Ordregivers vide skøn ved bedømmelse af kvalitative kriterier var ikke overskredet, og udbudslovens "enfant terrible", § 160, kunne ikke ændre herpå

Klagenævnet for Udbud har den 14. oktober 2016 konstateret, at ordregiver hverken havde overskrevet grænsen i sit evalueringsskøn af et tilbud eller i øvrigt handlet usagligt. Klagers påstand om, at ordregiver havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 samt §§ 160 og 161 blev dermed ikke taget til følge.

Faktum

Lyngby-Taarbæk Kommune (Kommunen) udbød den 29. april 2016 en kontrakt om køb og installering af sorteringsanlæg til Stadsbiblioteket i Lyngby. Udbuddet blev gennemført som et offentligt udbud efter udbudsloven.

Tildelingskriteriet var angivet som det økonomisk med fordelagtige tilbud på grundlag af bedste forhold mellem pris og kvalitet med underkriterierne Pris (20 %) og Kvalitet (80 %), og til underkriteriet Kvalitet var fastsat 4 vægtede delkriterier: Kapacitet, Design, Service og Support og Funktionalitet.

Ved udløbet af tilbudsfristen havde Kommunen modtaget 4 tilbud, heraf 2 fra Axiell Danmark A/S (Axiell). Kommunen valgte den 14. juni 2016 at tildele kontrakten til Lyngsoe Systems A/S, der efter Kommunens opfattelse havde afgivet det økonomisk med fordelagtige tilbud.

Den forbigående tilbudsgiver, Axiell, klagede på baggrund af tildelingsbeslutningen til Klagenævnet den 24. juni 2016. Klagen blev ikke tildelt opsættende virkning, eftersom betingelsen om "fumus boni juris" – med andre ord, at klagen skal have noget på sig – ikke var opfyldt.

Klagen drejede sig om delkriterierne "Design" og "Service og Support". Ifølge Axiell skulle Klagenævnet konstatere, at Kommunen havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, jf. udbudslovens § 2 samt §§ 160 og 161, ved netop under disse to delkriterier at have evalueret Axiells tilbud i strid med evalueringsmetoden beskrevet i tilbudsmaterialet samt i strid med de i Axiells tilbud anførte oplysninger. På baggrund af den påståede overtrædelse skulle Klagenævnet annullere tildelingsbeslutningen.

Kommunen nedlagde påstand om, at klagen ikke blev taget til følge.

Klagenævnet udtaler

I sine præmisser til beslutningen om, hvorvidt klagen skulle tillægges opsættende virkning, fremhæver Klagenævnet, at det alene tilsidesætter Kommunens skøn ved bedømmelsen af tilbudsgivernes opfyldelse af kvalitative kriterier, hvis Kommunen åbenbart har overskredet den vide beføjelse, der gælder for evalueringsskønnet, eller hvis Kommunen har handlet usagligt. Klagenævnet understreger således den faste praksis om, at den ikke erstatter ordregivers skøn med sit eget.

De forhold, som af Axiell blev gjort gældende under sagens skriftveksling, kunne ikke føre til et andet resultat end oprindeligt antaget under Klagenævnets behandling af spørgsmålet om opsættende virkning. Det var på denne baggrund ikke muligt at fastslå, at Kommunen havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i henhold udbudslovens § 2 samt §§ 160 og 161, hvorfor klagers påstand ikke blev taget til følge.

Kommentar

Kendelsen understreger, at Klagenævnet ifølge fast praksis ikke erstatter ordregivers skøn ved den kvalitative tilbudsbedømmelse med sit eget, og at dette skøn kun tilsidesættes, såfremt Kommunen åbenbart har overskredet den vide grænse tillagt denne i evalueringen eller i øvrigt handlet usagligt.

Kendelsen er interessant, da den er et eksempel på, at tilbudsgiver påberåber sig den omdiskuterede lovbestemmelse i udbudslovens § 160, hvorefter ordregiver skal angive den systematik, som denne benytter i evalueringen af tilbuddene med henblik på at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Klagenævnets stillingtagen i sagen kaster lys over detaljeringsgraden af Kommunens oplysningspligt i udbudsmaterialet. Det må således antages, at Kommunen ikke er forpligtet til at oplyse ethvert tænkeligt element af, hvad et kvalitativt underkriterium eller delkriterium sigter efter. Kommunen havde i udbudsmaterialet på udførlig vis beskrevet, hvad der lå i de to omdiskuterede delkriterier, herunder hvad der vægtede positivt i forbindelse med evalueringen, hvilket altså, ifølge Klagenævnet, var tilstrækkeligt til, at der ikke var sket overtrædelse af reglerne.

Endvidere understreger kendelsen, at en Axiells uenighed med Kommunens vurdering af et kvalitativt underkriterium ikke kan føre til, at ligebehandlingsprincippet er overtrådt, medmindre denne vurdering er åbenlyst i strid med den på forhånd fastlagte evalueringsmetode eller usaglig.