Klagenævnet for Udbud trækker en grænse for rækkeviden af aktindsigt

25 marts 2015

Maria Haugaard, Sara Klougart

I en kendelse af 2. marts 2015 slår Klagenævnet for Udbud fast, at interne arbejdsdokumenter fortsat er undtaget fra aktindsigt, desuagtet at eksterne eksperter har læst og modtaget de interne dokumenter.

Faktum

Region Midtjylland havde i forbindelse med et udbud vedrørende anskaffelse af apparatur til partikelterapi afslået en anmodning om aktindsigt i nogle evalueringsdokumenter i medfør af undtagelsesreglerne i offentlighedsloven omkring interne dokumenter.

Ico Beam Applications S.A. (herefter kaldet "IBA") klagede herover til Klagenævnet for Udbud.

Da IBA endvidere havde klaget til Klagenævnet for Udbud over selve udbuddet, og Region Midtjylland i den forbindelse havde givet Klagenævnet adgang til de omhandlende dokumenter, meddelte Klagenævnet, at klagen endvidere blev opfattet som en anmodning om partindsigt, hvorfor sagen også var omfattet af forvaltningslovens regler om aktindsigt.

I forbindelse med evaluering af de indkomne tilbud var der nedsat en apparaturgruppe bestående af særligt udvalgte personer, som var udpeget i kraft af deres specialistviden og som følge af deres særlige tilknytning til projektet. Den fremsatte aktindsigtsbegæring omhandlede Region Midtjyllands interne arbejdsdokumenter til brug for den kvalitative evaluering og til brug for indledende drøftelser i apparaturgruppen.

Klagens kerne var særligt, at visse af deltagerne i apparaturgruppen ikke var ansat hos Region Midtjylland men på Aarhus Universitet med arbejdssted på Aarhus Universitetshospital.

IBA gjorde i den sammenhæng gældende, at der skulle gives aktindsigt i samtlige dokumenter vedrørende sagen efter forvaltningslovens § 9, idet dokumenterne havde mistet deres interne karakter ved, at dokumenterne var sendt til universitetshospitalet.

IBA gjorde endvidere gældende, at den nedsatte evalueringsgruppe ikke var en særmyndighed, som havde adgang til udveksling af dokumenterne mellem evalueringsgruppens medlemmer, uden at dokumenterne mistede deres interne karakter.

Region Midtjylland fastholdt sit afslag med henvisning til, at apparaturgruppen var underlagt Region Midtjyllands instruks i forhold til evalueringsopgaven. Endvidere begrundede Region Midtjylland sit afslag med, at medlemmerne var underlagt en fortrolighedsforpligtelse, der gentagne gange var præciseret mundtligt, samtidig med at deltagerne var specifikt udpeget på baggrund af deres personlige egenskab som eksperter i projektet.

Klagenævnet for Udbud

Klagenævnet for Udbud udtalte indledningsvist, at efter forvaltningslovens § 9, stk. 1 og 2, har en part ret til aktindsigt i alle dokumenter, der vedrører sagen. Tilsvarende har enhver efter offentlighedslovens § 7, stk. 1, jf. stk. 2 ret til aktindsigt i dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en myndighed, som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse med dens virksomhed.

Dog gælder der undtagelser til begge regelsæt, da retten til aktindsigt ikke omfatter interne dokumenter, jf. forvaltningslovens § 12, stk. 1 og offentlighedslovens § 23, stk. 1.

Region Midtjylland fik ikke medhold i, at projektgruppen og den dertilhørende apparaturgruppe var etableret med en så fast struktur og med selvstændige beføjelser, at den kunne anses for at være en ad hoc nedsat selvstændig myndighed. De foreløbige evalueringsdokumenter, kunne derfor ikke anses for at være projektgruppens interne dokumenter.

Dog ansås dokumenterne for at være Region Midtjyllands interne dokumenter. Selvom ikke alle deltagere i apparaturgruppen var ansat i Region Midtjylland, var de øvrige deltagere udvalgt på baggrund af deres personlige egenskab som eksperter, og ikke på baggrund af deres ansættelse på Aarhus Universitet.

Evalueringen var udført med Region Midtjylland som opdragsgiver, og deltagerne var fuldt ud underkastet Region Midtjyllands instruktionsbeføjelse, herunder at de skulle behandle oplysninger og evalueringsarbejdet fortroligt, også i forhold til Aarhus Universitet.

Hertil udtalte Klagenævnet, at arbejdsgruppens medlemmer alene havde adgang til dokumenterne som følge af deres ekspertviden, hvorfor eksperternes adgang til dokumenterne ikke medførte, at evalueringsdokumenterne var afgivet til udenforstående, jf. forvaltningslovens § 12, stk. 1, 2. pkt. og offentlighedslovens § 23, stk. 1, nr. 1.

Endvidere var evalueringsdokumenterne foreløbige arbejdspapirer, som ikke udtrykte den endelige beslutning vedrørende en sags afgørelse og ej heller var en endelig faglig vurdering. Derfor blev der heller ikke givet aktindsigt efter forvaltningslovens § 13, stk. 1, nr. 1, offentlighedslovens § 26, stk. 1, nr. 1, forvaltningslovens § 14 b eller offentlighedslovens § 29, stk. 1.

I forlængelse af ovenstående tog Klagenævnet for Udbud endvidere stilling til spørgsmålet om meroffentlighed efter offentlighedslovens § 14 og forvaltningslovens § 10, men fandt ikke grundlag for at tilsidesætte Region Midtjyllands skøn om ikke at give IBA aktindsigt i evalueringsdokumenterne, herunder de dele der vedrørte IBA.

Klagenævnet begrundede dette med, at hensynet til at sikre en åben foreløbig drøftelse af de enkelte tilbud til brug for en endelig bedømmelse måtte veje tungere end IBA's interesse i aktindsigt i de interne vurderinger.

Kommentar

Klagenævnet for Udbud slår i denne kendelse fast, at brug af ekstern bistand i en udbudsproces ikke nødvendigvis medfører, at interne dokumenter mister denne karakter. Ved brug af eksterne deltagere, skal der således ikke gives adgang til aktindsigt i arbejdsdokumenter efter forvaltningslovens § 9 stk. 1 og 2 eller offentlighedslovens § 7, stk. 1.

Kendelsen trækker en grænse for adgangen til aktindsigt i lyset af vigtigheden for åben dialog under tilbudsevalueringen, herunder at gennemførelse af udbudsprocesser ikke skal hæmmes af aktindsigten ved anvendelse af de mest kvalificerede ressourcer til brug for at tildele kontrakten til den bedste tilbudsgiver.

Det er således muligt som ordregiver at inddrage eksterne personer i evalueringsprocessen, for at sikre, at de rette kompetencer er til stede. Dog bør man være opmærksom på at sikre, at de inddragne optræder på vegne af ordregiver, herunder at ordregiver har en klar instruktionsbeføjelse i forhold til den konkrete opgave.

Authors

Maria Haugaard

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 42