Regler, der alene følger af national praksis og fortolkning, skal fremgå af udbudsmaterialet

Dommen angår et italiensk udbud af en tjenesteydelse vedrørende affaldshåndtering. En tilbudsgiver, CRGT, blev udelukket fra udbuddet, da virksomheden ikke havde betalt et gebyr for en attest, der blev udstedt af en offentlig italiensk tilsynsmyndighed for offentlige kontrakter.

Ifølge italiensk lovgivning er tilbudsgivere i Italien forpligtet til at betale et gebyr til tilsynsmyndigheden for at modtage en attestation, der medfører, at tilbudsgiverne kan tildeles og varetage italienske offentlige kontrakter.

Ved en ren ordlydsfortolkning af den italienske bestemmelse om gebyrer vedrører den alene offentlige kontrakter på bygge- og anlægsområdet, men det følger imidlertid af national praksis og tilsynsmyndighedens udvidende fortolkning, at bestemmelsen også gælder for tjenesteydelser og varekøb.

Denne fortolkning af bestemmelsen fremgik dog ikke af udbudsmaterialet. Ordregiver udelukkede CRGT på baggrund af den manglende betaling af attestationen.

CRGT klagede over beslutningen til en italiensk forvaltningsdomstol, hvor den i udbuddet vindende tilbudsgiver også indtrådte i sagen med en særskilt påstand om, at CRGT burde være blevet udelukket. Forvaltningsdomstolen bemærkede, at tilsynsmyndighedens udvidede fortolkning af lovgivningen måtte medføre, at aftaler om tjenesteydelser også var omfattet af gebyrpligten, men fastslog samtidig, at CRGT med urette var blevet udelukket, da vilkåret ikke fremgik af udbudsmaterialet, og udbuddet derfor ikke var gennemført korrekt.

Den vindende tilbudsgiver indgav en appel af afgørelsen, hvorefter forvaltningsdomstolen forelagde sagen for EU-Domstolen med spørgsmålet:

"Er en ordregiver forpligtiget eller berettiget til at udelukke en tilbudsgiver, for ikke at overholde en betingelse, der alene fremgår af en fortolkning af national lov, og ikke direkte fremgår af udbudsbetingelserne?"

EU-Domstolens afgørelse

Indledningsvist fastlår EU-Domstolen, at ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsforpligtelsen medfører, at tilbudsgiverne skal stilles lige i konkurrencen og skal afgive tilbud på samme forudsætninger. Det påpeges, at udbudsbetingelser skal være klare og præcise, samt at også ordregiver er forpligtet til at overholde de i udbudsmaterialet fastsatte kriterier.

EU-Domstolen bemærker, at det pågældende krav om betaling af et gebyr for at blive tildelt en offentlig kontrakt vedrørende tjenesteydelser og varekøb, alene kan udledes ved at sammenholde den italienske finanslov fra 2006, tilsynsmyndighedens praksis og national administrativ praksis.

Det var derfor en afgørende betingelse for at deltage i udbudsprocessen, at der var opnået et særligt kendskab til national lovgivning i Italien, hvilket anses som særligt ugennemsigtigt for tilbudsgivere fra andre medlemsstater. Domstolen udtaler, at det ikke kan forventes, at udenlandske tilbudsgivere har samme kendskab til de nationale myndigheders praksis som de nationale tilbudsgivere. Dette gjaldt på trods af, at CRGT tidligere havde leveret tjenesteydelser i Italien og derfor burde have kendt reglerne.

Når en betingelse i et udbud medfører udelukkelse, men bestemmelsen ikke udtrykkeligt er fastsat i udbudsmaterialet og kun kan identificeres ved en fortolkning af national retspraksis, så er hverken ligebehandlingsprincippet eller proportionalitetsprincippet til hinder for, at den ordregivende myndighed giver den pågældende tilbudsgiver en tilstrækkelig frist til at afhjælpe forholdet.

Kommentar

Afgørelsen er et klart eksempel på, at der i udbudsprocesser skal sikre lige vilkår for alle tilbudsgivere – både aktuelle og potentielle tilbudsgivere. Et udbudsmateriale skal derfor indeholde klare, præcise og utvetydige bestemmelser, så det sikres, at konkurrencen ikke fordrejes eller favoriserer nationale tilbudsgivere. 

I den konkrete sag fremgik betingelsen for deltagelse i konkurrencen ikke klart af udbudsmaterialet. Det var et afgørende forhold, at betingelsen alene kunne identificeres ved samspil mellem bestemmelsen, fortolkning og praksis, og at dette blev anset som mere skadelig for udenlandske tilbudsgivere end for nationale tilbudsgivere, hvorfor tilbudsgiveren burde have haft mulighed for at berigtige forholdet indenfor en rimelig frist.

Afgørelsen fra Domstolen må afspejle en konkret vurdering i den enkelte sag, idet en berigtigelse i udbudsretten normalt alene kan gennemføres, såfremt berigtigelsen ikke ændrer på selve indholdet af en ansøgning/tilbud, og oplysningerne er objektive konstaterbare på tidspunktet for ansøgnings-/tilbudsfristen.

Såfremt betingelsen udtrykkeligt havde fremgået af udbudsmaterialet med angivelse af, at manglende opfyldelse indebar udelukkelse, så var der ingen tvivl om, at ordregiver var forpligtet til at udelukke eventuelle tilbudsgivere, der ikke opfyldte kravene. Mens en situation, hvor betingelsen udtrykkeligt fremgik af national lovgivning, formentlig også kunne betyde, at ordregiver var forpligtet til at udelukke tilbudsgivere, der ikke opfyldte betingelsen.

Uanset at CRGT tidligere havde leveret en lignende tjenesteydelse og derfor burde have været bekendt med betingelsen, så fastslog Domstolen, at CRGT ikke på denne baggrund skulle udelukkes, idet en tidligere leverandør ikke skal underkastes andre kriterier end nye leverandører, når disse ikke er fastsat i udbuddet. Når vilkår ikke er fuldstændig klare i udbudsmaterialet, vil risikoen for ugennemsigtighed blive pålagt ordregiveren.

På baggrund af ovenstående anbefales det fortsat, at ordregiver i alle henseender medtager krav til udbudsprocessen og som ikke har direkte, klar lovhjemmel, uagtet der er tale om en administrativ, gyldig praksis, i udbudsmaterialet – både af hensyn til ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.