Produktsammensætninger i tilbudslisten kan ikke undtages fra aktindsigt efter offentlighedslovens § 30, nr. 2

28 september 2016

I en kendelse af d. 12. august 2016, LETT Advokatpartnerselskab (Herefter "LETT") mod Viborg Kommune, slog Klagenævnet for Udbud fast, at sammensætningen af et tilbudt produktsortiment i tilbudslisten ikke kunne anses for at udgøre oplysninger om forretningshemmeligheder efter offentlighedslovens § 30, nr. 2, hvorfor der kunne gives aktindsigt heri.

LETT anmodede den 11. februar 2016 om aktindsigt i samtlige indkomne tilbud, inkl. priser, i Viborg Kommunes udbud af levering af stomi- og urologiprodukter til Jysk Fællesindkøb på baggrund af offentlighedslovens (Ofl.) § 30, nr. 2.

Viborg Kommune afslog aktindsigt i dele af materialet, herunder tilbudslisterne inkl. priser.

Baggrunden herfor var, at Viborg Kommune og de berørte tilbudsgivere alle mente, at den i tilbudslisten udvalgte produktsammensætning (det tilbudte sortiment) har en afgørende økonomisk betydning for tilbudsgiverne, og at denne i høj grad er udtryk for strategiske overvejelser, som en virksomhed oparbejder over mange år.

Viborg Kommune fastholdt efter fornyet henvendelse fra LETT afgørelsen bl.a. med særlig henvisning til, at markedet for de udbudte ydelser er meget lille med få aktører, hvorfor produktsammensætningen i tilbuddene i mange tilfælde er det væsentligste konkurrenceparameter for tilbudsgiverne.

Klagenævnet for Udbud

I forbindelse med den efterfølgende behandling i Klagenævnet fik parterne mulighed for at fremkomme med deres bemærkninger til sagen. Dette angik både LETT, Viborg Kommune og de berørte tilbudsgivere.

LETT gjorde blandt andet gældende at, det alene var antallet af produkter, og ikke de konkret udvalgte produkter, som var et konkurrenceparameter i det konkrete udbud, samt at selve produktsammensætningen ikke er et unikt produkt, men alene et generisk valg af produkter, som alle tilbudsgivere kunne levere.

De berørte tilbudsgivere havde dog en anden opfattelse.

Fra deres side blev det blandt andet anført, at de tilbudte sortimenter udgør strategiske og konkurrencefølsomme oplysninger, hvis videreformidling til offentligheden ville påvirke den fremtidige konkurrence på markedet negativt for den enkelte deltager.

Tilbudsgivernes sammensætning af sortimentet foretages ud fra deres mangeårige indvundne erfaring, og den individuelle sortimentssammensætning for aktørerne er et "Unique Selling point", som ofte afgør tildelingen af kontrakterne mellem disse få, men hårdt konkurrerende, leverandører.

Det blev endvidere gjort gældende, at sortimentssammensætningen rent faktisk havde haft betydning for tildelingen af kontrakterne, cf. LETTs påstand om det modsatte.

Sammenfattende kunne der ifølge tilbudsgiverne derfor ikke gives aktindsigt til LETT, da en offentliggørelse ville indebære en konkret og væsentlig risiko for, at leverandørerne ville blive påført betydelige tab, herunder ved deltagelse i fremtidige udbud.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet fastslår i deres afgørelse, at lovgrundlaget for undtagelse af aktindsigt i nærværende oplysninger skal findes i Ofl. § 30, nr. 2. Derudover gøres det klart at LETT er berettiget til at søge om aktindsigt, uanset de ikke er part i sagen, jf. Ofl. § 7.

Dernæst understreger Klagenævnet at Ofl. § 30, nr. 2 hjemler en ikke-udtømmende liste over hvilke oplysninger, der kan undtages fra den generelle pligt til offentliggørelse.

Retten til aktindsigt omfatter ifølge denne bestemmelse ikke oplysninger om 1) tekniske indretninger eller fremgangsmåder eller om 2) drifts- og forretningsforhold eller lignende, såfremt disse er af væsentlig økonomisk betydning for den person eller virksomhed, oplysningerne angår, at anmodningen ikke imødekommes.

Klagenævnet giver herefter en række eksempler på sådanne oplysninger. Disse er blandt andet "produktionsmetoder, produktionsforhold, forretningsforbindelser, kundelister, forretningsbetingelser, kontraktvilkår, forretningsmæssige strategier og markedsføringstiltag" samt en række finansielle oplysninger.

Dernæst bemærkes det, at offentliggørelsen af oplysningerne skal indebære en nærliggende risiko for, at virksomheden, som oplysningerne angår, vil lide skade af betydning, før oplysningerne kan antages at være omfattet af Ofl. § 30 og dermed være undtaget aktindsigt.

Klagenævnet konstaterer i forhold til aktindsigtsbegæringen i tilbudslisterne udover priserne i øvrigt vedrører for hver tilbudt produktserie "oplysninger om underpositionsnummer pr. serie, varenavn, producent, producentvarenummer, tilbudsgivers varenummer.. ".

Klagenævnet forholder sig ikke specifikt til de anførte anbringender fra parterne vedrørende oplysningernes rolle i forhold til udbuddet og deres indflydelse på tildelingen af kontrakt, men vælger meget kort at fastslå, at "oplysningerne om produktsammensætningerne ikke kan anses for at udgøre oplysninger om forretningshemmeligheder, som omhandlet i bestemmelsen i offentlighedslovens § 30, nr. 2."

I den forbindelse lægger Klagenævnet vægt på, at der alene er tale om overordnede oplysninger vedrørende produkterne, og at oplysningerne ikke angår "detaljerede forhold om f.eks. produktionsmetoder, produktionsforhold, forretningsbetingelser, kontraktvilkår, markedsføringstiltag eller salgsomkostninger m.v.. "

Med den korte begrundelse gives der herefter aktindsigt i tilbudslisterne, for så vidt angår alt andet end prisoplysningerne for de tilbudte produkter.

Kommentar

Kendelsen er særdeles interessant, idet der er tale om et fagområde (stomi- og urologiprodukter), hvor der historisk set har været en meget hård konkurrence mellem meget få leverandører, og hvor man baseret på antallet af klagesager må antage, at leverandørerne til stadighed kæmper om markedet baseret på små marginaler.

På dette særlige fagområde kunne man om noget have argumenteret for, at valget af konkrete produkter til at opfylde ordregivers behov og til samtidigt at opnå et bredt sortiment og/eller en lav samlet pris i sig selv vil være udtryk for en forretningsmæssig strategi. Dette både i forhold til det enkelte udbud som udbud på området generelt, hvor udbudsforretningerne synes at stå i kø.

Skulle man som tilbudsgiver derfor have held med at få undtaget fra aktindsigt oplysninger om eller navn på produkter i et tilbudt sortiment, burde det altså være på dette område, hvilket de meget fornuftige argumenter fra samtlige fire involverede leverandører samt Viborg Kommune også vidner om.

Desværre må man nok konstatere, at Klagenævnet her vælger den kortest mulige begrundelse, som - uden at forholde sig synderligt til de konkrete anbringender - nøjes med at konstatere, at aktindsigt gives, idet der efter nævnets vurdering ikke er tale om oplysninger om forretningshemmeligheder.

I lyset af antallet af involverede parter og det meget konkurrencedrevne og klagelystne marked taget i betragtning ville det have klædt Klagenævnet med en lidt mere uddybende begrundelse, idet man naturligt nu sidder tilbage med følgende spørgsmål:

Er Klagenævnets mangel på argumentation et udtryk for, at Klagenævnet generelt mener, at oplysninger om tilbudte produkters navne, producent, varenummer mv. aldrig vil kunne undtages aktindsigt, eller har Klagenævnet i sin vurdering uden at sige det tillagt parternes anbringender om betydningen af produktvalget betydning, og vil man således stadig med nogen rette kunne argumentere for undtagelse fra aktindsigt, hvis produktsammensætningen utvivlsomt spiller en stor rolle i evalueringen af tilbuddene.

Som ordregiver har man fremadrettet i hvert fald et klart, om end desværre sparsomt begrundet, præjudikat at falde tilbage på, hvis man vitterligt ønsker at udlevere den slags oplysninger.

Spørgsmålet er dog, om en fornuftig ordregiver ikke i en lignede fremtidig situation stadig bør foretage en fornuftigt konkret vurdering af, om videregivelse af disse oplysninger efter ens egen og leverandørernes opfattelse kan påføre økonomisk skade. Skulle dette være end vurdering, vil man stadig kunne lade det være op til Klagenævnet at træffe den lidet attraktive beslutning om at fremlægge oplysningerne mod parternes vilje, og med undgå risikoen for et krav på erstatning fra den utilfredse leverandør, hvis markedsstrategi og mangeårige erfaring nu pludselig deles med resten af markedet.