Usaglige og uproportionale differienterede krav udløser opsættende virkning

31 august 2016

Cecilie Hald Andersen, Morten Bernhardt

Klagenævnet for Udbud har den 28. juli 2016 afsagt delkendelse i sagen UCplus A/S mod Esbjerg Kommune, Vejen Kommune og Varde Kommune. Afgørelsen er et sjældent eksempel på en klage, der får tillagt opsættende virkning. Kendelsen fastslår, at der kan benyttes differentierede krav for eksempelvis etablerede og nystartede virksomheder, så længe de fastsatte differentierede krav er saglige, proportionale og sikrer ligebehandling.

Faktum

Det omhandlede udbud var et genudbud, der blev udbudt som en forhandling uden prækvalifikation under light-regimet. Anskaffelsen vedrørte udførelse af danskundervisning til voksne udlændinge m.fl. i henhold til en lovbekendtgørelse, og anskaffelsen havde en anslået kontraktværdi på 160 mio. kr.

Ordregiver havde i udbudsmaterialet fastlagt krav til tilbudsgivers økonomiske og finansielle formåen, hvorefter der var en differentiering i kravene til hhv. etablerede og nystartede virksomheder. Mindstekravene til de etablerede tilbudsgivere var en omsætning på mindst 40 mio. kr. i 2015 for undervisning på det konkrete lovgivningsområde, bankgarantistillelse samt påvisning af erfaring fra 3 kommuner, hvor referencerne havde en omsætning på enten 8 mio. kr. pr. kommune eller 20 mio. kr. i alt for de tre kommuner. De nystartede tilbudsgivere skulle alene påvise krav om erfaring hos ledende medarbejdere samt stille en anfordringsgaranti på 10 mio. kr.

Klager, UCplus A/S, var en etableret virksomhed, der under udbuddet ikke kunne afgive tilbud, da virksomheden ikke levede op til omsætningskravet på de 40 mio. kr. Klager havde både under det første udbud samt i genudbuddet påpeget, at ordregivers fastsættelse af omsætningskrav på 40 mio. kr. årligt var usagligt og uproportionalt. Dette var nedlagt som påstand 1 i udbuddet, mens påstand 2 vedrørte sagligheden ved den store forskel mellem kravene til de etablerede og nystartede tilbudsgivere.  

Klagenævnet udtaler

I delkendelsen tog Klagenævnet stilling til tre betingelser i forhold til spørgsmålet om, hvorvidt klagen skulle tillægges opsættende virkning.

I 1. betingelse "Fumus boni juris" skal klagen have noget på sig, udtaler Klagenævnet, at

"Ordregivere har et betydeligt skøn med hensyn til, hvilke krav til økonomisk og finansiel kapacitet det er påkrævet at stille i relation til den enkelte udbudte opgave. Ordregivere skal dog respektere kravene om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet og herved undlade at stille krav, som går videre end, hvad der er nødvendigt for at nå formålet…"

Klagenævnet tog ikke stilling til klagers påstand om det var lovligt at stille krav om en mindsteomsætning på 40 mio. kr. på et specifikt område, men påpeger at:

"Selvom udbudslovens [regler i afsnit II] (…), ikke gælder for udbud af ”light-ydelser”, må det antages, at der ved udbud af sådanne ydelser kan stilles samme krav til tilbudsgivernes økonomiske og finansielle kapacitet som ved udbud efter udbudslovens afsnit II."

Klagenævnet påpeger, at det er et klart udgangspunkt – også for light-regimet – at ordregivere ikke må stille krav om en minimumsomsætning pr. år, der er højere end den dobbelt anslåede værdi af kontrakten.

I forhold til de differentierede krav udtaler Klagenævnet, at:

"Selvom der i nogen grad kan stilles lempeligere krav til nyetablerede virksomheder indebærer den betydelige forskel i de dokumentationskrav, der stilles i forhold til etablerede virksomheder (…), henholdsvis nyetablerede virksomheder (…), en forskelsbehandling, som ikke kan begrundes i den forskellige situation, som virksomhederne er i."

Forskellen i kravenes niveau var ikke begrundet i saglige hensyn, hvorfor der var sket en overtrædelse og første betingelse var opfyldt.

Klagenævnet fandt også, at 2. betingelse var opfyldt, idet klager ikke kunne genoprette sit tab ved opnåelse af erstatning, da klager ikke havde indleveret et tilbud på baggrund af udbudsmaterialets udformning.

Afslutningsvist udtaler Klagenævnet, at i forhold til den 3. betingelse vedrørende en interesseafvejning mellem parterne, så må klagers interesse veje tungere end kommunernes interesse i at indgå kontrakten uden forsinkelse, idet kontrakterne først skulle gælde fra den 1. januar 2017. På den baggrund blev klagen tillagt opsættende virkning.

Kommentar

Udfaldet og udtalelserne fra Klagenævnet må antages også at have betydning for udbud uden for light-regimet.

Det fastlås klart, at ordregivere gerne må opstille forskelligartede krav til forskellige tilbudsgivere, så længe dette hviler på et sagligt og proportionalt grundlag. Denne tilgang er i tråd med udbudslovens grundlæggende hensyn, hvor der blandt andet fokuseres på i højere grad at få inddraget de små og mellemstore virksomheder i udbudsprocedurerne ved eventuelt differentierede krav. Hvor grænsen dog går for differentierede krav er ikke klart defineret, men nærværende afgørelse kaster lys over, hvornår en forskel er for stor og dermed i strid med de grundlæggende udbudsretlige principper.

Klagenævnets udtalelser åbner desuden en dialog om, hvorvidt der bør ske analog anvendelse af reglerne i udbudslovens afsnit II på udbud under light-regimet.

Light-regimet er kendetegnet ved der ikke stilles krav om brug af specifikke procedurer, men det alene kræves, at udbud gennemføres i overensstemmelse med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Spørgsmålet er dog, hvorvidt Klagenævnet mener, at ordregiver skal benytte reglerne i udbudslovens afsnit II til også at fastsætte krav til tilbudsgivernes økonomiske og finansielle kapacitet under et light-udbud.

Umiddelbart indikerer Klagenævnets sprogbrug ("kan") en valgfrihed for ordregiver, men på den anden side formuleres det, at der er tale om et klart udgangspunkt. De udbudsretlige principper gælder på tværs af udbudslovens regler og har været grundlæggende for udformningen af reglerne i udbudslovens afsnit II. Derfor bør reglerne formentlig anvendes som et stærkt fortolkningsbidrag i forhold til, hvornår principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i hvert fald er overholdt. På den baggrund må det derfor anbefales, at der også i light-regimet i en vis grad skeles til reglerne i afsnit II ved fastlæggelse af proceduren i et light-udbud.

Afslutningsvist kan det bemærkes, at kendelsen er et sjældent eksempel på, at betingelsen om uopsættelighed er opfyldt. Denne betingelse er ofte vanskelig for klager at overbevise Klagenævnet om, men i nærværende sag lykkedes det dog, idet ordregivers overtrædelse havde holdt klager fra at indgive tilbud, og erstatning derfor ikke var en mulighed. Denne tilgang kan også findes ved udbud med ulovlig direkte tildeling, hvor "forbigåede" leverandører heller ikke har haft mulighed for at indgive et tilbud.

Authors

Cecilie Hald Andersen

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 30 93 91 20