Det er fortsat vanskeligt at godtgøre en "klar" grænseoverskridende interesse

Klagenævnet for Udbud har den 5. oktober 2016 konstateret, at en kontrakt om sundhedsfaglige vikarydelser ikke havde klar grænseoverskridende interesse, hvorfor de EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed ikke fandt anvendelse.

Faktum

Hørsholm Kommune iværksatte den 27. november 2015 indhentning af tilbud på en rammeaftale om sundhedsfaglige ydelser. Udbuddet var omfattet af det dagældende EU-retlige direktiv fra 2004. Hørsholm Kommune offentliggjorde ikke udbuddet i de Europæiske Fællesskabers Tidende, men udsendte tilbudsmaterialet til fem virksomheder med adresse i Danmark.

En forbigået tilbudsgiver, Kinnerup A/S, klagede på baggrund af tildelingsbeslutningen til Klagenævnet i april 2016 blandt andet med påstand om, at Klagenævnet skulle konstatere, at Hørsholm Kommune havde handlet i strid med blandt andet de EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed.

Hørsholm Kommune nedlagde påstand om afvisning, subsidiært at klagen ikke skulle tages til følge. Det blev til støtte for påstanden anført, at kontrakten ikke havde en klar grænseoverskridende interesse, hvorfor de påberåbte EU-retlige principper ikke fandt anvendelse på indkøbet.

Klagenævnet udtaler

I sine præmisser til kendelsen fremhæver Klagenævnet, at ordregiver i sin afvejning af om en kontrakt har klar grænseoverskridende interesse, skal foretage en konkret vurdering af, om en virksomhed i en anden medlemsstat kan have interesse i at byde på kontrakten.

Der skal i vurderingen inddrages flere relevante parametre, herunder kontraktens genstand, kontraktens størrelse, struktur og handelspraksis samt geografiske placering, dvs. stedet hvor kontraktens skal udføres. Yderligere parametre fremgår af lovforslaget til udbudslovens § 191, der omhandler forpligtelsen til at annoncere en kontrakt, hvis dens værdi er under tærskelværdierne, men har en klar grænseoverskridende interesse.

Klagenævnet kom - som i flertallet af de sager, hvor dette spørgsmål er blevet vurderet i hidtidig praksis - efter en samlet vurdering frem til, at den udbudte rammeaftale ikke havde klar grænseoverskridende interesse.

Der blev blandt andet lagt vægt på, at kontrakten alene kunne udføres ved fysisk tilstedeværelse i Danmark, at der i udbudsmaterialet var lagt vægt på, at tilbudsgiver var repræsenteret i lokalområdet, at kontrakten kunne opsiges af Hørsholm Kommune med et varsel på 6 måneder, at der ikke var sikkerhed for omsætning, samt at der for social- og sundhedsassistenter kræves dansk autorisation.

På den baggrund kom Klagenævnet frem til, at der ikke var en klar grænseoverskridende interesse, hvorfor kommunen som følge heraf heller ikke havde været forpligtet til at følge de EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed.

Kommentar

Kendelsen understreger, at Klagenævnet ifølge fast praksis ikke blot kræver, at der muligvis kan være en grænseoverskridende interesse forbundet med en kontrakt, men derimod, at der er tale om en "klar" grænseoverskridende interesse. Som anført træffes afgørelsen på baggrund af en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger i hver enkelt sag.

Den danske praksis bekræftes ved EU-domstolens afgørelse af 6. oktober 2016 (sag C-318/15). I denne anfører Domstolen, at der for den foreliggende ret ikke kun skal "fremlægge oplysninger for Domstolen, som giver grundlag for ikke at udelukke en bestemt grænseoverskridende interesse, men skal tværtimod afgive de oplysninger, der kan godtgøre den grænseoverskridende interesses eksistens". (vores fremhævelser).

Det er altså på ingen måde nok, at en udenlandsk interesse ikke kan udelukkes, for at principperne, her udbudslovens afsnit IV, skal finde anvendelse. Denne interesse skal faktisk godtgøres – altså et element der lige som kravet om en ”klar” grænseoverskridende interesse gør disse sager lettere at komme igennem med for klagenævnet som ordregiver.

Klagenævnet vælger i øvrigt at fremhæve fra udbudslovens bemærkninger forholdet om, at ”hvis en kontrakt eksempelvis skal udføres tæt på den svenske eller tyske grænse, kan der efter indkøbets karakter være større sandsynlighed for, at kontrakten har klar grænseoverskridende interesse.”

Udsagnet er utvivlsomt rigtigt, men herfra skal særligt bemærkes, at dette geografiske element alene er et blandt mange forhold, som skal pege i retning af en grænseoverskridende interesse, før end denne kan anses som så tilpas ”klar”, som praksis kræver.

I relation til dette forhold bemærker EU-domstolens i sin afgørelse af 6. oktober 2016 (sag C-318/15) således, at det faktum, at visse udenlandske leverandører bor nærmere udførelsesstedet end visse indenlandske leverandører, ikke i sig selv medfører, at opgaven dermed har grænseoverskridende interesse. Dette argument kan således aldrig stå alene og selvstændigt føre til, at kravet om klar grænseoverskridende interesse undtagelsesvis kan anses for opfyldt.

Hverken Klagenævnet eller EU-domstolen siger i og for sig noget nyt i disse sager, men praksis er bestemt værd at holde løbende øje med, idet tærskelværdierne for light ydelser (flere af de tidligere bilag IIB ydelser) er helt oppe på kr. 5,6 mio. – en værdi som flere økonomiske aktører formentlig kunne finde det interessant byde på også på tværs af landegrænser og dermed måske også tage en klagesag på, såfremt de end ikke får lov at afgive en ansøgning eller tilbud på opgaven.