Zur Sozialauswahl bei betriebsbedingten Kündigungen im Leiharbeitsverhältnis

10 September 2013

Prof. Dr. Martin Schimke, Christoph Florian und Jonas Preuß

BAG Urteil vom 20.6.2013, 2 AZR 271/12

Hintergrund

Nach dem BAG gilt § 1 Abs. 3 KSchG ohne Einschränkungen auch für Leiharbeitsfirmen. Demnach ist eine vollumfassende Sozialauswahl auch in dem Fall vorzunehmen, dass ein Arbeitnehmer vom Entleiher nicht mehr benötigt wird und die Leiharbeitsfirma das Arbeitsverhältnis daraufhin betriebsbedingt kündigt. Die Leiharbeitsfirma hat in die vorzunehmende Sozialauswahl auch ihre übrigen Arbeitnehmer einzubeziehen, die zum Zeitpunkt der Kündigung für denselben oder einen anderen Entleiher tätig sind.

Sachverhalt

Die Beklagte, eine Leiharbeitsfirma, beschäftigte bei einem ihrer Kunden, der K GmbH, 150 Arbeitnehmer als Hilfskräfte. Ende September 2010 erklärte die K GmbH, dass man den Kläger nicht mehr benötige und meldete ihn ab. Die Beklagte kündigte daraufhin wegen fehlender Beschäftigungsmöglichkeit das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger. Zuvor hatte sie erfolglos bei einer anderen Kundin angefragt, ob der Kläger übernommen werden kann. Der Kläger rügte, dass für seine Kündigung kein dringendes betriebliches Erfordernis vorläge und keine Sozialauswahl vorgenommen worden sei. Letztere habe sich auch auf die anderen überlassenen Leiharbeitnehmer erstrecken müssen. Der Klage wurde durch die Vorinstanzen stattgegeben.

Entscheidung

Die Revision der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Denn auch das BAG hat die Kündigung jedenfalls wegen fehlerhafter Sozialauswahl als sozial ungerechtfertigt i.S.d. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG angesehen. Ob tatsächlich keine Einsatzmöglichkeit mehr für den Kläger bestanden hat, könne dabei dahingestellt bleiben. Nach den maßgeblichen Kriterien sei der Kläger sozial deutlich schutzwürdiger als drei andere, vom Kläger benannte Arbeitnehmer gewesen. Die Tatsache, dass die anderen Hilfskräfte nicht im gleichen Betrieb gearbeitet haben, steht nach dem BAG ihrer Einbeziehung in die Sozialauswahl nicht entgegen. Wenngleich diese Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb bei der Berechnung der Betriebsgröße grundsätzlich berücksichtigt werden könnten, seien sie während ihrer Zeit beim Entleiher auch weiterhin Angehörige des Betriebs des Verleihers (vgl. § 14 Abs. 1 AÜG). Dies gelte sowohl für die einsatzfreien als auch für die im Einsatz befindlichen Arbeitnehmer. Für die Sozialauswahl könne daher nichts anderes gelten. Des Weiteren seien die anderen Arbeitnehmer auch nicht deshalb von der Sozialauswahl ausgenommen, weil die K-GmbH den Kläger abgemeldet hat und es deshalb möglicherweise an der erforderlichen Austauschbarkeit gefehlt habe. Die Beklagte sei hierdurch nicht gehindert gewesen, den Kläger gegen einen anderen, sozial weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer auszutauschen. Dieses Recht sei weder durch ihren Vertrag mit ihre Kundin noch nach Treu und Glauben ausgeschlossen gewesen. Die Hauptleistungspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher bestehe nämlich primär darin, einen arbeitsbereiten, fachlich geeigneten und den vertraglich festgelegten Anforderungen entsprechenden Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Ähnlich wie bei einer Gattungsschuld i.S.d. § 243 Abs. 1 BGB sei kein bestimmter Arbeitnehmer geschuldet. Einer Einbeziehung in die Sozialauswahl könne höchstens eine konkrete Vereinbarung oder sonstige berechtigte Belange des Entleihers – z.B. eine lange Einarbeitungszeit – entgegenstehen.

Fazit

Leiharbeitsfirmen werden im  Kündigungsfall keinesfalls dadurch privilegiert, dass sie ihre Arbeitnehmer bei verschiedenen Entleihern beschäftigen. Die Vergleichbarkeit im Rahmen der Sozialauswahl besteht zwischen beschäftigten und unbeschäftigten Arbeitnehmern, unabhängig davon, ob diese bei verschiedenen Entleihern tätig sind.

Da nach dem BAG jedoch das Rechtsinstitut der Gattungsschuld zumindest analog anwendbar sein soll, besteht für den Arbeitgeber die Möglichkeit, arbeitsvertraglich den Pool von Arbeitnehmern einzuschränken, die in die vorzunehmende Sozialauswahl einzubeziehen sind. Dies kann beispielsweise durch individuelle Versetzungsvorbehalte oder die konkrete namentliche Benennung der Arbeitskräfte erfolgen. Hierdurch kann die Hürde der Sozialauswahl möglichst niedrig gehalten werden. 

Autor

Schimke-Prof Dr Martin

Prof. Dr. Martin Schimke, LL.M.

Of Counsel
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