Spørgsmålet om grænseoverskridende interesse og prøvelsen heraf

18 august 2015

Sara Kirstine Klougart, Thomas Thorup Larsen

Konsortiet Promentum ‐ Factor3 ‐ Stuhr Rådgivning v/ Promentum A/S og Moderniseringsstyrelsen

Klagenævnet for Udbud har den 7. juli 2015 afsagt kendelse mellem Konsortiet Promentum ‐ Factor3 ‐ Stuhr Rådgivning v/ Promentum A/S og Moderniseringsstyrelsen.

Klagenævnet fandt ikke, at der for den omhandlede bilag IIB ydelse forelå en klar grænseoverskridende interesse, hvorfor blandt andet en påstand om annullation af prækvalifikationsbeslutningen ikke kunne tages til følge.

Faktum

Moderniseringsstyrelsen iværksatte ultimo 2014 en tilbudsafhentning med forudgående prækvalifikation om en 2 årig rammeaftale (med option på yderligere 2 år) vedrørende indkøb af projektledelseskurser.

Tilbudsafhentningen blev annonceret ved en udbudsbekendtgørelse i EU-Tidende, hvori Moderniseringsstyrelsen eksplicit anførte, at der ikke var tale om et EU-udbud, men en frivillig konkurrenceudsættelse af ydelser i henhold til udbudsdirektivets bilag IIB, hvorfor Moderniseringsstyrelsen ikke var bundet af procedurereglerne i udbudsdirektivet ved gennemførelsen af konkurrenceudsættelsen.Moderniseringsstyrelsen prækvalificerede 6 danske virksomheder til opgaven, og Konsortiet Promentum ‐ Factor3 ‐ Stuhr Rådgivning v/ Promentum A/S (herefter benævnt Promentum) var ikke blandt de prækvalificerede.

Promentum klagede den 19. maj 2015 til Klagenævnet for Udbud over tilbudsindhentningen med påstand om fejl i proceduren samt annullation af Moderniseringsstyrelsens prækvalifikationsbeslutning.

Til spørgsmålet om Klagenævnets kompetence om de EU-retlige princippers anvendelighed gjorde klager gældende, at den udbudte opgave havde en klar grænseoverskridende interesse. Dette understøttedes blandt andet af, at to af de prækvalificerede virksomheder havde baseret sig på udenlandske virksomheders formåen, og at disse danske virksomheder ikke havde den fornødne kompetence eller erfaring til at løse opgaven, hvorfor det i realiteten ville være de udenlandske virksomheder, der løste opgaven. Klager gjorde endvidere gældende, at mange internationale aktører på dette område havde et ønske om at etablere sig i Danmark.

Moderniseringsstyrelsen gjorde gældende, at kontrakten ikke havde en grænseoverskridende interesse, da udbuddet var rettet mod "den fællesstatslige it-projekt-model", som er en særlig dansk model, herunder at kontrakten forudsatte fysisk tilstedeværelse i Danmark. Endvidere skulle kurserne afholdes på dansk, hvilket formentlig ville kræve nyansættelser. Endelig fremhævende indklagede kontraktens korte varighed samt kontraktens værdi.

Moderniseringsstyrelsen henviste i øvrigt til Klagenævnets kendelse af 6. marts 2014, G4S Security Services A/S mod Region Syddanmark, hvor Klagenævnet udtalte, at der for bilag IIB tjenesteydelser er en formodning mod en klar grænseoverskridende interesse, samt Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens "Vejledning om køb af B-tjenesteydelser", hvor det anføres, at det springende punkt i vurderingen er "om en virksomhed i en anden medlemsstat kan have interesse i kontrakten, og ikke om kontrakten kan have interesse for en udenlandsk virksomhed, der allerede driver virksomhed i Danmark."

Klagenævnet for Udbud

Klagenævnet fandt ikke, at kontrakten havde en klar grænseoverskridende interesse.

Klagenævnet fremhævede, at der i denne sag ikke forelå oplysninger om, i hvilket omfang tilsvarende opgaver tidligere var tildelt udenlandske virksomheder, ligesom det var oplyst, at ingen udenlandske virksomheder uden forudgående tilknytning til Danmark, havde vist interesse for kontrakten.

På baggrund heraf og efter en samlet vurdering af de i øvrigt foreliggende oplysninger om kontraktens genstand og de særlige forhold, der kendetegner den berørte sektor, fandt Klagenævnet ikke, at den udbudte kontrakt frembød en klar grænseoverskridende interesse.

Kommentar

Sagen er ikke banebrydende, men synes at fastholde den i Danmark gældende strenge praksis for vurderingen af grænseoverskridende interesse.

Kendelsen viser, at der fortsat skal meget til, før en kontrakt har en grænseoverskridende interesse, og Klagenævnet fremhæver denne gang også elementet om, at den grænseoverskridende interesse skal vedrøre nye udenlandske aktører og ikke udenlandske aktører, som allerede er tilknyttet Danmark.

Da spørgsmålet om grænseoverskridende interesse i den nye udbudslov også bliver interessant for varer og ydelser ikke omfattet af det nuværende bilag IIB samt leverancer til forsyningsvirksomheder under tærskelværdierne, bliver det spændende at se, om Klagenævnets restriktive praksis kan fastholdes. Der kan for ydelser uden for det nuværende bilag IIB næppe foreligge en forhåndsformodning for, at de ikke er interessante for udenlandske aktører med henvisning til ydelsens karakter.

Sagen indeholder i øvrigt en interessant processuel detalje, idet Moderniseringsstyrelsen påstod klagen afvist, idet den angik andet, end hvad Klagenævnet har kompetence til at tage stilling til, jf. håndhævelseslovens § 10, stk. 1, 1. pkt., jf. § 1, stk. 2.

Klagenævnet gav ikke Moderniseringsstyrelsen medhold og udtalte, at spørgsmålet om, hvorvidt Promentum kunne få medhold i sine påstande indledningsvis afhang af, om den udbudte kontrakt havde en klar grænseoverskridende interesse.

Dette spørgsmål er omfattet af Klagenævnets kompetence, jf. håndhævelseslovens § 10, stk. 1, jf. § 1, stk. 2, hvorfor sagen ikke kunne afvises. Hvis kontrakten ikke havde en klar grænseoverskridende interesse, finder de EU-retlige principper ikke anvendelse, hvorfor Promentums påstande allerede derfor ikke ville blive taget til følge.

Et anbringende om, at den udbudte kontrakt ikke havde klar grænseoverskridende interesse, vil således alene kunne føre til, at klagen ikke kunne tages til følge, men ikke til afvisning grundet manglende kompetence.

…ooo00ooo…

Skulle en klager i en situation med manglende grænseoverskridende interesse alligevel ønske at få ordregivers beslutninger trykprøvet, kan der afslutningsvis henvises til Retten i Koldings dom af 6. juli 2015. Sagen er en videreførelse af kendelse af 6. marts 2014, G4S Security Services A/S mod Region Syddanmark, hvor der i byretssagen dog var enighed om, at der for den indgåede kontrakt af bilag IIB ydelser ikke forelå en grænseoverskridende interesse.

Uagtet, at udbudsreglerne derfor ikke fandt anvendelse, valgte byretten alligevel at tage stilling til sagligheden bag proceduren, som der i den pågældende sag imidlertid ikke var noget at udsætte på.

Retten henviste ved frifindelsen til den offentlige myndigheds vide skøn ved såvel udformningen af udbudsmaterialet som ved bedømmelsen af tilbuddene i henhold til de i udbudsmaterialet fastsatte kriterier og fandt på den baggrund ikke, at regionerne "har handlet uden for rammerne for skønnet eller i øvrigt handlet usagligt ved udformning af udbudsmaterialet".

Selv om muligheden for at få ret i en påstand om fejl i udbudsmaterialet eller i udbudsprocessen i dette tilfælde må formodes at være endnu mindre, end når sagen skal afgøres efter de EU-retlige principper, viser dommen, at man også her har mulighed for en begrænset prøvelse af, at den ordregivende myndighed i det mindste har handlet sagligt.

Authors

Sara Klougart

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 72 24 12 12
Thomas Thorup Larsen

Thomas Larsen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 49