Vil reglerne på forsyningsområdet fremover blive ramt af fortolkningstvivl?

18 november 2015

Thomas Thorup Larsen, Cecilie Hald Andersen, Anders Reckendorff

Bekendtgørelsen om implementering af forsyningsvirksomhedsdirektivet er i slutningen af oktober 2015 blevet sendt i høring.

Hovedformålet er en regulering af de bestemmelser i forsyningsvirksomhedsdirektivet, hvor der er lagt op til valgfrihed i medlemsstaternes implementering, herunder f.eks. anvendelsen af frivillige og obligatoriske udelukkelsesgrunde, således som disse fremgår af udbudsdirektivet og nu også udbudsloven.

Herudover har de fleste forsyningsselskaber ventet i spænding på denne bekendtgørelse, da det ikke på forhånd var klart, hvorvidt nyskabelserne i udbudsloven, særligt de bestemmelser, som udbudslovsudvalget uden tilsvarende regulering i udbudsdirektivet har opfundet til lejligheden, fremadrettet også vil skulle gælde for forsyningsvirksomhederne.

Baseret på det udsendte kortfattede høringsudkast kan det konstateres, at den danske lovgiver i dette tilfælde har været meget tilbageholdende og holdt sig til direktivets ordlyd og derfor alene truffet de valg, som der ifølge direktivteksten skulle træffes, mens man i øvrigt har afholdt sig fra at foretage yderligere regulering, f.eks. med henvisning til udbudslovens konkrete bestemmelser.

Trods udbudslovens erklærede formål om bl.a. at skabe "et samlet og overskueligt regelsæt", der fører til "større klarhed, forenkling og fleksibilitet med lavest mulige transaktionsomkostninger" samt at forenkle "direktivteksten med henblik på at tydeliggøre reglerne" har man altså ikke fundet det formålstjenligt at lade disse forbedrede formuleringer blive implementeret på forsyningsområdet.

Man har derfor også undladt at tilføje de bestemmelser fra udbudsloven, som næppe meningsfuldt kan anses som alene tekstuelle omskrivninger af udbudsdirektivet, men som derimod er deres helt egne bestemmelser. Her kan nævnes kravet om forudgående offentliggørelse af evalueringsmetode (udbudslovens § 160), udskiftning af deltagere i et prækvalificeret konsortium (udbudslovens § 147) samt det tvangsmæssige ophør af indgåede kontrakter ved annullation af tildelingsbeslutningen (udbudslovens § 185, stk. 2).

Hvorvidt udbudsloven alligevel kan få en afsmittende effekt må tiden vise, men diskrepansen mellem de to regelsæt vil i hvert fald kunne føre til interessante overvejelser i fremtidige klagesager på forsyningsområdet.

1) Her kan f.eks. nævnes den konkurrenceprægede dialog, hvor udbudsloven har fraveget den ordlyd, der med stort set enslydende formuleringer reguleres i henholdsvis udbudsdirektivets artikel 30 og forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 48.

Her kunne man i en klagesag på forsyningsområdet om grænsen for ændringer af udbudsmaterialet under dialogen måske være heldig at få Klagenævnets indirekte mening om følgende spørgsmål: a)Er udbudslovens krav om, at udbudsmaterialet fra starten skal fastsætte alle mindstekrav, og at der gælder et forbud mod efterfølgende ændringer i "grundlæggende elementer, herunder mindstekrav og kriterier for tildeling" en reel udlægning af den proces, som beskrives i udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet, eller b) er denne udlægning for restriktiv, idet der ifølge direktivernes ordlyd faktisk ikke er nævnt en pligt til at fastsætte alle mindstekrav fra starten, ligesom der alene er forbud mod ændring af væsentlige aspekter, herunder behov og krav, såfremt variation i disse aspekter, behov og krav risikerer at føre til konkurrencefordrejning eller forskelsbehandling."

2) Dernæst kunne det være interessant at se, om Klagenævnet får lejlighed til at forholde sig til udbudslovens krav om forudgående offentliggørelse af evalueringsmodel i udbudslovens § 160, og om dette vil kunne få direkte eller indirekte betydning for udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Efter vores opfattelse bør § 160 på ingen måde få en sådan afsmittende effekt, men hvis man læser bemærkningerne til udbudslovens § 160, står der at "baggrunden for forslaget er, at der i direktivet er et stærkere krav, end der i dag ses i dansk klagenævnspraksis, når det gælder den forudgående gennemsigtighed i, hvad ordregiverne lægger vægt på ved evalueringen, og hvordan evalueringen nærmere foretages. Bestemmelsen indeholder en tydeliggørelse af de pligter, der er indeholdt i principperne, der fremgår af direktivets artikel 18, stk. 1, denne lovs § 2."

Da de nye direktiver ikke umiddelbart lægger op til skærpelser i relation til gennemsigtighed, og da henvisningen til udbudslovens § 2 er en henvisning til det helt almindelige gennemsigtighedsprincip, synes udbudslovsudvalgets opfattelse umiddelbart at være, at den gældende praksis fra Klagenævnet ikke stemmer overens med de nuværende eller fremtidige EU-retlige udbudsregler. Det kan ikke på forhånd afvises, at Klagenævnet ikke nødvendigvis deler denne holdning.

3) Endelig vil det i samme retning være interessant at se Klagenævnets holdning til muligheden for relative vurderinger af de kvalitative kriterier. Her er det i kommentaren til udbudslovens § 160 anført, at ordregiveren frit kan "vælge, om tilbuddene skal evalueres relativt i forhold til hinanden på økonomiske eller kvalitative kriterier, eller om de skal evalueres i forhold til en absolut standard, og dette skal ligeledes fremgå af beskrivelsen i udbudsmaterialet."

Klagenævnets hidtidige holdning til dette spørgsmål kan læses ud af kendelse af 12. februar 2007, Dansk Høreteknik A/S mod Københavns Kommune, hvor Klagenævnet udtalte, at "tildeling af point for tilbuddenes opfyldelse af i hvert fald de kvalitative underkriterier skal således ske ud fra tilbuddenes forhold til de pågældende underkriterier og ikke ud fra tilbuddenes forhold til hinanden."

Også her har de nye direktiver ikke lagt op til materielle ændringer, så umiddelbart vil man også her kunne forvente en spændende kendelse fra Klagenævnet, som enten undsiger Klagenævnets egen hidtidige praksis eller udbudslovens tanker om dette emne.

                                                                …ooo000ooo…

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har samtidig med fremsendelsen af implementeringsbekendtgørelsen vedrørende forsyningsvirksomhedsdirektivet sendt bekendtgørelser vedrørende koncessionsdirektivet og annoncering af offentlige indkøb under tærskelværdierne i høring. Samtlige bekendtgørelser forventes at træde i kraft samtidigt med udbudsloven d. 1. januar 2016.

Bekendtgørelserne har høringsfrist den 25. november 2015. Høringsforslagene kan findes her:

http://hoeringsportalen.dk/Hearing/Details/58892.

Authors

Cecilie Hald Andersen

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 30 93 91 20
Thomas Thorup Larsen

Thomas Larsen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 49