Die kartellrechtliche Beurteilung von Vereinbarungen in der Automobil-Zulieferindustrie - Ein praktischer Leitfaden

07 Juli 2009

Frank Immenga, Dr. Christian Kessel, Christian Schwedler

Betriebs-Berater, Heft 18/2008, S. 902-911, Aufsatz

Während des Vertragsdraftings wird den Belangen des Kartellrechts in der Praxis häufig nicht viel Raum eingeräumt. Dabei sind die Berührungspunkte tatsächlich zahlreich und ein Verstoß gegen kartellrechtliche Vorschriften kann für die Beteiligten sehr unangenehme Folgen haben. Dieser Artikel greift daher beispielhaft die Automobil-Zulieferindustrie auf, um anhand typischer Kooperationsformen in diesem Bereich den Umgang mit dem kartellrechtlichen Instrumentarium - insbesondere mit den in diesem Zusammenhang wichtigen Gruppenfreistellungsverordnungen ("GVOen") - zu erläutern. Damit soll zum einen Problembewusstsein geweckt, zum anderen eine grundlegende Orientierung im teilweise komplexen Umfeld des Kartellrechts ermöglicht werden. Mit Ausnahme der Kfz-GVO, die für die Automobilbranche spezifisch ist, lassen sich die nachfolgenden Ausführungen auch auf jede andere Branche übertragen.

I. Einleitung

Je arbeitsteiliger ein Wirtschaftszweig operiert, desto komplexer sind einerseits die verwendeten bzw. erforderlichen Verträge und Formen der Zusammenarbeit, desto wichtiger ist andererseits aber auch der Schutz der eingebrachten Technologien jeder Partei, die Möglichkeit des Zugriffs auf das Know-how des anderen, die Regelung der Verwertung von Entwicklungsergebnissen etc. Anliegen des Kartellrechts ist, dass dabei der Wettbewerb zwischen den Unternehmen am Markt erhalten bleibt - i. e. die Regelung des Spagats zwischen Vertragsfreiheit (mit der Tendenz zur natürlichen Wettbewerbsbeschränkung) und der Erhaltung des Wettbewerbs (mit der Konsequenz der Beschränkung der Vertragsfreiheit). In der Automobilzulieferindustrie als einem Paradebeispiel eines arbeitsteiligen Wirtschaftzweiges ist das Kartellrecht bei der Vertragsgestaltung ein in der Praxis häufig unterschätztes Problem.

Bei der Prüfung (und Gestaltung) einer Vereinbarung auf ihre kartellrechtliche Zulässigkeit muss es primär darum gehen, potentiell wettbewerbsbeschränkende Klauseln zu identifizieren und nach Möglichkeit beim Vertragsdrafting zu vermeiden (bzw. bei Vertragsverhandlungen abzuändern).
Wettbewerbsbeschränkungen liegen bspw. vor, wenn Unternehmen im Rahmen einer Kooperationsvereinbarung eine bestimmte Verwertung der Vertragsprodukte festlegen, wenn die Verwertung einer einseitig lizenzierten oder neu entwickelten Technologie auf bestimmte Tätigkeiten, Produkte, Kunden oder Märkte beschränkt wird oder wenn im Rahmen einer Auftragsentwicklung dem Auftragnehmer durch ein Wettbewerbsverbot untersagt wird, nach Beendigung der Entwicklung mit dem entwickelten Produkt in Konkurrenz zum Auftraggeber zu treten. Allerdings sind nicht alle Wettbewerbsbeschränkungen vermeidbar und bei Weitem nicht alle sind grundsätzlich verboten; viele wettbewerbsbeschränkende Klauseln sind vielmehr freistellungsfähig (sprich zulässig). Die Frage der Freistellungsfähigkeit ist am einfachsten und sichersten unter Zuhilfenahme der - anwendbaren - GVOen oder - ausnahmsweise - der Zulieferbekanntmachung zu klären.

II. Das anwendbare Recht

Nach der sog. Zwischenstaatlichkeitsklausel in Art. 81 Abs. 1 S. 1 EGV ist der Anwendungsbereich des Europäischen Wettbewerbsrechts für Vereinbarungen im Grundsatz eröffnet, wenn sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen geeignet sind.1) Ist dies der Fall, genießt im Bereich des Art. 81 EGV die europarechtliche Regelung grundsätzlich Vorrang vor nationalem Recht.2) Ist europäisches Recht nicht anwendbar, ergibt sich hieraus in Deutschland jedoch kein materiellrechtlicher Unterschied, da mit der 7. GWB-Novelle im Jahr 2005 der Art. 81 EGV weitestgehend in das deutsche Recht übernommen wurde.3) Zu diesem Zweck wurden nicht nur in den §§ 1, 2 Abs. 1 GWB die materiellen Untersagungs- und Freistellungsvoraussetzungen aus Art. 81 Abs. 1 und 3 EGV übernommen, sondern in § 2 Abs. 2 GWB auch die europäischen GVOen ausdrücklich selbst dann für anwendbar erklärt, wenn der zu beurteilende Sachverhalt die Zwischenstaatlichkeitsklausel nicht erfüllt.4) Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich deshalb darauf, den regelmäßig einschlägigen europarechtlichen Rahmen darzustellen. Vereinbarungen, für die der Anwendungsbereich des europäischen Rechts nicht eröffnet ist, sind nach nationalem Recht entsprechend zu behandeln.

1. Art. 81 EGV als Grundlage wettbewerbsrechtlicher Beurteilung

Basis der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung einer Kooperation nach europäischem Recht ist Art. 81 EGV. Danach sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von

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Unternehmensvereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bewirken oder bezwecken, verboten. Damit stellen jedenfalls vertragliche Bestimmungen, durch die die autonome Entscheidungsfindung einer Partei im Hinblick auf ihr Marktverhalten beeinträchtigt wird, in der Regel Wettbewerbsbeschränkungen i. S. d. Art. 81 Abs. 1 EGV dar.5) Sie sind daher von der Nichtigkeit gem. Art. 81 Abs. 2 EGV bedroht. In schweren Fällen kann diese Nichtigkeit nicht nur die einzelne Klausel, sondern sogar die gesamte Vereinbarung treffen.6) Natürlich erkennt auch die Europäische Kommission an, dass Kooperationen als wichtiger Wirtschaftsmotor nicht durch überzogene kartellrechtliche Vorgaben abgewürgt werden dürfen. Aus diesem Grund sind Beschränkungen innerhalb von Vereinbarungen, die in ihrer Gesamtsumme den Wettbewerb fördern, gem. Art. 81 Abs. 3 EGV vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EGV "freigestellt".

2. Das Legalausnahmesystem in Art. 81 Abs. 3 und den GVOen

Im Rahmen des 20037) eingeführten sog. Legalausnahmesystems sind Beschränkungen innerhalb von Vereinbarungen, die die Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 erfüllen, von Anfang an freigestellt, ohne dass es hierfür einer konstitutiven Entscheidung einer Behörde oder eines Gerichtes bedarf. Für Unternehmen entfällt so zwar auf der einen Seite die z. T. zeitaufwendige Pflicht, eine beschränkende Vereinbarung im Voraus anzumelden.8) Auf der anderen Seite sind sie jedoch gezwungen, alle Vereinbarungen eigenverantwortlich auf ihre kartellrechtliche Zulässigkeit zu prüfen - angesichts der Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EGV9) kein leichtes Unterfangen. Diese Selbsteinschätzung kann jederzeit nicht nur durch die Kommission, sondern auch durch die Kartellbehörden und Gerichte der Mitgliedstaaten10) einer Überprüfung unterzogen werden.11) Wird dabei ein Verstoß gegen das Kartellrecht festgestellt, drohen empfindliche Geldbußen - wie auch Unternehmen der Automobilindustrie bereits erfahren haben.12) Jüngste Entwicklungen in der Praxis der Bußgeldberechnung der Kartellbehörden deuten zukünftig auf noch um ein Vielfaches höhere Bußen hin.13)

Eine wichtige Rolle innerhalb des Legalausnahmesystems spielen (immer noch) die "GVOen" der Kommission. Sie bestimmen in abstrakt-genereller Weise Gruppen von Sachverhalten und Kooperationsformen, bei denen die Kommission annimmt, dass die wettbewerbsfördernden Auswirkungen derartiger Vereinbarungen die zugleich in ihnen enthaltenen Beschränkungen regelmäßig überwiegen, und sie folglich in den Genuss einer Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EGV kommen müssen. Eine Orientierung an den GVOen kann daher das Risiko, das mit einer eigenverantwortlichen Selbsteinschätzung in Bezug auf die kartellrechtliche Zulässigkeit einer Vereinbarung verbunden ist, deutlich reduzieren.14) Bis zu einem Entzug der Freistellung durch Einzelfallentscheidung, bleibt die Freistellung durch eine GVO auch da verbindlich, wo sich eventuell eine Diskrepanz zu Art. 81 Abs. 3 EGV ergibt.15)

Umgekehrt bedeutet die Tatsache, dass eine Vereinbarung nicht in den Anwendungsbereich einer GVO fällt, nicht automatisch, dass sie unzulässig wäre.16) Die GVOen stellen insofern lediglich eine positive Konkretisierung von Art. 81 Abs. 3 EGV dar, quasi einen Mindestschutzbereich. Sollte sich der jeweilige Sachverhalt keinem dieser "sicheren Häfen" von GVOen (oder der Zulieferbekanntmachung) zuordnen lassen, kann von einer Freistellung nur noch ausgegangen werden, wenn die Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EGV selbst erfüllt sind.

III. Die Zulieferbekanntmachung der Kommission

Den aus kartellrechtlicher Sicht einfachsten Fall einer Kooperation im Bereich der Zulieferindustrie stellen die (klassischen) Fälle der sog. "verlängerten Werkbank" dar, bei denen ein Unternehmen ein anderes damit beauftragt, nach seinen Weisungen Erzeugnisse herzustellen, Dienstleistungen zu erbringen oder Arbeiten zu verrichten, die für den Auftraggeber bestimmt sind oder für dessen Rechnung ausgeführt werden. Statt selbst Metallteile zu fräsen oder zu lackieren, werden diese Aufgaben vom Auftraggeber (z. B. einem Hersteller, Tier 1 oder Tier 2 Zulieferer) an einen Dritten (den Auftragnehmer) ausgelagert. Dieser muss dabei nach den genauen Vorgaben und unter Verwendung bestimmter Patentrechte, Informationen, Know-how oder Markenzeichen des Auftraggebers seine Leistungen erbringen.

Die Kommission hat Zulieferbeziehungen bereits seit langem als "moderne Form der Arbeitsteilung" und wirtschaftlichen Entwicklungsmotor anerkannt. Deswegen veröffentlichte sie 1978 eine Bekanntmachung über die Beurteilung von Zuliefervereinbarungen17), in der sie eine ganze Reihe von Nutzungsbeschränkungen bezüglich der übertragenen Kenntnisse und Betriebsmittel für zulässig erklärte. Im Bereich der Zulieferverträge kann diese Bekanntmachung also allein oder ergänzend zu den GVOen herangezogen werden, um die Zulässigkeit einer Vereinbarung zu beurteilen. Danach darf insbesondere vereinbart werden, dass die vom Auftraggeber stammenden Kenntnisse und Betriebsmittel18) nur zum Zweck der Vertragserfüllung benutzt werden

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sowie Dritten nicht zur Verfügung gestellt werden dürfen und die mit ihrer Hilfe hergestellten Erzeugnisse, erbrachten Dienstleistungen oder verrichteten Arbeiten nur für den Auftraggeber bestimmt sind oder nur für seine Rechnung ausgeführt werden dürfen.19) Dies gilt regelmäßig dann, wenn die Erfüllung der Zuliefervereinbarung davon abhängt, dass der Auftragnehmer gewerbliche Schutzrechte in Form von Patenten, Gebrauchsmustern, Geschmacksmustern oder ähnlichen Rechten, geheime technische Kenntnisse oder Herstellungsverfahren (Know-how), Entwürfe, Pläne oder sonstige Unterlagen, Stanzen, Formen, Werkzeuge oder deren Zubehör vom Auftraggeber erhält und zur vereinbarungsgemäßen Vertragserfüllung verwendet. Wenn jedoch der Auftragnehmer bereits über die nötigen Kenntnisse und Betriebsmittel verfügt und die übermittelten Informationen des Auftraggebers lediglich den Auftrag beschreiben, sind entsprechende Beschränkungen dagegen nicht zulässig.20) Darüber hinaus sind der Bekanntmachung weitere Beschränkungen bezüglich der Geheimhaltung und der Verwendung technischer Weiterentwicklungen zu entnehmen, die im Falle der Verwendung der aufgezählten Betriebsmittel des Auftraggebers zulässig sind.

Aus heutiger Sicht ist der von der Kommission verwendete Begriff der Zuliefervereinbarung damit zu eng. Er erfasst ausschließlich die Fälle der "verlängerten Werkbank", die sich in der Praxis jedoch kaum noch finden lassen. In der zunehmend von eigener Wertschöpfung geprägten Automobil-Zulieferindustrie sind die ehemals klassischen Fälle der reinen "Bestellung" von Zulieferteilen heute die Ausnahme.21) Darüber hinaus ist die Zulieferbekanntmachung - anders als die GVOen - rechtlich nicht bindend. Es wird lediglich eine Rechtsauffassung der Kommission dargestellt, die jedoch weder ein Gericht oder eine Behörde, noch die Kommission selbst bindet, sollte sich eine Vereinbarung im Anwendungsbereich der Zulieferbekanntmachung im Einzelfall als wettbewerbsschädlich herausstellen. Im Ergebnis kann die Zulieferbekanntmachung daher in den wenigsten Fällen für Rechtssicherheit sorgen, so dass eine Orientierung an den GVOen oder Art. 81 EGV in aller Regel unumgänglich ist.

IV. Prüfungs- und Abgrenzungskriterien der GVOen

Für die hier thematisierten Kooperationen in der Automobil-Zulieferindustrie kommen folgende fünf GVOen in Betracht:

Die GVO für Spezialisierungsvereinbarungen (Spezialisierungs-GVO)22) betreffend Vereinbarungen, die die einseitige oder gegenseitige Spezialisierung der Vertragsparteien auf die Produktion bestimmter Produkte oder eine gemeinsame Produktion zum Gegenstand haben.

Die GVO für Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung (FuE-GVO)23) über Vereinbarungen, die die gemeinsame Forschung und Entwicklung von Produkten mit oder ohne deren Vermarktung zum Gegenstand haben.

Die GVO für Technologietransfer-Vereinbarungen (TT-GVO)24), die Vereinbarungen betrifft, die eine Patent- oder Softwarelizenz oder die Übertragung von Know-how, sowie den Erwerb oder Verkauf der betroffenen Produkte zum Gegenstand haben.

Die GVO für vertikale Vereinbarungen (Vertikal-GVO)25) betreffend Vereinbarungen über den Bezug, Verkauf oder Weiterverkauf bestimmter Produkte oder Dienstleistungen zwischen Unternehmen auf unterschiedlichen Produktions- oder Vertriebsstufen.

Die GVO für vertikale Vereinbarungen im Kraftfahrzeugsektor (Kfz-GVO)26) betreffend Vereinbarungen über die Bedingungen des Bezugs, Verkaufs oder Weiterverkaufs von neuen Kraftfahrzeugen, Kraftfahrzeugersatzteilen oder Wartungs- und Instandsetzungsdienstleistungen für Kraftfahrzeuge.

Spezialisierungs- und FuE-GVO beziehen sich auf Vereinbarungen auf horizontaler Ebene, also zwischen Wettbewerbern auf derselben Marktstufe. Inhaltlich konkretisiert und ergänzt werden sie durch die Leitlinien der Kommission für Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit27). Die Kfz-GVO und die Vertikal-GVO beziehen sich hingegen auf vertikale Vereinbarungen, bei deren Durchführung die Unternehmen auf unterschiedlichen Stufen der Produktions- oder Vertriebskette tätig sind. Dabei ist die Vertikal-GVO jedoch subsidiär zu spezielleren GVOen.28) Für den Kfz-Sektor wird sie beispielsweise häufig durch die Kfz-GVO verdrängt und ist lediglich dann anwendbar, wenn die Kfz-GVO nicht einschlägig ist. Die vertikalen GVOen werden ergänzt durch den Leitfaden der Kommission für Kfz-Vertrieb und -Kundendienst29) und die Leitlinien der Kommission für vertikale Beschränkungen30). Die

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TT-GVO schließlich kann sich nach ihrem Sinn und Zweck sowohl auf vertikale als auch auf horizontale Vereinbarungen beziehen, da die Lizenzierung von Technologien nicht notwendigerweise auf eine der Konstellationen beschränkt ist. Ergänzt wird sie durch die speziellen Leitlinien der Kommission für Technologietransfer-Vereinbarungen31).

Die inhaltliche Gestaltung der GVOen ist heute stark vom sog. "more economic approach" geprägt.32) Danach sind die Vereinbarungen im Anwendungsbereich der jeweiligen GVO bis zu bestimmten Marktanteilsschwellen33) freigestellt, solange sie keine der explizit aufgezählten Beschränkungen enthalten. Innerhalb dieser Grenzen gilt: Was nicht verboten ist, ist erlaubt. Alle GVOen kennen weiterhin die Unterscheidung in Wettbewerber (oder konkurrierende Unternehmen, wie die Spezialisierungs-GVO) und Nicht-Wettbewerber34). Diese Unterscheidung hat zum Teil erhebliche Bedeutung, da sie Einfluss hat auf die Höhe der Marktanteilsschwellen und den Katalog von Klauseln, die als Kernbeschränkungen oder nicht freigestellte Klauseln eingestuft werden.35) Entsprechend dieser Struktur der modernen GVOen sind für deren Prüfung die folgenden Kriterien relevant36):

1. Definition des relevanten Marktes

Die Definition des relevanten Marktes ist oft nicht nur der zeitaufwendigste und schwierigste Schritt bei der Anwendung der GVOen, sondern ist häufig auch entscheidend für das weitere Schicksal einer Vereinbarung. Auf Basis der Marktdefinition werden die Marktanteile der Parteien errechnet und Wettbewerber identifiziert; aber auch die Auswahl der einschlägigen GVO37) ist eng mit der Frage verbunden, welcher Markt betroffen ist.

Für die Definition des relevanten Marktes kommt es primär auf die Nachfragesubstituierbarkeit an.38) Der relevante Markt umfasst demnach neben dem Vertragsgegenstand all diejenigen Produkte, die von einem potenziellen Abnehmer als austauschbar erachtet würden. Wettbewerbsdruck auf die Parteien kann nämlich nur von denjenigen Unternehmen ausgehen, die das Angebot eines Unternehmens aus Sicht der Abnehmer ersetzen könnten. Diese Austauschbarkeit hat sowohl eine sachliche wie auch eine geographische Dimension. Anhaltspunkte für die Definition des relevanten Marktes können auch die jeweiligen GVOen, die verschiedenen Leitlinien sowie die Untersuchung bereits entschiedener Fälle der Kommission, einer nationalen Behörde oder eines nationalen Gerichts liefern.39) Je nach Vertragsgegenstand können die folgenden grundsätzlichen Überlegungen eine Marktdefinition erleichtern.

a) Zuliefervereinbarungen

Im Rahmen von Zuliefervereinbarungen i. S. d. verlängerten Werkbank fragt der Auftraggeber, der die Herstellung eines bestimmten Teiles oder einen bestimmten Arbeitsschritt auslagert, neben einem Produkt häufig auch eine Dienstleistung nach, kauft also kein Produkt aus dem Sortiment des Auftragnehmers, sondern lässt nach eigenen Vorgaben ein eigenes Produkt herstellen oder lediglich einen bestimmten Arbeitsschritt ausführen.
PRXISTIPP: Der relevante Markt kann daher nicht bloß ein Produktmarkt sein (d. h. Unternehmen umfassen, die ein mögliches Substitut für das Produkt bereits aktiv am Markt anbieten), sondern auch ein Markt für Dienstleistungen (d. h. alle Unternehmen umfassen, die nach den Anweisungen des Auftraggebers ebenfalls das Vertragsprodukt herstellen oder den Arbeitsschritt durchführen könnten).


b) TT-Vereinbarungen

Vertragsgegenstand von TT-Vereinbarungen sind in der Regel bestimmte Technologien, die in bestimmten Produkten zum Einsatz kommen sollen. Hier können sowohl der Technologiemarkt als auch der Markt für die Produkte, in denen die Technologie zum Einsatz kommen soll, betroffen sein. Es muss also unter Umständen sowohl der Technologiemarkt auf mögliche Ausweichmöglichkeiten untersucht als auch die Konkurrenzsituation auf jedem betroffenen Produktmarkt analysiert werden.40)
Beispiel: Ein Zulieferunternehmen, das elektronische Fahrassistenzsysteme entwickelt und vertreibt, erwirbt eine Lizenz für eine Grundlagensoftware oder Hardware, um auf dieser Grundlage einen elektronischen Bremsassistenten zu entwickeln.
Die Lizenzvereinbarung kann damit zum einen den (Produkt-)Markt für Bremsassistenzsysteme betreffen (sofern es andere Anbieter vergleichbarer Systeme am Markt gibt), aber auch einen möglichen (Technologie-)Markt für Grundlagensoftware oder Hardware (sofern das System theoretisch auch auf der Grundlage einer anderen am Markt verfügbaren Technik entwickelt werden kann).

c) FuE-Vereinbarungen

Im Bereich der FuE-Vereinbarungen kann eine genaue Marktdefinition häufig dahinstehen, wenn die Vertragsparteien offensichtlich keine konkurrierenden Unternehmen sind. Konkurrierende Unternehmen im Sinne der FuE-GVO sind dabei Unternehmen, die

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Produkte oder Technologien anbieten, die durch das Vertragsprodukt verbessert oder ersetzt werden sollen.41)

PRXISTIPP: Die Freistellung durch die FuE-GVO gilt für Vereinbarungen zwischen nicht konkurrierenden Unternehmen während der Forschungs- oder Entwicklungsarbeiten und für die ersten sieben Jahre einer möglicherweise im Anschluss stattfindenden gemeinsamen Verwertung, unabhängig von etwaigen Marktanteilen.42) Für Vereinbarungen zwischen konkurrierenden Unternehmen oder zwischen (zunächst) nicht konkurrierenden Unternehmen nach sieben Jahren der gemeinsamen Verwertung gilt dagegen für die Freistellung eine Marktanteilsschwelle von 25 % am Markt für diejenigen Produkte, die durch die FuE-Arbeiten ersetzt oder verbessert werden sollen.43)

Im Falle der Auftragsforschung oder -entwicklung sowie bei der Neuentwicklung von innovativen Technologien oder Produkten ist in der Regel nicht davon auszugehen, dass die Vertragsparteien als konkurrierende Unternehmen zu betrachten sind. Entwickeln zwei Zulieferer gemeinsam ein neuartiges Sicherheitssystem, das es bislang nicht am Markt gibt, sind sie keine Wettbewerber und es gibt keine Marktanteilsschwelle für eine Freistellung nach der FuE-GVO. Das Gleiche gilt, wenn ein Zulieferer eine Universität oder eine andere Forschungseinrichtung mit der Entwicklung eines Produktes oder einer Technologie beauftragt. Forschungsunternehmen und Zulieferer sind keine Wettbewerber (auch wenn der Zulieferer bereits eine Vorgängerversion des Vertragsgegenstandes anbietet), da das Forschungsunternehmen i. d. R. nicht als Anbieter am Markt auftritt. Ist der Vertragsgegenstand allerdings die Weiterentwicklung bestehender Technologien oder Produkte und bieten die beteiligten Parteien bereits Technologien oder Produkte an, die durch das Vertragsprodukt verbessert oder ersetzt werden sollen, ist eine genaue Definition des relevanten Produkt- oder Technologie-Marktes zur Ermittlung der Marktanteile der Parteien geboten.44) Vereinbaren bspw. zwei Zulieferer von Bremssystemen, gemeinsam eine neue Generation von Bremssystemen zu entwickeln, bieten die Vertragsparteien bereits Produkte an, die durch die Zusammenarbeit verbessert werden sollen. Sie sind folglich Wettbewerber und für eine Freistellung nach der FuE-GVO gilt eine Marktanteilsschwelle von 25 %.

d) Spezialisierungsvereinbarungen

Spezialisierungsvereinbarungen können nicht nur den jeweiligen Produktmarkt betreffen, sondern auch vorgelagerte oder nachgelagerte Märkte. Das sind die Märkte für die jeweiligen Produktstufen des betroffenen Produktes, die in der Produktionskette vor oder hinter der Verarbeitungsstufe liegen, auf die sich die Vereinbarung bezieht.45) Vereinbaren bspw. zwei Hersteller von kompletten Fahrwerken, bestehend aus Federn und Stoßdämpfern, dass jedes Unternehmen zukünftig nur noch Federn oder Stoßdämpfer herstellen und an das jeweils andere Unternehmen liefern soll, sind verschiedene Märkte davon betroffen. In Betracht kommen Märkte für einzelne Federn oder Stoßdämpfer sowie ein Markt für komplette Fahrwerke; darüber hinaus sind aber auch die Märkte betroffen, auf denen Rohmaterialien oder andere Bestandteile (Zulieferteile) nachgefragt werden, da jedes Unternehmen nur noch die Bestandteile für Federn oder Stoßdämpfer nachfragen wird und als Wettbewerbsfaktor auf den jeweils anderen Märkten ausfällt.

e) Ersatzteile

Die Definition des relevanten Marktes für Ersatzteile ist meist komplizierter und kaum generell zu beantworten.46)

PRXISTIPP: Eine Marktdefinition kann hier ganz wesentlich davon abhängen, ob Ausweichmöglichkeiten auf unabhängige Anbieter bestehen, oder ob ausschließlich Originalersatzteile zur Verfügung stehen.

Handelt es sich bei den Ersatzteilen um Endprodukte, die unverändert bis zum Endverbraucher durchgereicht werden, ergibt sich der relevante Markt auf jeder Handelsstufe aus der Austauschbarkeit aus Sicht der Endverbraucher. Die Austauschbarkeit für den Einzelhändler hängt nämlich direkt mit der Austauschbarkeit aus der Verbrauchersicht zusammen. Etwas anderes ergibt sich hier jedoch für Zwischenprodukte, die in den Endprodukten nicht mehr zu erkennen sind.47) Oft ergeben sich unterschiedliche Bedingungen während der Garantiezeit und in der Folge. Sofern die Kunden während der Garantiezeit nur Originalersatzteile verwenden dürfen, stellen sich Originalersatzteile und Teile aus dem unabhängigen Zubehörhandel während dieser Zeit nicht als austauschbar dar. Nach Ablauf der Garantiezeit dagegen schon. Es könnten demnach unterschiedliche Ersatzteilmärkte für Autos innerhalb ihrer Garantiezeit und ältere Autos, auf die keine Garantie mehr gegeben wird, vorliegen.

Für vertikale Vereinbarungen muss geklärt werden, auf welche Handelsstufe sie sich auswirken. Beim Verkauf von Ersatzteilen herrschen meist auf jeder Handelsstufe unterschiedliche Wettbewerbsstrukturen48), und der Großhandel und die Produktion werden ebenfalls als einzelne Märkte angesehen.49)

2. Klassifizierung als Wettbewerber/ Nicht-Wettbewerber

Die Klassifizierung als Wettbewerber knüpft im Rahmen der GVOen an eine Tätigkeit auf dem relevanten Markt an. Wer ein Produkt auf dem relevanten Markt anbietet, ist gleichzeitig auch Wettbewerber. Mit den tatsächlichen Wettbewerbern, die bereits als solche tätig sind, setzen die GVOen, mit Ausnahme der TT-GVO50), auch potenzielle Wettbewerber gleich. Danach werden auch solche Unternehmen als Wettbewerber betrachtet, die zwar noch nicht auf dem relevanten Markt tätig sind, jedoch "unter realistischen Annahmen auf eine geringfügige, dauerhafte Erhöhung der Preise hin die zusätzlichen Investitionen oder sonstigen Umstellungskosten auf sich nehmen würden, um Wettbewerbsprodukte im Markt anbieten zu können".51)

3. Marktanteile/Marktanteilsschwellen

Die Errechnung der Marktanteile geschieht in der Regel anhand des anteiligen Umsatzes der an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen

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am Gesamtumsatz auf dem betroffenen Markt im vergangenen Kalenderjahr.52) In allen hier relevanten GVOen schließt der Begriff "Unternehmen" nach den Begriffsbestimmungen auch verbundene Unternehmen ein, so dass zur Bestimmung der Marktanteile auch deren Umsätze herangezogen werden müssen.53) Für die Ermittlung von Marktanteilen bei vertikalen Vereinbarungen ist in der Regel auf die Marktanteile des Lieferanten abzustellen. Etwas anderes gilt lediglich, wenn der Vertrag Alleinbelieferungsverpflichtungen enthält.54) Alleinbelieferungsverpflichtungen verpflichten den Lieferanten, die Vertragswaren nur an einen einzigen Käufer innerhalb der Gemeinschaft zu verkaufen. In diesem Fall ist auf den Marktanteil des Käufers auf dem jeweiligen Markt abzustellen, auf dem er die Waren bezieht.55) Allgemein sind für Vereinbarungen, die mehrere Märkte berühren, die Marktanteile auf jedem betroffenen Markt zu ermitteln. Die relevante Marktanteilsschwelle darf auf keinem der betroffenen Märkte überschritten werden.

Die GVOen knüpfen die Freistellungen an unterschiedliche Marktanteilsschwellen, die nicht überschritten werden dürfen. Diese variieren von GVO zu GVO und sind zum Teil abhängig von der Klassifizierung als Wettbewerber oder Nicht-Wettbewerber:

Die TT-GVO stellt Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern bis zu einem Marktanteil von 20 %, zwischen Nicht-Wettbewerbern bis zu einem Marktanteil von 30 % frei.56)

Die FuE-GVO stellt Kooperationen zwischen Nicht-Wettbewerbern mindestens für die Dauer der Zusammenarbeit ohne Einschränkungen frei, für Konkurrenten gilt dies nur bis zu einem Marktanteil von 25 %.57)

Die Spezialisierungs-GVO sieht eine generelle Marktanteilsschwelle von 20 % vor.58)

Die Vertikal-GVO stellt primär59) nur Vereinbarungen zwischen Nicht-Wettbewerbern bis zu einem Marktanteil von 30 % frei.60)

Die Kfz-GVO stellt grundsätzlich bis zu einem Marktanteil von 30 % frei, quantitativ selektive Systeme für den Verkauf von Neufahrzeugen sind sogar bis 40 % freigestellt, für qualitativ selektive Systeme gilt keine Beschränkung.61) Bei Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern ist die Freistellung auf einige wenige Konstellationen eingeschränkt.62)

Die Ermittlung der Marktanteile kann sich nicht auf eine einmalige Erhebung beschränken. Da einer Freistellung keine konstitutive Entscheidung zugrunde liegt, kann auch ein nachträgliches Überschreiten der Marktanteilsschwelle oder eine Änderung des Status als Wettbewerber/Nicht-Wettbewerber noch dazu führen, dass das Privileg der Freistellung durch eine GVO verloren zu gehen droht.63)

PRXISTIPP: Die Wettbewerbssituation auf dem relevanten Markt muss konstant beobachtet werden.

4. Bestimmung des Schwerpunkts der Vereinbarung und der einschlägigen GVO

Die Bestimmung der einschlägigen GVO ist nicht immer eindeutig möglich.64) Ihre Bestimmung wird aber für die unter Ziffern IV.1-IV.3 genannten Prüfkriterien vorausgesetzt; insofern kann die Schwerpunktbestimmung auch das erste Prüfkriterium sein, an das sich die unter Ziffern IV.1-IV.3 genannten Kriterien anschließen. Während die Anwendungsbereiche der verschiedenen GVOen in ihrem Kern scheinbar klar voneinander getrennte wirtschaftliche Vorgänge als Anknüpfungspunkt aufgreifen, stellen sich Vereinbarungen in der Praxis vielfach als vielschichtig dar und berühren die Anwendungsbereiche mehrerer GVOen. Z. B. können für gemeinsame FuE-Tätigkeiten zunächst Technologien eingebracht werden, gleichzeitig wird schon in der Vereinbarung geregelt, wie im Anschluss an die gemeinsame Tätigkeit die Ergebnisse verwertet werden sollen. Der Erwerb einer Technologie-Lizenz kann mit dem Bezug von Maschinen, Werkzeugen oder anderen Input-Materialien des Lizenzgebers verbunden sein. Die GVOen dehnen ihre Freistellungswirkung daher vielfach auch auf solche Wettbewerbsbeschränkungen aus, die zwar nicht den Hauptgegenstand der Vereinbarung darstellen, jedoch als Annex-Gegenstände unmittelbar mit diesem verbunden sind.65) In der Regel handelt es sich dabei um Lizenzen für geistiges Eigentum.

Vereinbaren bspw. zwei Unternehmen, zukünftig von der Produktion bestimmter Produkte abzusehen und diese stattdessen von der jeweils anderen Partei zu beziehen (gegenseitige Spezialisierung), stellt eine auf die Vertragserfüllung beschränkt erteilte Technologielizenz lediglich einen Annex-Gegenstand dar. Schwerpunkt ist eindeutig die Spezialisierungsvereinbarung. Mögliche Beschränkungen in der Nutzung der Lizenz sind gem. Art. 1 Abs. 2 Spezialisierungs-GVO mit freigestellt. Das Gleiche gilt für Lizenzen, die im Rahmen einer gemeinsamen oder arbeitsteilig durchgeführten FuE-Kooperation i. S. d.

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FuE-GVO erteilt werden. Die Lizenz wäre in diesem Fall als Annex-Gegenstand gem. Art. 1 Abs. 2 FuE-GVO mit freigestellt. Die Verwendung der lizenzierten Technologie darf in diesen Fällen natürlich nur insoweit beschränkt werden, dass die Beschränkung nicht im Ergebnis die Wirkung einer Kernbeschränkung oder nicht freigestellten Klausel der jeweiligen GVO entfaltet.

Lassen sich jedoch einzelne Teilaspekte einer Vereinbarung nicht einem Schwerpunkt der Vereinbarung zuordnen, können auf eine Vereinbarung auch mehrere GVOen angewendet werden. Erfasst bspw. die Freistellung durch die FuE-GVO auch Lizenzierungen im Innenverhältnis, kann eine Lizenzierung der Entwicklungsergebnisse an Dritte nicht ohne Weiteres der FuE-Tätigkeit zugerechnet werden, da der Dritte nicht mehr Partei der FuE-Vereinbarung ist. Sie ist daher unter Umständen separat nach der TT-GVO zu beurteilen.

PRXISTIPP: Da im Rahmen des "more economic approach" keine formaljuristischen Abstraktionen, sondern die tatsächlichen Auswirkungen einer Vereinbarung aus einem ökonomischen Blickwinkel zu betrachten sind, sollten grundsätzlich die GVOen herangezogen werden, die einer Beurteilung der tatsächlichen Auswirkungen enthaltener Beschränkungen am ehesten gerecht werden. Fallen einzelne Beschränkungen in den Anwendungsbereich mehrerer GVOen, genügt die Freistellung durch eine GVO, damit die Beschränkung freigestellt ist.66)

a) Lieferbeziehungen

Im Falle von Zuliefer-/Ausgliederungsvereinbarungen im Sinne der "verlängerten Werkbank", die eine exklusive Produktion nach genauen Vorgaben auf Basis übertragener Kenntnisse oder Betriebsmittel des Auftraggebers vorsieht, kann für die Bestimmung möglicher Beschränkungen auf die Zulieferbekanntmachung abgestellt werden.67) Die danach zulässigen Beschränkungen bezüglich der zur Verfügung gestellten Betriebsmittel und der Produktion der Vertragsprodukte sind umfangreicher als nach den ansonsten möglicherweise einschlägigen GVOen. So ist es nach der Zulieferbekanntmachung bspw. möglich, dem Auftragnehmer im Rahmen einer Zulieferbeziehung vorzuschreiben, die in Auftrag gegebenen Teile ausschließlich an den Auftraggeber zu liefern. Eine Einschränkung der Möglichkeit des Lieferanten, die Vertragswaren bspw. an unabhängige Werkstätten oder Endverbraucher zu verkaufen (die dadurch bewirkt wird), stellt jedoch eine Kernbeschränkung im Sinne der Vertikal-GVO68) und der Kfz-GVO69) dar. Auch im Rahmen der TT-GVO wäre eine derartige Beschränkung unter dem Stichwort "Zuweisung von Märkten oder Kunden" unter Umständen kritisch.70)

Der Anwendungsbereich der Zulieferbekanntmachung ist in der Regel eröffnet, wenn die gelieferten Teile (ausschließlich) auf Verfahren oder Technologien des Auftraggebers beruhen und nur für diesen hergestellt werden. Soweit die Vertragsprodukte jedoch nicht ausschließlich auf den IP-Rechten oder dem Know-how des Auftraggebers beruhen (bspw. weil die Parteien das Vertragsprodukt erst gemeinsam entwickelt haben oder der Auftragnehmer als Komponenten- oder Systemlieferant bereits vorher zur Durchführung des Auftrags technisch in der Lage gewesen wäre), sind etwaige Beschränkungen jedenfalls nicht nach der Zulieferbekanntmachung zu beurteilen.71) Diese geht davon aus, dass der Auftraggeber Kenntnisse oder Betriebsmittel (einseitig) "zur Verfügung stellt".72) Davon kann aber nicht mehr ausgegangen werden, wenn das Vertragsprodukt auf dem Input beider Parteien beruht. In diesem Fall profitiert der Auftraggeber ebenso vom Know-how des Auftragnehmers wie der Auftragnehmer vom Auftraggeber; die schutzwürdigen Interessen des Auftraggebers überwiegen ein Verwertungsinteresse des Auftragnehmers daher nicht in dem Maße, dass eine strenge Beschränkung des Auftragnehmers damit gerechtfertigt werden kann. Darüber hinaus erfasst die Zuliefervereinbarung nicht den Fall, dass der Zulieferer "bereits über die erforderlichen Kenntnisse und Betriebmittel verfügt, um die gewünschten Erzeugnisse herzustellen, Dienstleistungen zu erbringen oder Arbeiten zu verrichten, oder wenn er sie sich unter angemessenen Bedingungen verschaffen kann".73) Insofern kann es für eine Anwendbarkeit der Zulieferbekanntmachung nicht ausreichen, wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer die notwendigen Daten zur Verfügung stellt, damit dieser ein bestimmtes Teil, das auf dem eigenen Know-how beruht, an die speziellen Einbaugegebenheiten in den Modellen des Auftraggebers anpassen kann. Hierin ist vielmehr ein Input von lediglich untergeordneter Bedeutung zu sehen, der nichts daran ändert, dass der Auftragnehmer grundsätzlich bereits vorher zur Herstellung der gewünschten Erzeugnisse in der Lage war.

Ist die Zulieferbekanntmachung nicht einschlägig, liegt eine vertikale Liefervereinbarung vor. Handelt es sich bei den Vertragsprodukten um Kfz-Ersatzteile74), ist die Freistellungsfähigkeit nach der Kfz-GVO unter Zuhilfenahme des Leitfadens für Kfz-Vertrieb und -Kundendienst zu beurteilen.75) Handelt es sich dagegen um Teile, die für die Herstellung eines Fahrzeugs oder den Einbau in ein Produkt eines anderen Zulieferers bestimmt sind, ist der Anwendungsbereich der Kfz-GVO nicht eröffnet und die Zulassungsfähigkeit ist anhand der subsidiären Vertikal-GVO unter Zuhilfenahme der Leitlinien für vertikale Beschränkungen zu beurteilen.

b) Technologie-Lizenzen

Auf Vereinbarungen zur Erteilung von Technologie-Lizenzen zum Zwecke der Produktion ist grundsätzlich die TT-GVO anwendbar.76) Technologie-Lizenzen, mit denen keine Produktionsziele verfolgt werden, wirken sich in aller Regel nicht auf den Wettbewerb auf einem Markt aus und sind insofern kartellrechtlich neutral und bedürfen keiner Freistellung.

Technologie-Lizenzen hängen vielen Kooperationen als Annex-Gegenstände an. Das führt dazu, dass sie häufig im Anwendungsbereich nicht nur von einer GVO liegen. In diesen Fällen genügt die Freistellung durch eine GVO.77) Wird bspw. im Rahmen einer Zuliefer-/Ausgliederungsvereinbarung eine Technologie-Lizenz erteilt, kann deren Verwendung auch dann entsprechend der Zuliefervereinbarung beschränkt werden, wenn eine Freistellung nach der TT-GVO nicht möglich wäre. Technologie-Lizenzen können auch Annex-Gegenstände von FuE-Kooperationen sein und von einer

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möglichen Freistellung durch die FuE-GVO miterfasst sein.78) Hier gilt es jedoch zu unterscheiden: Benötigt der Lizenznehmer die Lizenz lediglich für eigene FuE-Tätigkeiten, ist die FuE-GVO nicht einschlägig, da keine gemeinsame FuE-Tätigkeit i. S. d. FuE-GVO vorliegt.79) Das Interesse des Lizenzgebers erschöpft sich hier in der üblichen Lizenzgebühr.

Beinhaltet der Lizenzierungs-Vertrag eine Regelung, wonach der Lizenzgeber seinerseits davon Abstand nimmt, seine Rechte selbst zu verwerten und sich stattdessen dazu verpflichtet, die Vertragsprodukte beim Lizenznehmer zu beziehen, könnte darüber hinaus die Spezialisierungs-GVO einschlägig sein. Zu klären ist hier, ob sich die Vereinbarung damit als einseitige Spezialisierung auswirkt.80)

c) Forschung und Entwicklung

Kooperationen, die die gemeinsame Forschung und/oder Entwicklung zum Gegenstand haben, fallen in den Anwendungsbereich der FuE-GVO.81) Eine in der Praxis nicht unübliche Konstellation ist dabei, dass ein Hersteller gemeinsam mit einem Zulieferer eine Technologie entwickelt und der Zulieferer mit der späteren Serienproduktion des Ergebnisses (vorbehaltlich einer Abnahme) beauftragt wird. Hier offenbart die FuE-GVO einen grundlegenden konstruktiven Mangel. Sie ist im Grundsatz auf horizontale Beschränkungen zugeschnitten, die Einordnung eines vertikalen Sachverhalts, wie eine anschließende Lieferbeziehung, stellt sich als schwierig heraus.82)

Die FuE stellt eine gemeinsame Verwertung der Entwicklungsergebnisse für einen Zeitraum von sieben Jahren frei.83) "Gemeinsam" kann in diesem Zusammenhang auch bedeuten, dass eine Partei das Vertragsprodukt herstellt und die andere Partei es vertreibt.84) Eine derartige Beziehung zwischen Wettbewerbern auf dem gleichen Markt kann durchaus als gemeinsam bezeichnet werden, da beide Parteien das gleiche Interesse daran haben, das Vertragsprodukt möglichst günstig zu produzieren und möglichst teuer zu verkaufen. Ob jedoch die Lieferbeziehung zwischen einem Zulieferer und einem Hersteller als "gemeinsame Verwertung" betrachtet werden kann, ist äußerst fraglich. Hier verfolgen die Parteien gegenläufige Interessen, da sie sich als Anbieter und Abnehmer gegenüber stehen. Es ist daher wohl sachgerechter, die Lieferbeziehung nicht als gemeinsame Verwertung und folglich als nicht mehr von der Freistellung durch die FuE-GVO erfasst zu betrachten. In diesem Fall wäre die Lieferbeziehung ausschließlich anhand der Vertikal-GVO oder der Kfz-GVO zu beurteilen. Fraglich ist jedoch, ob diese den durchaus berechtigten Interessen des Herstellers, die Früchte der eigenen Entwicklungsarbeit gegenüber der Konkurrenz zu schützen, angemessen Rechnung tragen. Unter Umständen könnten hier weitergehende Beschränkungen nach Art. 81 Abs. 3 EGV freistellungsfähig sein als nach den GVOen.

Die FuE-GVO ist dagegen unzweifelhaft auf Fälle der Auftragsentwicklung und/oder -forschung anwendbar, d. h. Konstellationen, in denen eine Vertragspartei Entwicklungsarbeit in Form einer Dienstleistung für die andere Vertragspartei erbringt.85) Der Auftragnehmer wird hier üblicherweise für seine Dienstleistung bezahlt, entweder in Form einer pauschalen Vergütung oder auf Basis seiner tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung, womit sein Interesse an der Kooperation abschließend gedeckt ist. Die Verwertungsrechte an den Ergebnissen kann sich der Auftraggeber dagegen exklusiv vorbehalten (abgesehen von der Möglichkeit für den Auftragnehmer, die Ergebnisse für weitere Forschungsarbeit zu verwenden).

Überwiegt eine gemeinsame Produktion, ist eine Anwendung der FuE-GVO dagegen u. U. auch dann nicht erforderlich, wenn die Durchführung der Vereinbarung auch Entwicklungsarbeit erfordert. Tritt diese Entwicklungsarbeit von ihrer Bedeutung nämlich deutlich hinter die gemeinsame Produktion zurück und ist lediglich zu deren Durchführung notwendig, erfasst eine mögliche Freistellung nach der Spezialisierungs-GVO auch die Entwicklungselemente als Nebenabreden (Bsp.: zwei Automobilhersteller produzieren bestimmte konventionelle "Basisteile" aus Effizienzgründen gemeinsam, müssen hierzu jedoch zunächst eine für beide Parteien passende Version des Teiles entwickeln).86)

5. Kernbeschränkungen und nicht freigestellte Verpflichtungen

Ist der Anwendungsbereich einer GVO eröffnet und werden die einschlägigen Marktanteilsschwellen eingehalten, ist bei der Formulierung der Vereinbarung darauf zu achten, dass keinesfalls Klauseln enthalten sind, die sog. Kernbeschränkungen darstellen. Das sind Klauseln, die besonders schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkungen darstellen und die zum Verlust der Freistellung für die gesamte Vereinbarung führen (sog. schwarze Klauseln).87) Alle GVOen kennen solche Kernbeschränkungen, jedoch sind sie von Verordnung zu Verordnung unterschiedlich. Neben den Kernbeschränkungen enthalten die Vertikal-GVO, die Kfz-GVO und die TT-GVO (jeweils in Art. 5) auch nicht freigestellte Verpflichtungen oder Beschränkungen ("nicht freigestellte Verpflichtungen"). Sind diese Verpflichtungen in einer Vereinbarung enthalten, für die eine Freistellung durch eine GVO erlangt werden soll, führt dies nicht sofort zum Verlust der Freistellung für die gesamte Vereinbarung. Die Freistellung geht in diesem Fall lediglich für die entsprechende Verpflichtung verloren (sog. rote Klauseln). Die Freistellung der Vereinbarung im Übrigen durch die jeweilige GVO wird nicht berührt.

PRXISTIPP: Obwohl jede GVO einen individuellen Katalog von Kernbeschränkungen und evtl. nicht freigestellten Verpflichtungen enthält, lassen sich einige Regelungsinhalte identifizieren, die grundsätzlich immer sehr kritisch betrachtet werden. Darunter fallen Preisfestsetzungen88) für den Verkauf von Vertragsprodukten im Sinne der jeweiligen GVO an Dritte, Beschränkungen des Absatzgebietes oder des Kundenkreises89) für die Verwertung der Vertragsprodukte sowie Output- oder Absatzbeschränkungen90), soweit die Produktion der Vertragsprodukte Gegenstand der Vereinbarung ist.

Einige GVOen kennen jedoch bestimmte Konstellationen, in denen auch Beschränkungen, die in der Regel als besonders kritische

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Kernbeschränkungen betrachtet werden, von der Freistellung erfasst sein können.91)

Die unmittelbare Rechtsfolge von in der Vereinbarung enthaltenen Kernbeschränkungen oder nicht freigestellten Verpflichtungen ist, dass für einzelne Bestimmungen oder die gesamte Vereinbarung die pauschale Begünstigung der Befreiung von der Nichtigkeitsfolge gem. Art. 81 Abs. 2 EGV entfällt. Für die nicht durch die GVO freigestellten Vereinbarungsteile bedeutet das, dass ihre Freistellungsfähigkeit anhand einer "regulären" Einzelfallwertung nach Art. 81 Abs. 1 und Abs. 3 EGV zu beurteilen ist.

PRXISTIPP: Im Falle einer Kernbeschränkung ist also die gesamte Vereinbarung mit all ihren Bestandteilen einer Einzelfallwertung zu unterziehen.

Dabei sind alle Teile der Vereinbarung, die eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken oder bezwecken und die nicht nach Art. 81 Abs. 3 EGV freigestellt sind, nichtig; also u. U. auch die Teile der Vereinbarung, die - ohne die Kernbeschränkung - nach der GVO freigestellt gewesen wären. Zumindest die Freistellung der Kernbeschränkung selbst auf diesem Weg ist äußerst unwahrscheinlich.92) Im Falle einer lediglich nicht freigestellten Verpflichtung entfällt die Freistellungswirkung der GVO nur für die nicht freigestellte Bestimmung. Entsprechend ist auch nur diese nach Art. 81 Abs. 1 und Abs. 3 EGV zu beurteilen und von der Nichtigkeit bedroht.

PRXISTIPP: In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob die nichtigen Teile der Vereinbarung von der Vereinbarung im Übrigen abtrennbar sind.93) Von dieser Frage hängt das Schicksal der gesamten Vereinbarungen ab.

Unabhängig davon, ob es sich um Kernbeschränkungen oder nicht freigestellte Verpflichtungen handelt, sind nur die verbotswidrigen Teile der Vereinbarung unmittelbar nichtig. Die gesamte Vereinbarung ist nur dann nichtig, wenn sich die verbotswidrigen Teile nicht von den anderen Teilen der Vereinbarung abtrennen lassen.94) Ist der verbotswidrige Teil abtrennbar, bestimmt sich das Schicksal der verbleibenden Vereinbarungsteile nach nationalem Recht, in Deutschland also primär nach § 139 BGB.95)

V. Fazit

Die Bedeutung wettbewerbswidriger Klauseln zu unterschätzen kann prekäre Folgen nach sich ziehen. Gerade der Automobilsektor steht traditionell im Fokus der Kartellbehörden. Wettbewerbsbeschränkungen werden hier nicht nur mit großer Wahrscheinlichkeit aufgedeckt, sondern ziehen darüber hinaus häufig sehr hohe Geldbußen nach sich. Die von den Unternehmen geforderte Selbsteinschätzung ist daher mit erheblichen Risiken verbunden. Dabei ist die Lösung einer konkreten Sachverhaltskonstellation, für die ein Vertrag zu entwerfen oder ein Vertragsentwurf zu überprüfen ist, nicht einfach. Schon eine Anwendung der als Vereinfachung gedachten GVOen stellt sich aufgrund der Vielzahl von GVOen als nicht zu unterschätzende Herausforderung dar. Die vorstehenden Ausführungen dienen daher der grundlegenden Orientierung und zeigen die Komplexität des Themas auf. Der Notwendigkeit einer umfassenden - am Einzelfall ausgerichteten - Analyse können sich die Vereinbarungen nicht entziehen. Dies konfrontiert die Unternehmen zwar mit Mehraufwand und verbleibendem Rechtsrisiko, angesichts drohender Bußgelder und der Nichtigkeit der Verträge ist dies jedoch im heutigen Wirtschaftsverkehr unerlässlich.

Autoren

Prof. Dr. Frank Immenga ist als Rechtsanwalt in Deutschland und New York (Attorney at Law) zugelassen. Er gehört der deutschen Kartellrechtsgruppe von Bird & Bird an. Der Autor ist Inhaber der Professur für Bürgerliches Recht, Wettbewerbsrecht und Gewerblichen Rechtsschutz an der Fachhochschule Trier.

Dr. Christian Kessel ist Rechtsanwalt und Partner der internationalen Wirtschaftskanzlei Bird & Bird, Frankfurt a. M.; er leitet dort die nationale und internationale Automotive Group. Seine Tätigkeitsschwerpunkte liegen in der Automobilzuliefer-, Logistik- und Telekommunikationsbranche.

Christian Schwedler ist seit 2006 Wissenschaftlicher Mitarbeiter im Frankfurter Büro von Bird & Bird und Mitglied in der deutschen Kartellrechtsgruppe. Studium des Wirtschaftsrechts an der Fachhochschule Trier und der Hochschule für Wirtschaft Luzern.

Hinweis der Redaktion: Zu den Neuerungen des kartellrechtlichen Rechtsrahmens infolge der aktuellen Änderungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vgl. Kahlenberg/Haellmigk, siehe BB 2008, 174. Der Frage der betrieblichen Mitbestimmung im Zusammenhang mit der Einführung von derzeit überwiegend im Automobilsektor verbreiteten ganzheitlichen Produktionssystemen gehen Wisskirchen/Bissels/Domke in siehe BB 2008, 890 nach. In Heft 20 des "Betriebs-Berater" fassen Karl/Beutelmann/Müller-Feldhammer in Thesenform die wesentlichen Folgerungen für die Praxis aus dem Merkblatt des Bundeskartellamts über Kooperationsmöglichkeiten für kleine und mittlere Unternehmen (2007) zusammen und geben Praxistipps für die Gestaltung eines Mittelstandkartells. Weidenbach/Saller stellen ebenfalls in Heft 20 des "Betriebs-Berater" die wesentlichen Aspekte des Weißbuchs zu kartellrechtlichen Schadensersatzklagen dar und unterziehen sie einer ersten Bewertung.

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1) Vgl. zur Anwendung der Zwischenstaatlichkeitsklausel: Bekanntmachung der Kommission über Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Art. 81 und 82 des Vertrags, ABl. Nr. C 101/2004, S. 81; Rehbinder, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, EG/Teil 1, 4. Aufl. 2007, Art. 81 Abs. 1 EGV, Rn. 262 ff.
2) Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Art. 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. 1/2003, S. 1 ("VO 1/2003"), Art. 3 Abs. 2.
3) Vgl. BR-Drs. 441/04, S. 38; im Bereich des Art. 82 EGV, der den einseitigen Missbrauch von Marktmacht durch ein einzelnes Unternehmen erfasst, hat sich der Gesetzgeber dagegen ausdrücklich vorbehalten, die nationale Regelung strenger auszugestalten, als dies im europäischen Recht der Fall ist (vgl. BR-Drs. 441/04, S. 49 f.).
4) In der Gesetzesbegründung zur 7. GWB-Novelle ist weiterhin klargestellt, dass im Sinne einer europafreundlichen Auslegung auch die verschiedenen Bekanntmachungen und Leitlinien der Kommission zur Anwendung des Art. 81 EGV zu berücksichtigen sind (vgl. BR-Drs. 441/04, S. 38). Hierzu zählen unter anderem die Leitlinien zur Anwendung der verschiedenen GVOen (vgl. unten IV.) und die Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes (vgl. unten IV.1).
5) Vgl. hierzu Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, EG/Teil 1, 4. Aufl. 2007, Art. 81 Abs. 1 EGV, Rn. 135 ff.
6) Vgl. unten IV.5.
7) Vgl. VO 1/2003, Erwägungsgrund 4, Art. 1 Abs. 1 und 2.
8) Die Vorgängerverordnung der VO 1/2003 hat noch solch eine Anmeldepflicht bei der Kommission vorgesehen, die im Rahmen des sog. Freistellungsmonopols alleinig dazu befugt war, Art. 81 Abs. 3 EGV anzuwenden. Vgl.: Erste Durchführungsverordnung Nr. 17/62 zur Durchführung der Art. 85 und 86 des Vertrags (heute Art. 81 und 82), ABl. 13/62, S. 204, Art. 4 Abs. 1, Art. 9 Nr. 1.
9) Voraussetzung für die Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EGV ist, dass die Vereinbarung "unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beiträgt, ohne dass den beteiligten Unternehmen Beschränkungen auferlegt werden, die zur Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, oder Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten".
10) Auch im Rahmen eines Zivilprozesses können Konkurrenten, Abnehmer oder andere Marktbeteiligte mit der Behauptung, es läge ein Verstoß gegen europäisches oder deutsches Kartellrecht vor, Unterlassungs- oder Schadensersatzklagen nach § 33 GWB erheben. Die kartellrechtliche Freistellungsfähigkeit einer Vereinbarung kann im Übrigen auch in "defensiven" Kartell-Zivilprozessen als Vorfrage eine Rolle spielen, bspw. gegenüber Leistungs- oder Feststellungsklagen (Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, EG/Teil 2, 4. Aufl. 2007, VO 1/2003, Art. 1, Rn. 21). Wird ein Unternehmen jedoch vor Gericht mit dem Vorwurf eines Kartellverstoßes konfrontiert, muss es gem. Art. 2 VO 1/2003 in der Lage sein, das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 zu beweisen. Die Würdigung durch den Richter unterliegt dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung gem. § 286 ZPO.
11) Vgl. VO 1/2003, Art. 3 Abs. 1, Art. 5, Art. 6.
12) Z. B. zahlte Volkswagen 102 Mio. Euro wegen Verkaufs-/Exportbeschränkungen der Vertriebshändler in Italien (Kom. Ent. v. 28.1.1998, IV/35.733, "Volkswagen I", ABl. Nr. L 124/98, S. 60) und 30,96 Mio. Euro wegen Preisfestsetzungen beim Verkauf des neuen Passats (Kom. Ent. v. 29.6.2001, COMP/36.693, "Volkswagen II", ABl. Nr. L 262/2001, S. 14); Opel zahlte 43 Mio. Euro, ebenfalls aufgrund von Verkaufs-/Exportbeschränkungen ihrer Vertriebshändler in den Niederlanden (Kom. Ent. v. 20.9.2000, COMP/36.653, "Opel", ABl. Nr. L 59/2001, S. 1).
13) Sowohl die Kommission (992 Mio. Euro gegen die Mitglieder des Aufzugskartells in 2007) als auch das BKartA (702 Mio. Euro gegen die Mitglieder des Zementkartells in 2003) verhängten in den letzten Jahren Rekordbußen gegen die Mitglieder von Hardcore-Kartellen. Geldbußen aufgrund von Beschränkungen im Grenzbereich einer Verletzung werden zwar keine vergleichbare Höhe erreichen, jedoch ist als eine allgemeine Tendenz ein deutlicher Anstieg der verhängten Geldbußen zu verzeichnen. Vgl. auch die Statistiken auf der Homepage der GD Wettbewerb, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/comm/competition/cartels/statistics/statistics.pdf.
14) Immenga, BB 2006, Heft 9 "Die erste Seite".
15) Dies kann z. B. der Fall sein, wenn im Rahmen einer Technologie-Lizenzierung die Vertragsparteien die lizenzierte Technologie nicht verwerten. In diesem Fall bewirkt die Vereinbarung keine Effizienzsteigerung. Dies ist aber Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EGV. Nichtsdestotrotz bliebe eine mögliche Freistellung durch die TT-GVO bis zu einer formellen Entziehung verbindlich. Vgl. zur Verbindlichkeit der GVOen anstatt vieler Fuchs, ZWeR 2005, 1, 10 ff.
16) So auch der BGH, 13.7.2004 - KZR 10/03, "Citroen", WuW/De-R 1335.
17) Bekanntmachung der Kommission vom 18.12.1978 über die Beurteilung von Zulieferverträgen nach Art. 85 Abs. 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, ABl. Nr. C 1/79, S. 2 ("Zulieferbekanntmachung").
18) Insbesondere Werkzeuge usw., die der Auftraggeber zur Verfügung stellt.
19) Zulieferbekanntmachung, Nr. 2 Abs. 1.
20) Zulieferbekanntmachung, Nr. 2 Abs. 2 und 3.
21) Vgl. auch Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht, 1999, S. 562.
22) Verordnung (EG) Nr. 2658/2000 der Kommission vom 29.11.2000 über die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 des Vertrages auf Gruppen von Spezialisierungsvereinbarungen, ABl. Nr. L 304/2000, S. 3 ("Spezialisierungs-GVO").
23) Verordnung (EG) Nr. 2659/2000 der Kommission vom 29.11.2000 über die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 des Vertrages auf Gruppen von Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung, ABl. Nr. L 304/2000, S. 7 ("FuE-GVO").
24) Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der Kommission vom 27.4.2004 über die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 des Vertrages auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. Nr. L 123/2004, S. 11 ("TT-GVO").
25) Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 der Kommission vom 22.12.1999 über die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, ABl. Nr. L 336/99, S. 21 ("Vertikal-GVO").
26) Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 der Kommission vom 31.7.2002 über die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Kraftfahrzeugsektor, ABl. Nr. L 203/2002, S. 30 ("Kfz-GVO").
27) Bekanntmachung der Kommission über Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art. 81 EG-Vertrag auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. Nr. C 3/2001, S. 3 ("Leitlinien für horizontale Zusammenarbeit").
28) Vertikal-GVO, Art. 2 Abs. 5.
29) Kraftfahrzeugvertrieb und -kundendienst in der Europäischen Union, Leitfaden der Kommission zur VO Nr. 1400/2002 ("Leitfaden für den Kfz-Sektor"), abrufbar auf der Homepage der Generaldirektion Wettbewerb der Kommission.
30) Mitteilung der Kommission über Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. Nr. C 291/2000, S. 1 ("Leitlinien für vertikale Beschränkungen").
31) Bekanntmachung der Kommission über Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 EG-Vertrag auf Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. Nr. C 101/2004, S. 2 ("Leitlinien für TT-Vereinbarungen").
32) Darunter versteht man die allgemeine Tendenz der Ökonomisierung im Europäischen Wettbewerbsrecht, in deren Rahmen die eventuellen Rechtsfolgen eines kritischen Verhaltens enger mit den tatsächlichen Auswirkungen auf einen bestimmten Markt verknüpft werden und es weniger auf formaljuristische Abstraktionen ankommt. Vgl. Drexl, GRURInt 2004, 716, 717 f.
33) Vgl. unten IV.3.
34) Vgl. unten IV.2.
35) Vgl. unten IV.5.
36) Bei den folgenden Ausführungen ist zu beachten, dass es sich bei der Zulieferbekanntmachung nicht um eine GVO handelt. Die Zulieferbekanntmachung konstituiert keine Freistellung für ganze Vereinbarungen, sondern stellt lediglich klar, dass innerhalb bestimmter Kooperationsformen die explizit genannten Beschränkungen wettbewerbsrechtlich unbedenklich sind. Dies wird nicht an bestimmte Marktanteilsschwellen oder das Verhältnis der Vertragsparteien als Wettbewerber oder Nicht-Wettbewerber geknüpft.
37) Hierzu unten IV.4, weshalb die nachfolgende Reihenfolge auch kein festes Prüfschema enthält.
38) Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl. Nr. C 372/97. Obwohl dieser Grundsatz mittlerweile in zahlreichen Bekanntmachungen und Verordnungen für bestimmte Konstellationen präzisiert und weiterentwickelt wurde, begründet er immer noch den Grundgedanken, der allen spezielleren Regelungen als Ausgangspunkt dient.
39) Hier empfiehlt sich insbesondere eine Recherche in den Datenbanken des Bundeskartellamts und der Generaldirektion Wettbewerb der Europäischen Kommission (www.bundeskartellamt.de; http://ec.europa.eu/comm/competition/index_de.html).
40) Leitlinien für TT-Vereinbarungen, Rn. 19 ff.
41) FuE-GVO, Art. 2 Nr. 12; zum Sonderbereich eines "Innovationsmarktes" in einem bestimmten Bereich vgl. Leitlinien für horizontale Zusammenarbeit, Rn. 50 f.
42) FuE-GVO, Art. 4 Abs. 1.
43) FuE-GVO, Art. 4 Abs. 2 und 3.
44) FuE-GVO, Art. 4 Abs. 2; Leitlinien für horizontale Zusammenarbeit, Rn. 43 ff., 52.
45) Vgl. Leitlinien für horizontale Zusammenarbeit, Rn. 82.
46) Eine ausführliche Darstellung dieses Problembereichs ist dem Leitfaden für den Kfz-Sektor, S. 77 ff., zu entnehmen
47) Leitfaden für den Kfz-Sektor, S. 79; Kom. Ent. v. 11.7.1996, IV/M. 768, "Lucas/Varity".
48) Vgl. Kom. Ent. v. 25.1.2002, COMP/M. 2696, "TMD/MENETA/MAST", hier hat sich die Tatsache, dass es sich um eine Vereinbarung auf der Großhandelsstufe handelte, dahingehend ausgewirkt, dass die Kommission von einem europaweiten Markt ausging.
49) Leitfaden für den Kfz-Sektor, S. 83; z. B. Kom. Ent. v. 23.7.1999, COMP/M. 1592, "Toyota Motor/Toyota Denmark"; Kom. Ent. v. 22.12.1997, COMP/M. 1036, "Chrysler/Distributors"; Kom. Ent. v. 30.11.1999, COMP/M. 1761, "Toyota Motor/Toyota France".
50) Sie schließt tatsächliche und potenzielle Wettbewerber auf dem relevanten Produktmarkt ein (TT-GVO, Art. 1 Abs. 1 lit. j) ii)); auf dem relevanten Technologiemarkt sind allerdings nur tatsächliche Wettbewerber (die bereits Lizenzen vergeben) beachtlich (TT-GVO, Art. 1 Abs. 1 lit. j) i)), potenzielle Wettbewerber dagegen nicht.
51) FuE-GVO, Art. 2 Nr. 12; Spezialisierungs-GVO, Art. 2 Nr. 7; Kfz-GVO, Art. 1 Abs. 1 lit. a); Vertikal-GVO, Art. 1 lit. a); diese etwas kryptische Formulierung wird von der Kommission regelmäßig verwendet und soll im Kern Unternehmen erfassen, die mit relativ geringem Aufwand in einen Produktmarkt eintreten können, so dass bereits ein geringer Anreiz, z. B. eine Erhöhung des Preises, zu dem das Produkt am Markt verkauft werden kann, sie zu diesem Schritt bewegen könnte.
52) Genaueres ist der jeweils betroffenen GVO zu entnehmen.
53) Kfz-GVO, Art. 1 Abs. 2; TT-GVO, Art. 1 Abs. 2; Spezialisierungs-GVO, Art. 2 Nr. 2; FuE-GVO, Art. 2 Nr. 2; Vertikal-GVO, Art. 10 Abs. 1.
54) Leitfaden für den Kfz-Sektor, S. 81; Kfz-GVO, Art. 3 Abs. 2; Vertikal-GVO, Art. 3 Abs. 2.
55) Kfz-GVO, Art. 3 Abs. 1; Vertikal-GVO, Art. 3 Abs. 1.
56) TT-GVO, Art. 3 Abs. 1 und 2.
57) FuE-GVO, Art. 4 Abs. 1 und 2.
58) Spezialisierungs-GVO, Art. 4.
59) Zwischen Wettbewerbern ist die Freistellung auf einige wenige Konstellationen beschränkt (Vertikal-GVO, Art. 2 Abs. 4).
60) Vertikal-GVO, Art. 3 Abs. 1 und 2.
61) Kfz-GVO, Art. 3 Abs. 1 und 2; selektive Vertriebssysteme regulieren den Zugang für Händler oder Werkstätten zu einem Vertriebsnetz eines Herstellers. In quantitativ selektiven Vertriebssystemen ist der Zugang anhand einer maximalen Anzahl zugelassener Händler und Werkstätten begrenzt; in qualitativ selektiven Vertriebssystemen stellt der Hersteller qualitative Merkmale für die Auswahl der Händler und Werkstätten auf, wodurch deren Zahl nicht unmittelbar begrenzt wird.
62) Kfz-GVO, Art. 2 Abs. 3.
63) Immenga/Kessel, Automobil Industrie, 16, 18.
64) Vgl. bspw. Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, EG/Teil 1, 4. Aufl. 2007, TT-VO, Rn. 50 ff.; Flohr/Hero, in: Liebscher/Flohr/Petsche, Handbuch der EU-Gruppenfreistellungsverordnungen, 2003, § 2 Rn. 11.
65) FuE-GVO, Art. 1 Abs. 2; Spezialisierungs-GVO, Art. 1 Abs. 2; Kfz-GVO, Art. 2 Abs. 2 lit. b); Vertikal-GVO, Art. 2 Abs. 3; TT-GVO, Erwägungsgrund 9.
66) Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, EG/Teil 1, 4. Aufl. 2007, Einl GFVO, Rn. 97; Saria, in: Liebscher/Flohr/Petsche, Handbuch der EU-Gruppenfreistellungsverordnungen, 2003, § 3 Rn. 2.
67) Vgl. oben III.
68) Vertikal-GVO, Art. 4 lit.e).
69) Kfz-GVO, Art. 4 lit. j).
70) TT-GVO, Art. 4 Abs. 1 lit. c) und Abs. 2 lit. b).
71) Vgl. auch Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht, 1999, S. 562.
72) Zulieferbekanntmachung, Rn. 1; vgl. auch Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, EG/Teil 1, 4. Aufl. 2007, Kfz-GVO, Rn. 189.
73) Zulieferbekanntmachung, Rn. 2.
74) Das sind Bauteile, die ihrer Bestimmung nach ein bestehendes Bauteil an einem Kraftfahrzeug ersetzen sollen, vgl. Kfz-GVO, Art. 1 Abs. 1 lit. s).
75) Vgl. Kfz-GVO, Art. 2 Abs. 1 S. 1.
76) TT-GVO, Art. 2 Satz 1.
77) Vgl. oben IV.4.
78) Leitlinien für TT-Vereinbarungen, Rn. 60.
79) Leitlinien für TT-Vereinbarungen, Rn. 45; FuE-GVO, Art. 2 Nr. 11.
80) Vgl. Spezialisierungs-GVO, Art. 1 Abs. 1 lit. a).
81) Dabei ist es nicht unbedingt erforderlich, dass wirklich gemeinsame Forschungsteams gebildet werden, auch ein organisierter Austausch von Forschungsergebnissen kann den Anwendungsbereich eröffnen; FuE-GVO, Art. 1 Abs. 1 lit. a)-c).
82) Vgl. auch Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge im Privat- und Wirtschaftsrecht, 1999, S. 575.
83) FuE-GVO, Art. 4 Abs. 1.
84) FuE-GVO, Art. 2 Nr. 11 lit. c), Art. 3 Abs. 5.
85) FuE-GVO, vgl. Art. 3 Abs. 2 und Art. 2 Nr. 11 lit. c).
86) Spezialisierungs-GVO, Art. 1 Abs. 2.
87) Die Kataloge der Kernbeschränkungen beziehen sich dabei auf bestimmte Wirkungen, die nicht erzielt werden dürfen. Es ist daher unerheblich, ob diese durch eine einzelne Klausel oder mehrere, unmittelbar oder mittelbar, aus der Vereinbarung an sich oder in Verbindung mit anderen Umständen, willentlich oder unwillentlich entstehen.
88) Vertikal-GVO, Art. 4 lit. a); Kfz-GVO, Art. 4 Abs. 1 lit. a); TT-GVO, Art. 4 Abs. 1 lit. a) und Abs. 2 lit. a); Spezialisierungs-GVO, Art. 5 Abs. 1 lit. a); FuE-GVO, Art. 5 Abs. 1 lit. d).
89) Vertikal-GVO, Art. 4 lit. b), c), d) und e); Kfz-GVO, Art. 4 Abs. 1 lit. b), c), d) und e); TT-GVO, Art. 4 Abs. 1 lit. c) und Abs. 2 lit. b) und c); Spezialisierungs-GVO, Art. 5 Abs. 1 lit. c); FuE-GVO, Art. 5 Abs. 1 lit. e), f) und g).
90) TT-GVO, Art. 4 Abs. 1 lit. b); Spezialisierungs-GVO, Art. 5 Abs. 1 lit. b); FuE-GVO, Art. 5 Abs. 1 lit. c).
91) Wird z. B. im Rahmen einer FuE-Kooperation der gemeinsame Vertrieb der Vertragsprodukte vereinbart, sind im Voraus vereinbarte Verkaufspreise, sprich im Ausgangspunkt kritische Preisfestsetzungen, von der Freistellung erfasst; FuE-GVO, Art. 5 Abs. 1 lit. d) und Art. 5 Abs. 2 lit. b). Die TT-GVO stellt zwischen Nicht-Wettbewerbern zumindest die Bestimmung von Höchstpreisen und Preisempfehlungen frei; TT-GVO, Art. 4 Abs. 2 lit. a). Auch die anderen GVOen kennen ähnliche Einschränkungen des Verbots von Preisfestsetzungen.
92) Vgl. Leitlinien für TT-Vereinbarungen, Rn. 75; Leitlinien für vertikale Vereinbarungen, Rn. 46.
93) Vgl. hierzu Bunte, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht: Bd. 2 - Europäisches Kartellrecht, 10. Aufl. 2005, Art. 81 - Generelle Prinzipien, Rn. 209 ff.
94) EuGH, 30.6.1966 - Rs. 56/65 "Maschinenbau Ulm", Slg. 1966, S. 282, 304; EuGH, 13.7.1966 - Rs. 56 und 58/64 "Grundig/Consten", Slg. 1966, S. 322, 392; EuGH, 14.12.1983 - Rs. 319/82 "Zementimport", Slg. 1983, 4173, 4183 f.
95) EuGH, 30.6.1966 - Rs. 56/65 "Maschinenbau Ulm", Slg. 1966, S. 282, 304; EuGH, 14.12.1983 - Rs. 319/82 "Zementimport", Slg. 1983, 4173, 4183 f.; zur Anwendung von § 139 BGB zuletzt BGH, 24.10.2006 - XI ZR 216/05, NJW-RR 2007, 395; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 139 Rn. 5 m. w. N.

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Dr. Christian Kessel, LL.M

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