BGH–Urteil vom 21.02.2013 – IX ZR 32/12

Kürzlich sorgte eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Thema Eigenkapitalersatz für Aufsehen. Danach kann ein Insolvenzverwalter die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens nach dessen Abtretung an einen Dritten sowohl gegenüber dem dritten Nichtgesellschafter als auch gegenüber dem Gesellschafter anfechten, der nicht mehr Inhaber des Darlehens ist, und von diesem Rückzahlung des Darlehensbetrages fordern. Der BGH argumentiert hier mit den Grundsätzen der eigentlich durch das MoMiG abgeschafften Rechtsprechung zum Eigenkapitalersatzrecht.

I. Sachverhalt

In dem zu entscheidenden Sachverhalt hatte die mittelbare Gesellschafterin einer GmbH & Co. KG (die „Gesellschafterin“) dieser KG (die „Darlehensnehmerin“) ein Darlehen gewährt. Den Darlehensrückzahlungsanspruch verkaufte und übertrug die Gesellschafterin an eine Gesellschaft, die weder mit der Darlehensnehmerin noch deren Gesellschaftern verbunden war (die „Darlehensgeberin“). Das Darlehen wurde entsprechend den in dem Darlehensvertrag getroffenen Regelungen zurückgezahlt und binnen eines Jahres nach Rückzahlung stellte die Darlehensnehmerin einen Insolvenzantrag. Der Insolvenzverwalter der Darlehensnehmerin focht die Darlehensrückzahlung gegenüber der Gesellschafterin an und klagte auf Rückzahlung des Darlehensbetrages in die Insolvenzmasse.

II. Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Der BGH bejahte den Anspruch des Insolvenzverwalters. Insbesondere seien die Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO im Verhältnis zur Gesellschafterin gegeben. Zwar habe diese die Rückzahlung des Darlehens von der Darlehensnehmerin nicht erhalten, jedoch verliere das Gesellschafterdarlehen seine Qualifikation als solches nicht durch den Verkauf und die Abtretung des Darlehens an die Darlehensgeberin, eine Nichtgesellschafterin.

III. Begründung des Bundesgerichtshofs

Für diese Argumentation im Wege der Auslegung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO können nach dem BGH die von Rechtsprechung und Schrifttum zum Eigenkapitalersatzrecht entwickelten Grundsätze fruchtbar gemacht werden. Zwar seien diese Regeln durch das MoMiG aufgegeben worden. Als Ausgleich sei jedoch jedes Gesellschafterdarlehen dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und damit auch der Anfechtungsmöglichkeit des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unterstellt worden. Letzterer wiederum greife die Regelungen der §§ 32a und 32b GmbHG a.F. auf, so dass die zu diesen ebenfalls durch das MoMiG abgeschafften Regelungen entwickelten Grundsätze auch für die Auslegung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO heranzuziehen seien. Daher sei bei der Auslegung des Merkmals „gleichgestellte Forderung“ in § 135 Abs. 1 InsO Vorsorge dagegen zu treffen, dass der Gesellschafter das mit einer Darlehensgewährung verbundene Risiko auf die Gemeinschaft der Gesellschaftsgläubiger abwälze.

Hieraus ergäbe sich zum einen, dass ein mittelbarer Gesellschafter in diesem Zusammenhang wie ein direkter Gesellschafter zu behandeln sei. Es handele sich um eine Kredithilfe, die dem Darlehen eines direkten Gesellschafters vergleichbar sei. Des Weiteren übernehme der Gesellschafter durch die Gewährung einer solchen Kredithilfe eine Finanzierungsfolgenverantwortung, die nicht dadurch unterlaufen werden dürfe, dass das Darlehen durch Abtretung an einen Nichtgesellschafter seine Qualifikation als Gesellschafterdarlehen verliere. Anderenfalls könne ein Gesellschafter den für Gesellschafterdarlehen durch § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO angeordneten Nachrang ohne Weiteres dadurch unterlaufen, dass er entweder seine Beteiligung an der Gesellschaft aufgebe oder seine Darlehensforderung gegen die Darlehensnehmerin an einen Nichtgesellschafter abtrete. Um den Nachrang nicht unangemessen lang wirken zu lassen, sei auf den in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO enthaltenen Rechtsgedanken zurückzugreifen, der eine Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen für anfechtbar erklärt, sofern die betroffene Gesellschaft binnen eines Jahres ab Rückzahlung Insolvenzantrag stellt.

Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise sei die Lage im Übrigen nicht anders zu beurteilen als bei einer Anweisung, an einen Dritten zu zahlen. Auch bei Verkauf und Abtretung habe die Gesellschafterin die Zahlung an den Dritten veranlasst. Letztlich gehe die Zahlung auf eine der Durchsetzung ihrer eigenen wirtschaftlichen Interessen gerichtete Willensentschließung der Gesellschafterin zurück und stelle sich darum auch als solche an sie dar, obgleich äußerlich die Darlehensnehmerin die Zahlung erhalten habe.

Schließlich beuge allein diese Würdigung nicht billigenswerten Umgehungsversuchen vor, ein Gesellschafterdarlehen mit Hilfe einer Abtretung vor Antragstellung dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und dadurch im Falle einer Befriedigung außerdem der Anfechtung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu entziehen.

Zusätzlich zu der Gesellschafterin haftet nach dem BGH die Darlehensgeberin, die die Zahlung erhalten hat, gesamtschuldnerisch. Insbesondere sei auch die Zahlung an die Darlehensgeberin nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar, obgleich sie nie Gesellschafterin der Darlehensnehmerin war.

IV. Rechtsfolgen für die Praxis

Selbst wenn der konkret zu entscheidende Fall nahelegen mag, dass die Abtretung des Darlehens alleine aus dem Grund erfolgte, den Nachrang im folgenden Insolvenzverfahren zu vermeiden, bleibt festzuhalten, dass der BGH unter Rückgriff auf seine durch MoMiG abgeschaffte Rechtsprechung zur alten Gesetzeslage entgegen dem Wortlaut der durch das MoMiG neu eingeführten bzw. neu gefassten Vorschriften die Haftung nach Insolvenzanfechtung unnötig ausdehnt. Missbräuchliches Verhalten der Gesellschafter könnte ebenso durch sonstige eben für solches Verhalten zur Verfügung stehende Vorschriften und Rechtsinstitute wie z.B. § 826 BGB sanktioniert werden. Stattdessen schafft der BGH durch diese Erweiterung der Insolvenztatbestände erhebliche Unsicherheit hinsichtlich etablierter Mechanismen und Strukturen.

So wird zum Beispiel in Unternehmenskaufverträgen häufig neben den Anteilen an dem zu erwerbenden Unternehmen zusätzlich ein Darlehen verkauft und übertragen, das der Verkäufer der Zielgesellschaft gewährt hatte, aber nach dem Verkauf die Gesellschaft nicht weiter finanzieren möchte. Zahlt die veräußerte Gesellschaft das Darlehen an den Erwerber, also ihren neuen Gesellschafter, zurück und kommt es binnen eines Jahres zur Insolvenz der Gesellschaft, so ist unklar, ob sich der Insolvenzverwalter nach der Rechtsprechung des BGH nunmehr neben dem Neugesellschafter, an den das Darlehen zurückgeführt wurde, auch an den Altgesellschafter und Veräußerer halten kann. Für den Insolvenzverwalter dürfte es jedenfalls im Einzelfall sogar eher zielführend sein, sich an den Veräußerer zu halten, da der Erwerber bei eigener hinreichender Solvenz die neu erworbene Gesellschaft möglicherweise eher mit neuem Kapital versorgen würde, als ihre Insolvenz in Kauf zu nehmen.

Das vorliegende Urteil spricht lediglich von der Übertragung entweder der Gesellschafterstellung oder des Darlehens. Beide sollen nicht dazu führen, dass das Gesellschafterdarlehen seine Qualifikation als solches verliert. Der BGH beschäftigt sich jedoch nicht mit der Frage, was die Konsequenz der Übertragung sowohl der Gesellschafterstellung als auch des Darlehens ist, wie sie in Unternehmenskaufverträgen regelmäßig vorkommt. Vor dem Hintergrund der Argumentation des BGH zur Finanzierungsfolgenverantwortung ließe sich hier vorbringen, dass die Übertragung sowohl der Gesellschafterstellung als auch des Darlehensrückzahlungsanspruchs dazu führen muss, dass die Finanzierungsfolgenverantwortung den Verkäufer nicht mehr trifft, sondern vielmehr diese vom Erwerber des Unternehmens übernommen wird. Der Charakter des Darlehens als Gesellschafterdarlehen würde gewahrt und auch – entgegen der vom BGH vorliegend entschiedenen Konstellation – dem gesetzlichen Leitbild bei Anfechtung von Gesellschafterdarlehen entsprechen, dass Gesellschafter und Darlehensgeber ein und dieselbe Person sind. Den Veräußerer hingegen verbindet nach Vollzug der Transaktion nichts mehr mit der veräußerten Gesellschaft, so dass seine Inanspruchnahme nach Anfechtung den Anwendungsbereich des § 135 InsO ohne Not noch weiter ausdehnen würde als bereits geschehen.

Dennoch sollte die Gestaltungspraxis auf diese neu geschaffenen Unsicherheiten reagieren. Zu berücksichtigen ist zudem insbesondere die Interessenlage bei einem Unternehmenskauf, dessen Parteien grundsätzlich eine klare Abgrenzung zwischen Zielgesellschaft und Verkäufer anstreben. In Betracht kommt zum Beispiel eine Freistellung des Verkäufers durch den Käufer nicht nur – wie üblicherweise enthalten – von Ansprüchen der Zielgesellschaft gegen den Verkäufer, sondern ausdrücklich auch von Ansprüchen des Insolvenzverwalters der Zielgesellschaft. Diese ist im Einzelfall zudem abzusichern durch Bankbürgschaft, Treuhandkonto oder ähnliches.

 

Autor

Dr. Stefanie Orttmann, LL.M.

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