Højesteret afsiger spændende afgørelse om tilbudsåbning

06 januar 2015

Thomas Thorup Larsen, Cecilie Hald Andersen

Den 18. december 2014 afsagde Højesteret en interessant dom vedrørende glemte tilbud i en tilbudsåbning i forbindelse med en licitation. Licitationen blev afholdt i henhold til den grønlandske licitationslov, hvor den pågældende regel om fysisk tilstedeværelse ved tilbudsåbningen er overensstemmende med den danske tilbudslovs § 7 herom, hvorfor afgørelsen tillige er interessant for dansk ret.

Faktum

Sagen vedrører en licitation af opførelse af en tilbygning til en bygge- og anlægsskole i Sisimiut. I forbindelse med licitationen var Avannaa Arkitekter totalrådgiver for bygherren, Grønlands Selvstyre, mens Rambøll Grønland var underrådgiver til Avannaa Arkitekter. Rambøll Grønland gennemførte licitationen på vegne af bygherren og totalrådgiveren.

Tilbud skulle afleveres på skolen, og efter udløbet af fristen for aflevering af tilbud blev tilbuddene flyttet fra forstanderens kontor til et klasselokale, hvor tilbudsåbningen skulle gennemføres med oplæsning af tilbudspriser og forbehold, dvs. svarende til reglen i den danske tilbudslovs § 7.

Da oplæsningen af tilbuddene var gennemført, blev licitationslederen (Rambøll Grønland) opmærksom på, at der manglede at blive oplæst nogle yderligere tilbud, og det blev konstateret, at der var glemt 3 rettidigt indleverede tilbud i forstanderens dueslag uden for forstanderens kontor.

De glemte tilbud blev bragt til klasselokalet efter oplæsningen af de øvrige tilbud, men licitationslederen besluttede, at disse 3 tilbud, som både var afleveret i rette tid og på rette sted, skulle tilbageleveres uåbnede til de pågældende tilbudsgivere.

Grundet dette forhold annullerede bygherren licitationen og afholdte en ny licitation vedrørende tilbygningen. Den nye licitation medførte, at der blev afgivet højere tilbudspriser end under den første licitation.

Under den efterfølgende sag nedlagde Grønlands Selvstyre påstand mod Avannaa Arkitekter om, at virksomheden skulle erstatte selvstyrets tab, her fordyrelsen af tilbuddene i første og anden licitationsrunde, og Avannaa Arkitekter adciterede på sin side Rambøll Grønland med påstand om friholdelse over for selvstyrets påstand.

Ved dommen fra Grønlands Landsret blev Avannaa Arkitekter i overensstemmelse med påstanden pålagt erstatningsansvar over for bygherren, og Rambøll Grønland blev samtidig dømt til at friholde Avannaa Arkitekter for denne udgift, idet det fandtes at være en fejl, at licitationslederen ikke havde åbnet (og dermed inddraget i licitationen) de 3 glemte rettidigt modtagne tilbud.

Rambøll Grønland ankede dommen til Østre Landsret. Under sagen blev der fremlagt en erklæring fra Rets- og Responsumudvalget under Foreningen af Rådgivende Ingeniører, som redegjorde for, at det er en branchesædvane ikke at åbne tilbud, hvis disse trods rettidighed ikke er til stede i det lokale og på det tidspunkt, hvor åbningen af de øvrige indkomne tilbud finder sted. På trods af erklæringen, stadfæstede Østre Landsret Grønland Landsrets dom og fandt således, at det var en ansvarspådragende fejl, at licitationslederen ikke åbnede de 3 glemte rettidigt modtagne tilbud ved licitationen.

Sagen for Højesteret drejede sig om, hvorvidt Rambøll Grønland skulle friholde Avannaa Arkitekter for bygherrens krav. Som sagen blev skåret til, omhandlede denne ikke spørgsmålet om, om selve forglemmelsen af tilbuddene i sig selv var ansvarspådragende, men alene om Rambøll Grønland havde handlet ansvarspådragende ved ikke at åbne de tre glemte kuverter med tilbud under licitationen, samt om det i øvrigt derfor også var en ansvarspådragende fejl, at licitationslederen udleverede disse tre kuverter uåbnet til tilbudsgiverne, uanset at disse tilbud ikke var blevet tilbagekaldt.

Højesteret udtaler

"Efter § 2, stk. 1, og § 3, stk. 1, i landstingsloven om licitation mv. skal de bydende på en licitation afgive deres bud i en lukket kuvert inden samme bestemte tidspunkt og på samme udbudsgrundlag, og tilbudsgiverne er berettiget til at overvære åbningen af buddene på et forud fastsat tidspunkt. Formålet med disse bestemmelser må antages at være at fremme konkurrencen, at sikre en ligelig behandling af tilbudsgiverne, således at ingen tilbudsgiver har mulighed for at indrette deres tilbudsgivning under hensyn til kendskab til de øvrige tilbudsgiveres tilbud, og at sikre tilbudsgiverne en vis kontrol med, at reglerne overholdes.

Fremgangsmåden ved åbning af tilbud må i lyset heraf tilrettelægges på en sådan måde, at risikoen for misbrug og andre uregelmæssigheder imødegås bedst muligt. Højesteret finder derfor – og under hensyn til det oplyste om, hvad der er sædvane i branchen – at tilbud som udgangspunkt ikke må tages i betragtning, hvis de ikke, inden åbningen af tilbud påbegyndes, er til stede der, hvor åbningen og oplæsningen af tilbuddene finder sted. Dette gælder, selv om tilbudsgiver har sørget for at indlevere sit tilbud i rette tid og på rette sted.

Ved licitationen den 18. juni 2008 på Bygge- og Anlægsskolen i Sisimiut var tre kuverter med tilbud ved en fejl ikke medbragt til det lokale, hvor tilbuddene blev åbnet, og de blev først bragt til stede, efter at åbningen og oplæsningen af de øvrige tilbud var tilendebragt. De tre glemte kuverter befandt sig indtil da på et sted, hvortil andre havde adgang. Under disse omstændigheder er der ikke grundlag for at fravige det ovenfor anførte udgangspunkt.

Det var derfor ikke en fejl, at Rambøll Grønlands licitationsleder afslog at åbne de tre glemte kuverter. Da tilbuddene som nævnt ikke kunne være taget i betragtning under licitationen, var det heller ikke en ansvarspådragende fejl i forhold til det rejste krav, at licitationslederen tilbageleverede de tre glemte kuverter til tilbudsgiverne uden at åbne dem."

Kommentar

Højesteret fastslår, at det ikke var en ansvarspådragende fejl, at Rambøll Grønlands licitationsleder afslog at åbne de tre glemte tilbud, hvorfor det heller ikke var en ansvarspådragende fejl at tilbagelevere disse uåbnede til tilbudsgiverne.

Som præmisserne er udformet må Højesterets dom fortolkes som en klar tilkendegivelse om, at glemte tilbud i en situation som den beskrevne som udgangspunkt altid skal lades ude af betragtning.

Det helt afgørende synspunkt er her beskyttelsen af de øvrige tilbudsgivere og den potentielle risiko for, at en tilbudspris kan justeres efter at man har hørt de øvriges priser.

I tidligere praksis vedrørende tilbudsåbning, jf. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 12. april 2011 mellem Jotar mod Uddannelsescenter Ringkøbing-Skjern, var der en lignende situation, hvor der i forbindelse med en tilbudsåbning tillige var blevet glemt nogle tilbud i en taske. Da de glemte tilbud senere samme dag blev opdaget, blev de herefter åbnet og taget i betragtning, og dette blev af Klagenævnet for Udbud ikke anset som værende i strid med udbudsreglerne.

Den afgørende forskel i forhold til nærværende sag er adgangen til de fysiske tilbud i den pågældende periode, idet tilbuddene i Jotar-sagen var glemt i en taske, hvor tilbuddene i højesteretssagen kunne anses som lettere tilgængelige, idet disse var placeret i et dueslag, hvor mange personer havde direkte adgang til at kunne udskifte tilbud eller ændre heri.

Når man læser den konkrete sag herunder beskrivelsen af selve licitationsprocessen og åbningen af tilbuddene synes der imidlertid ikke umiddelbart at have været en stor risiko for snyd, men Højesteret vælger her en meget snæver fortolkning baseret på de konkrete omstændigheder.

Da Højesteret formentligt kunne have afvist et ansvar allerede med henvisning til, at fremgangsmåden var sædvanlig i branchen, men konkret vælger at komme med en mere generel udtalelse til støtte for afgørelsen, bør dommen helt sikkert tages i betragtning såfremt lignende situationer opstår i fremtiden. Som ordregiver bør man derfor indrette sin modtagelse af tilbud således, at en sådan situation ganske enkelt ikke opstår.

Authors

Cecilie Hald Andersen

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 30 93 91 20
Thomas Thorup Larsen

Thomas Larsen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 49