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In this article, the authors discuss whether procurement law is applicable to the procurement of VoIP-networks / VoIP-network-services by a contracting authority that is replacing "classic" telecommunication systems. In principle, the authors agreee with the German Regulatory Authority (Bundesnetzagentur) that VoIP-services can be qualified as "telecommunication" pursuant to the German Telecommunications Act (TKG), the respective EU-Directives and German/ European procurement law. However, they also share the view that there are some discrepancies as to the interpretation of the term "telecommunication" in the German (as well as the European) procurement regulations compared to term "telecommunication" in the German Telecommunications Act (TKG) and the respective EU-Directives. This may, depending of the specific circumstances of the case and the services provided and based on recent national case law, lead to the conclusion that German (as well as the underlying European) procurement law is not applicable. The article also takes into account the provisions of the respective exemption in the Council Directive 2004/18/EC that entered into force earlier this year.


Aktuell werden bundesweit auf allen Verwaltungsebenen Maßnahmen zur Verwaltungsmodernisierung umgesetzt. Der Erneuerung der bestehenden Informations- und Kommunikationsinfrastruktur kommt hierbei eine wesentliche Bedeutung zu. Von großer Bedeutung ist dabei die Umstellung auf sog. VoIP, also auf Kommunikationslösungen auch für Sprache, die ausschließlich durch Datenübermittlung erfolgt. Diese Kombination von Sprach- und Datenkommunikation soll zu vereinfachten Verwaltungsabläufen und Einsparungen im Bereich der Telefonie führen. Da die Umstellung der Systeminfrastruktur quasi das technische Rückgrat der Verwaltung betrifft und eine reibungslose Implementierung für die Verwaltungsabläufe von erheblicher (politischer und wirtschaftlicher) Bedeutung ist (bspw. in der Finanzverwaltung), kommt dem Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Vertragspartners eine oftmals wesentliche Bedeutung zu.

Vor diesem Hintergrund stellt sich für potentielle Vertragspartner regelmäßig die Frage, ob die engen Fesseln des Vergaberechts abgelegt werden können. Denn die Verwaltung ist ein öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB (oder § 98 Nr. 2 GWB, sofern es sich um öffentliche Unternehmen handelt). Diese müssten, sofern für die Leistungen des Auftragnehmers ein Entgelt geleistet wird, das die Schwellenwerte des § 2 VgV erreicht, in einem förmlichen europaweiten Vergabeverfahren ausgeschrieben werden. Interessant ist dann, ob der „Giftpille“ Vergaberecht wegen der Privilegierung der Telekommunikation in § 100 Abs. 2 GWB, der ja die Einrichtung eines VoIP-Netzes dient, entgangen werden kann.

VoIP als Telekommunikation i. S. v. § 100 Abs. 2 GWB?

Ausgangspunkt für eine vergabefreie Beschaffung von VoIP im weitesten Sinne ist die Interpretation von VoIP bzw. VoIP-Diensten als Telekommunikation nach § 100 Abs. 2 GWB. Stark vereinfacht bzw. verkürzt dargestellt bedeutet Voice over IP Sprachübertragung mittels des Internetprotokolls (IP). Hierbei gibt es lediglich zwei feste Verbindungen, die zu den jeweiligen Servern führen, auf die sich Anrufer und Angerufener eingewählt haben. Die Daten werden in digitalisierte Pakete zerlegt, deren Vermittlung zwischen den beiden Servern mittels Internetprotokolls (weit verbreitet ist hierfür die Verwendung des offenen Standards Session Initiation Protocol [SIP]) erfolgt. Eine vergaberechtliche Regelung zu der Qualifikation von VoIP als Telekommunikation besteht nicht, so dass den Vergabestellen durchaus Interpretationsspielraum eröffnet wird. Hierbei sind folgende Rahmenbedingungen zu berücksichtigen:

Telekommunikation

§ 100 Abs. 2 lit. k) GWB beruht auf dem wortgleichen Artikel 1 a) v) der Richtlinie 92/59/EWG vom 18.06.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge. Hiernach gilt der Vierte Teil des GWB nicht für Aufträge über Fernsprechdienstleistungen, Telexdienst, den beweglichen Telefondienst, Funkrufdienst und die Satellitenkommunikation. Da jedoch weder das GWB noch die Richtlinie 92/59/EWG eine vergaberechtsspezifische Definition für diesen Ausnahmetatbestand enthalten, kann auf § 3 Nr. 22 Telekommunikationsgesetz (TKG) zurückgegriffen werden. Danach ist Telekommunikation „der technische Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Signalen mittels Telekommunikationsanlagen.“ Aber auch die telekommunikationsrechtliche Bewertung von VoIP ist bislang ungeklärt. Immerhin hat die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNA) in einer Stellungnahme am 09.09.2005 erste „regulatorische Rahmenbedingungen für die telekommunikationsrechtliche Behandlung von VoIP Telefonie“ veröffentlicht. Danach können VoIP und die damit verbundenen Dienste als Telekommunikation beurteilt werden. Allerdings ist stets maßgebend die technische Realisierung im Einzelfall.

öffentlicher Zugang

Zudem ist das TKG nur dann anwendbar, wenn die betreffende Telekommunikationsinfrastruktur oder die Telekommunikationsdienste öffentlich zugänglich sind. Der Zugang darf sich also nicht auf geschlossene Nutzergruppen beschränken (vgl. § 3 Nr. 15 bis 17). Damit werden VoIP-Dienste grundsätzlich nur vom TKG erfasst, wenn sie öffentlich zugänglich sind. Die Beurteilung, ob eine geschlossene Benutzergruppe vorliegt wird aber in der Verwaltung abhängig von der technischen Lösung im Einzelfall zu beurteilen sein. Ist die Verbindung der Teilnehmer dadurch gekennzeichnet, dass diese in gesellschaftsrechtlichen oder schuldrechtlichen Dauerbeziehungen oder sonstigen nicht-vertraglichen, aber dauerhaften Verbindungen zur Verfolgung gemeinsamer beruflicher, wirtschaftlicher oder hoheitlicher Ziele stehen, so wird eine geschlossene Benutzergruppe vorliegen. Das kann bspw. auf Kommunikation zwischen verschiedenen Verwaltungen zutreffen, wenn diese auf das gleiche Kommunikationsnetz (das sie gemeinsam beschafft haben) zurückgreifen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass das TKG sich an die Anbieter von Telekommunikationsleistungen richtet und deren Leistungsverhältnisse zu Dritten regelt. Die besondere beschaffungsrechtliche Komponente, also der Blickwinkel des Auftraggebers, wird bei der rein telekommunikationsrechtlichen Definition der geschlossenen Benutzergruppe nicht berücksichtigt.

Anwendungsbereich von § 100 Abs. 2 lit. k) GWB

Sofern man VoIP als Telekommunikation beurteilt, bedeutet dies nicht ohne weiteres die Vergaberechtsfreiheit des Beschaffungsvorhabens. Denn der Umfang des § 100 Abs. 2 lit. k) GWB muss insoweit genauer spezifiziert werden. Es ist jedoch nicht abschließend geklärt, welchen Umfang der Anwendungsbereich des § 100 Abs. 2 lit. k) GWB hat. Hier vertreten insbesondere die Vergabekammern gegensätzliche Auffassungen. Während die Vergabekammer des Bundes den Anwendungsbereich des § 100 Ab. 2 lit. k) GWB sehr weit auslegt, will die VK Düsseldorf diesen Ausnahmetatbestand besonders restriktiv auslegen. Ob der weite Anwendungsbereich vor dem Hintergrund der z.T. ab 1.2.2006 unmittelbar anwendbaren EU-Vergaberichtlinie 2004/18/EG vom 31.03.2004 (VKR) Bestand haben wird, muss sich noch erweisen. Art. 13 VKR bestimmt insbesondere, dass Telekommunikationsnetze und -dienste für geschlossene Benutzergruppen von der VKR erfasst werden.Es gibt daher jedenfalls zukünftig Ansatzpunkte, § 100 Abs. 2 lit. k) GWB entsprechend Art. 13 VKR einschränkend auszulegen. VoIP-Dienste müssten also öffentlich zugänglich sein, um § 100 Abs. 2 lit. k) GWB zu unterfallen. Geschlossene Benutzergruppen sind somit von dem Ausnahmetatbestand jedoch ausgenommen. Angesichts der Tatsache, dass aber die meisten Kommunikationsnetze der Verwaltung Anrufe von und bei Dritten (insbesondere Bürgern, sog. Outbound-Telefonie) ermöglichen, stellt sich die Frage, ob insoweit von einer geschlossenen Benutzergruppe gesprochen werden kann. Vergaberechtlich wird es insoweit u.U. auch darauf ankommen, welchen Anteil die Outbound-Telefonie gegenüber der internen Sprachkommunikation (sog. Inbound-Telefonie) hat. Das Vergaberecht bliebe also im Falle geschlossener Benutzergruppen, deren Vorliegen aber im Einzelfall anhand der technischen Lösung zu beurteilen ist, anwendbar.

Verhältnis zu nicht telekommunikationsbezogenen Auftragsbestandteilen

Je nach Auftragsgegenstand stellt sich zudem die Frage, ob die Ausnahmebestimmung den gesamten zu vergebenden Auftrag umfasst oder ob dieser vielmehr in einen die Telekommunikation betreffenden Teil und einen anderen Teil (z.B. Planung, Wirkbetrieb) aufzuteilen ist. Eine vergaberechtliche Einstufung dazu ist ebenfalls noch nicht erkennbar. Für die Ausnahmebestimmung des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB (Geheimhaltung) ist allerdings bereits entschieden, dass, sofern eine Aufteilung in einen sicherheitsrelevanten Teil und einen ungeschützten Teil umsetzbar ist, eine solche Trennung vorzunehmen und entsprechend jeweils auszuschreiben ist. Mithin könnte dieser Ansatz auch für eine Aufteilung im Rahmen von § 100 Abs. 2 lit. k) GWB fruchtbar gemacht werden, sofern VoIP-Dienste von anderen Leistungsgegenständen der Ausschreibung abgetrennt werden können. Auch hier wird es auf die Formulierung des Leistungsgegenstandes in der Leistungsbeschreibung bzw. im Pflichtenheft sowie in dem zugrunde liegenden Vertrag im Einzelfall ankommen.

Ergebnis

Festzuhalten ist zunächst, dass weder bezüglich des TKG noch des GWB eindeutige Antworten auf die Frage gefunden werden können, ob VoIP bzw. VoIP-Dienste jeweils von diesen Gesetzen erfasst wird. Dies liegt vor allem an der Schnelllebigkeit der Technik, der Komplexität der Thematik und der Ausgestaltung der technischen Lösung im Einzelfall. Letztlich liegen Anhaltspunkte vor, um im Einzelfall die Beschaffung von VoIP bzw. VoIP-Diensten wegen § 100 Abs. 2 lit. k) GWB ohne Durchführung eines förmlichen, europaweiten Vergabeverfahrens zu beschaffen. Aufgrund der Komplexität und Rechtsunsicherheit ist es aber in jedem Fall für die Vergabestelle bei der Ausschreibung von VoIP-Diensten ratsam, sich im Rahmen eines ausführlichen Vergabevermerks mit dieser Problematik auseinander zu setzen. Nur so kann die Verpflichtung zu Transparenz und Dokumentation nach §§ 97 Abs. 1 GWB, 30 VOL/A erfüllt werden, auch wenn im Ergebnis aufgrund von § 100 Abs. 2 lit. k) GWB kein förmliches europaweites Vergabeverfahren durchgeführt werden muss und damit eine Direktvergabe an einen bevorzugten, vertrauenswürdigen Partner möglich wird.