"Udbud med forhandling" gav ikke mulighed for forhandling

30 september 2015

Sara Kirstine Klougart og Thomas Thorup Larsen

I kendelse af 15. september 2015 tog Klagenævnet for Udbud stilling til, om tilbudslovens § 11, stk. 2 samt ligebehandlingsprincippet var overtrådt i forbindelse med et udbud med forhandling. Klagenævnet tog stilling til, om en ordregiver havde handlet i strid med reglerne ved ikke på forhånd at have tilkendegivet en procedure for forhandlingerne, samt om ordregiver havde tilsidesat ligebehandlingsprincippet ved at alene at give den senere vinder mulighed for at fremkomme med et revideret tilbud, men ikke de øvrige tilbudsgivere.

Faktum

Aarhus Kommune gennemførte en begrænset licitation efter tilbudsloven vedrørende el- og netværksinstallation. Licitationen blev afholdt den 10. oktober 2014.

Det var anført i licitationsbetingelserne, at licitationen ville blive gennemført som et udbud med forhandling med mulighed for at forhandle med de 3 tilbudsgivere, der har afgivet de økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Klagen var indgivet af en af tilbudsgiverne, Bravida Danmark A/S (herefter benævnt Bravida), som ikke mente at have fået adgang til at justere sit tilbud.

Det fremgik af licitationsbetingelserne, at forhandlingsemnerne ville blive fastsat af ordregiver og eventuelt ville fremgå af mødeindkaldelsen.

De tre forhandlingsmøder blev afholdt med følgende dagsorden;

  1. betingelser
  2. fremlæggelse af tilbud
  3. kommercielle forhold
  4. tekniske forhold
  5. afslutning

Der var ikke nogen nærmere redegørelse af indholdet for de enkelte punkter i dagsordenen.

Forud for forhandlingsmødet havde klager i sit tilbud afgivet tilbuddet med den laveste pris, og EL-FI ApS (herefter benævnt EL-FI) havde afgivet tilbuddet med den højeste pris, som var ca. 50 % højere end Bravidas.

Underkriteriet Pris vægtede 65 %, og samlet set havde de 2 tilbudsgivere på dette tidspunkt opnået henholdsvis 8,5 point (Bravida) og 6,72 point (EL-FI).

Af kendelsen fremgår, at EL-FI under eller i forlængelse af forhandlingen valgte at nedsætte sin samlede pris ganske betragteligt, hvilket i sidste ende resulterede i, at EL-FI nu kun var ca. 14 % dyrere end Bravida.

For så vidt angår Bravidas tilbud, synes der enighed om, jf. nedenfor, at der på mødet ikke blev rykket på elementerne i dette tilbud, herunder prisen.

Da EL-FI i øvrigt opnåede maksimumpoints på begge de kvalitative kriterier mod Bravidas noget lavere karakterer, medførte dette samlede pointscorer på henholdsvis 8,5 (Bravida) og 9,02 (EL-FI). Ordregiver vurderede herefter, at EL-FI nu havde afgivet det økonomiske mest fordelagtige tilbud.

Bravida klagede efter modtagelse af tildelingsbeslutningen over, at ordregiver havde handlet i strid med tilbudslovens regler ved ikke at oplyse proceduren for forhandlingerne, ligesom ordregiver havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved ikke at sikre, at tilbudsgiverne blev behandlet ens i forbindelse med forhandlingerne.

Under klagesagen var der ikke enighed om, hvad der rent faktisk var sket under forhandlingsmøderne.

Ordregiver mente, at det blev oplyst, at samtlige underkriterier havde været til forhandling, hvilket Bravida klart afviste, ligesom Bravida afviste at være blevet opfordret til at arbejde videre med sit tilbud på alle delkriterier i forlængelse af mødet.

Den tredje tilbudsgiver, NetDesign, blev af Bravida inddraget under klagesagen og firmaet bekræftede i det store hele Bravidas udlægning om forhandlingen, idet der ifølge NetDesign på møderne ikke var lagt op til "større forhandling om prisen for opgaven, kun små ændringer i forbindelse med optimering af udførelsen/valg af materialer."

Klagenævnet for Udbud

Klagenævnet bemærkede, at tilbudsgiverne som udgangspunkt ikke kunne have en forventning om, at ordren ville blive tildelt alene på grundlag af de tilbud, de afgav ved licitationen, idet det fremgik af licitationsbetingelserne, at licitationen ville blive gennemført som et udbud med forhandling.

Klagenævnet bemærkede dog med henvisning til tilbudslovens § 11 samtidig, at ordregiver senest ved forhandlingernes indledning skulle have oplyst tilbudsgiverne om proceduren for forhandlingen samt sikre, at tilbudsgiverne blev behandlet ens. Klagenævnet fandt ikke, at der i udbudsmaterialet, mødeindkaldelsen eller referatet fra forhandlingsmødet var oplyst noget om adgangen til at ændre eller revidere tilbuddene.

I den fremsendte mødeindkaldelse til forhandlingerne, som ordregiver sendte til Bravida, fremgik det, at selskabet på mødet ville få "mulighed for først at præsentere" sit tilbud, "hvorefter" kommunen ville "stille en række uddybende spørgsmål, som kunne besvares på mødet, eller efterfølgende pr. e-mail inden mandag den 20. oktober".

På baggrund af sagens erklæringer kunne Klagenævnet imidlertid ikke lægge til grund, at kommunen gav Bravida Danmark A/S mulighed for at afgive et revideret tilbud, ligesom det ikke kunne lægges til grund, at Bravida fik oplysninger om, hvorvidt de øvrige tilbudsgivere blev givet lejlighed til at revidere deres tilbud.

Det kunne imidlertid konstateres, at EL-FI, som lå nr. 3 baseret på de ved licitationen afleverede tilbud, rent faktisk fik lejlighed til at afgive et revideret og forbedret tilbud, som medførte, at de herefter af kommunen blev anset som den tilbudsgiver, der havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

På baggrund af ovenstående fandt Klagenævnet, at ordregiver havde handlet i strid med tilbudslovens § 11, stk. 2, idet der ikke var tilkendegivet en procedure for forhandlingerne, ligesom ligebehandlingsprincippet, baseret på den faktisk gennemførte procedure, også fandtes overtrådt.

Klagers tredje klagepunkt om annullation blev derfor ligeledes taget til følge.

Kommentar

Ved en første gennemlæsning af denne kendelse kan man næppe undgå at undre sig over klagers synspunkter. Det synes åbenbart, at der i en procedure som af ordregiver konkret benævnes "udbud efter forhandling" vil være adgang til forhandling, og det er da også det første, som Klagenævnet vælger at bemærke i kendelsen.

Afgørende for kendelsens resultat bliver dog, at kommunen trods dette klare udgangspunkt og trods forhandlingens lovlighed i henhold til tilbudsloven rent faktisk ikke i materialet formår at beskrive, hvordan forhandlingen finder sted. Kommunen formår under sagen heller ikke at løfte bevisbyrden for, at deltagerne (med undtagelse af den senere vinder, som jo ender med at afgive et klart forbedret revideret tilbud) trods den manglende skriftlige beskrivelse af forhandlingsprocessen rent faktisk alle blevet informeret herom samt informeret om muligheden for at arbejde videre med tilbuddene efter forhandlingen.

I forhold til en kommende dansk udbudslov og den forventede ordlyd heraf er det interessant at se nærmere på bestemmelserne om udbud med forhandling, som i seneste lovudkast er reguleret i §§ 61-66.

Det fremgår af § 62, at ordregiver i udbudsbekendtgørelsen bl.a. skal oplyse, hvorledes forhandlingsforløbet forventes at forløbe.

Det fremgår af kommentaren til denne bestemmelse, at der skal foreligge en beskrivelse af forhandlingsforløbet, der skal bidrage til at planlægge og strukturere processen, ligesom det skal fremgå, om ordregiver forbeholder sig ret til at tildele kontrakten på baggrund af de indledende tilbud.

Selv om de samme krav indirekte formentlig også kan udledes af tilbudslovens § 11, giver kendelsen alligevel lejlighed til at fremhæve det for en forhandling åbenlyse udgangspunkt, som lovteksten i udbudsloven specifikt anfører: nemlig at en tilbudsgiver både skal vide, hvornår hans tilbud kan risikere at blive fravalgt under forhandlingen samt vide, hvornår tiden er kommet til at fremkomme med det "endelige" tilbud.

Princippet om gennemsigtighed, som begrunder begge disse krav, gør det således muligt for en tilbudsgiver at foretage en kalkuleret vurdering af, hvornår det/de mest konkurrencedygtige tilbud skal afgives, og hvornår der "bare" er tale om et forhandlingstilbud, som ikke har konsekvenser for tilbudsgivers videre deltagelse og chancen for af vinde.

Vil du vide mere om den kommende udbudslovs muligheder for ændringer af kontrakter samt andre nyskabelser afholder vi den 9. og 10. december heldagskurser herom i henholdsvis København og Aarhus. Læs mere på:

 http://www.nohr-con.com/dk/courses/om_udbud/den_nye_udbudslov_-_vaer_pa_forkant/

Authors

Sara Klougart

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 72 24 12 12
Thomas Thorup Larsen

Thomas Larsen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 49