältnissen ausnahmsweise zulässig, da in solchen Fällen ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers bestehe, die tatsächliche Leistungserbringung für die Dauer der Befristung sicherzustellen. Entsprechend argumentierte im vorliegenden Verfahren die Arbeitgeberseite, da die Arbeitnehmerin explizit als Schwangerschaftsvertretung eingestellt worden sei.

Das LAG Köln hat nunmehr ausdrücklich klargestellt, dass zur Vermeidung einer Geschlechtsdiskriminierung auch bei befristeten Einstellungen weder eine Aufklärungspflicht der Schwangeren noch ein Fragerecht des Arbeitgebers bestehe. Der Arbeitgeber habe mit der Mitteilung, die Schwangere wäre bei Kenntnis der Schwangerschaft nicht eingestellt worden, die unmittelbar diskriminierende Wirkung selbst bestätigt. Folglich komme es auch nicht darauf an, ob die Arbeitnehmerin selbst zum Zeitpunkt ihrer Bewerbung Kenntnis von ihrer Schwangerschaft hatte oder nicht. Dies gelte jedenfalls dann, wenn das Arbeitsverhältnis –wie vorliegend- zunächst begonnen wurde.

Offen gelassen wurde damit lediglich, ob eine Ausnahme von der grundsätzlichen Unzulässigkeit der Frage nach der Schwangerschaft in Fällen eines dauerhaften oder jedenfalls partiellen Beschäftigungsverbotes mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes vereinbar sei. Nach der bisherigen Argumentation insbesondere der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ist gleichwohl auch im Fall von Beschäftigungsverboten von einer Unzulässigkeit der Frage nach dem Bestehen einer Schwangerschaft auszugehen.

Für die Praxis bedeutet dies, dass ein Arbeitgeber hinsichtlich unzulässiger Fragen auch bei Nichtaufklärung bzw. fehlerhafter Beantwortung seitens des Arbeitnehmers aus diesem Verhalten keine arbeitsrechtlichen Konsequenzen ziehen kann.

 

Weitere Artikel des Newsletter Arbeitsrecht März 2013:

> Kein Anspruch auf Entfernung einer zu Recht erteilten Abmahnung aus der Personalakte

> Banker-Boni begrenzt


> Lohnsteuerbegünstigte Zusatzleistungen des Arbeitgebers – aus „zusätzlich“ wird „ohnehin geschuldet“

 

Autor

Dr. Catharina Klumpp, LL.M.

Counsel
Deutschland

Rufen Sie mich an: +49 (0)211 2005 6000