Uklarheder i udbudsbetingelserne er ordregivers risiko

Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S (SKI) udbød med et begrænset udbud 7 delkontrakter vedrørende en 4-årig rammeaftale om levering af biblioteksmaterialer. I den efterfølgende klagesag gjorde Biblioteksmedier A/S gældende, at iMusic ApS' tilbud for så vidt angår delaftale 1, 5 og 6 var ukonditionsmæssigt. Dette på baggrund af, at de af iMusic indleverede vareprøver ikke opfyldte de i udbudsmaterialet angivne mindstekrav.

Ordregiver havde tildelt 3 delkontrakter til iMusic og 3 delkontrakter til Biblioteksmedier. Disse var de eneste to tilbudsgivere.

Imidlertid havde ordregiver for så vidt angår delkontrakt 4, anset begge tilbud for ikke-konditionsmæssige, hvorfor ordregiver var overgået til udbud med forhandling. Herefter var kontrakten blevet tildelt Biblioteksmedier.

Biblioteksmedier indgav dog efterfølgende en klage for så vidt angår tildelingen af delkontrakt 1, 5 og 6 til iMusic. De anså tilbuddene som værende ikke-konditionsmæssige på baggrund af, at klager ikke anså iMusics indleverede vareprøver for at opfylde mindstekravene. Dette særligt da ordregiver havde anset tilbuddene for så vidt angår delaftale 4 for ukonditionsmæssige.

Derudover nedlagde klager påstand om, at tildelingsbeslutningen delvist skulle annulleres, da ordregiver havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.

SKI gjorde som forsvar mod Biblioteksmediers påstand blandt andet gældende, at iMusics tilbud for så vidt angår delaftale 1, 5 og 6, var konditionsmæssigt, da mindstekravene i udbudsmaterialet var uklart formuleret. Såfremt et mindstekrav ikke er klart og utvetydigt, må ordregiveren, efter SKI's opfattelse, bære risikoen herfor.

Sammenfattende bestred SKI således, at de kunne eller burde have afvist tilbuddene fra iMusic.

Efter sin karakter indebærer klagers påstand om, at ordregiver har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, at der ofte også vil ske annullation af tildelingsbeslutningen.

SKI fastholdte dog, at der ikke kunne ske annullation af tildelingsbeslutningen, da uklarheder i udbudsbetingelserne om krav til tilbuddets konditionsmæssighed ikke kan lægges tilbudsgiver til last.

Konkret omhandlede det i delaftale 1 omtalte mindstekrav tvivl om, hvorvidt der i udbudsmaterialet var et mindstekrav, at der skulle ske påsætning af RFID-tag på dele af den indleverede vareprøve. Det fremgik således af den individuelle kravspecifikation, der var vedlagt som bilag, at "alle krav i nærværende bilag er mindstekrav". Imidlertid fremgik det af udbudsbetingelserne, at manglende klargøring, inklusive "automodtagelse" ikke ville føre til, at tilbuddet blev anset for ukonditionsmæssigt.

Det samme gjorde sig gældende for delaftale 5 og 6, hvor der dog blot var tale om valget af materiale til etiketter.

Klagenævnet tog ikke stilling til den skønsmæssige materielle vurdering af vareprøverne i henhold til betingelserne, men bemærkede, at:

SKI havde derfor ikke været berettiget til at afvise tilbuddene, da uklarheder i udbudsbetingelserne ikke skal ligge tilbudsgiver til last. Det havde ikke betydning, at SKI ved delaftale 4 havde afvist at antage tilbuddene.

Det følger af udbudsdirektivet fra 2004, udbudsdirektivet af 2014 og udbudslovens § 159, stk. 2, nr. 2, at en ordregiver ikke kan tildele en udbudt kontrakt til en tilbudsgiver, der ikke opfylder de i udbudsbetingelserne angivne minimumskrav til egnethed.

Klagenævnet undlod i nærværende kendelse at tage stilling til, hvorvidt de i udbudsbetingelserne anførte mindstekrav reelt var overholdt af iMusic i forbindelse med tilbuddene.

Selve de faktiske omstændigheder for vareprøverne og den materielle vurdering heraf, var således uden betydning for afgørelsen. Klagenævnet henviste til, at såfremt der i udbudsbetingelserne er angivet uklare forhold, kan disse ikke komme tilbudsgiver til last. Således måtte ordregiver bære risikoen for de uklare betingelser, hvorfor ordregiver ikke kunne eller skulle afvise tilbuddene.

Rationalet synes også logisk, da ordregiver har udarbejdet materialet. Derudover har ordregiver mulighed for at berigtige forhold i processen eller indhente yderligere dokumentation ved tvivlstilfælde. Denne praksis er nu kodificeret i udbudslovens § 159, stk. 3.

Af kendelsen følger imidlertid også, at ordregiver havde været uberettiget til at anse tilbuddene for så vidt angår delaftale 4 for ukonditionsmæssig. Ordregiver var således ikke berettiget til at overgå til udbud med forhandling, for så vidt angår denne delaftale.

Dette blev imidlertid ikke taget op af Klagenævnet. Som ovenfor anført må uklarheder i udbudsmaterialet ikke lægge tilbudsgiver til last, hvorfor det kan overvejes om den manglende stillingtagen til delaftale 4, netop et udslag af, at klager efterfølgende fik tildelt delaftalen.

Sammenfattende undlod Klagenævnet således at tage stilling til det bagvedliggende materielle problem. Kendelsen stadfæster den fortsatte praksis om, at uklarheder i udbudsmaterialet er ordregivers risiko, særligt når minimumskrav fremstår uklare og tvetydige.

Såfremt de fremlagte vareprøver utvivlsomt ikke opfyldte klart angivne minimumskrav, må det dog forventes, at Klagenævnet ikke ville have afholdt sig fra at komme frem til, at tilbuddene havde været ukonditionsmæssige.

Derudover kan det overvejes, om Klagenævnet, såfremt klager ikke havde fået tildelt delaftale 4, ville have truffet afgørelse om, hvorvidt tilbuddene kunne anses for konditionsmæssige for så vidt angår delaftale 4.