Der gives sjældent medhold i klager over annullering af udbud eller om tilsidesættelse af ordregivers kvalitative skøn

24 juni 2015

Thomas Thorup Larsen, Maria Haugaard

Klagenævnet for Udbud har den 4. og 8. juni 2015 afsagt to kendelser mellem Hoffmann A/S og Region Hovedstaden. Der blevet klaget over, at regionen havde annulleret en udbudsprocedure efter, at tilbudsgiverne var blevet orienteret om tildelingsbeslutningen samt over regionens kvalitative tilbudsevaluering. Der blev ikke givet medhold i nogen af klagernes punkter.

Faktum

Region Hovedstaden iværksatte i 2013 et begrænset udbud af en offentlig kontrakt om opførelse af 2 parkeringshuse med kapacitet til minimum 700 parkeringspladser i totalentreprise med tildelingskriteriet "det økonomisk mest fordelagtige tilbud". Der indkom tre tilbud, og kontrakten blev tildelt til Hoffmann A/S.

Inden udløbet af standstill-perioden blev der klaget over tildelingsbeslutningen fra en anden tilbudsgiver.

I den efterfølgende periode valgte Region Hovedstaden at annullere udbuddet med henvisning til, at der var uklarhed i udbudsmaterialet, at der var rejst tvivl om, hvorvidt alle de afgivne tilbud var konditionsmæssige og om rigtigheden af evalueringen, ligesom de indkomne tilbud indikerede, at den udbudte opgave kunne løses på en anden og bedre måde end den udbudte.

Efter annulleringen udbød regionen igen en kontrakt omkring etablering af ét parkeringshus med en kapacitet på ca. 500-600 parkeringspladser. Hoffmann A/S afgav også tilbud på denne kontrakt, men den tilbudsgiver, som oprindeligt havde klaget over det første udbud, fik tildelt kontrakten.

Den samlede proces medførte, at Hoffmann A/S indgav to klager til Klagenævnet for Udbud - dels over annullering af det oprindelige udbud og dels over den gennemførte udbudsforretning i det andet udbud.

Klagen over det andet udbud vedrørte evaluering af tilbuddene, herunder en påstået åbenbart urigtig tilbudsevaluering i relation til nogle kvalitative underkriterier.

Hoffmann A/S understøttede sin påstand ved at argumentere for, at vurderingen var usaglig og havde til formål at undgå Hoffmann A/S, hvilket blandt andet fremgik ved, at der ved vurderingen af Hoffmann A/S' andet tilbud ikke i tilstrækkelig grad var taget hensyn til de ændringer og forbedringer, der var foretaget i forhold til det første tilbud.

En anden påstand vedrørte, om regionen havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tillade, at den valgte tilbudsgivers tilbud indeholdt optioner/alternativ pris, selvom udbudsbekendtgørelsen indeholdt forbud herimod.

Klagenævnet for Udbud

Klagenævnet gav ikke Hoffmann A/S medhold i nogen af de 15 nedlagte påstande i de to sager.

I forhold til annullation af udbudsforretningen udtalte Klagenævnet, at efter klagenævns- og domstolspraksis kan en ordregiver lovligt annullere et udbud, hvis annullationen ikke forfølger et formål, der er i strid med princippet om ligebehandling eller i øvrigt må anses for usagligt.

Hoffman A/S' tilbud var udtryk for et alternativt løsningsforslag, som regionen i udbudsbekendtgørelsen havde tilkendegivet ikke ville blive taget i betragtning. Hoffmann A/S' tilbud var således ikke konditionsmæssigt.

Selvom regionen havde vurderet Hoffmann A/S' tilbud som det økonomisk mest fordelagtige, og selvom regionen havde orienteret tilbudsgiverne om resultatet, var regionen ikke efter udløbet af standstill-perioden afskåret fra at undlade at indgå kontrakten og i stedet annullere udbuddet.

Klagenævnet lagde vægt på, at annullationen var sket efter, at det var konstateret, at 2 af de 3 tilbud ikke var konditionsmæssige, og at regionen ønskede at gennemføre et nyt udbud med en anden beskrivelse af opgaven, ligesom der ikke var grundlag for at antage, at annullationen havde til formål at udelukke Hoffmann A/S fra at få opgaven.

I forhold til den anden klage udtalte Klagenævnet, at Klagenævnets efterprøvelse af en evaluering, som foretages med beskrivelse af en række skøn af arkitektonisk, æstetisk og teknisk karakter ikke kan medføre, at Klagenævnet sætter sig eget skøn i stedet for regionens.

Klagenævnets prøvelse er begrænset til, om skønsudøvelsen har overskredet grænserne herfor, herunder om principperne om gennemsigtighed og ikke-forskelsbehandling er overtrådt.

Der var i sagen ikke tilvejebragt oplysninger, der gjorde det antageligt, at disse principper var tilsidesat ved evalueringen af Hoffmann A/S' tilbud, ligesom der heller ikke var grundlag for at antage, at regionen på forhånd skulle have tilstræbt et bestemt resultat. Der var heller ikke oplyst omstændigheder, der gjorde det antageligt, at tilbudsvurderingen havde medført et åbenbart urigtigt resultat.

Påstanden om, at regionen ikke kunne tillade, at den valgte tilbudsgivers tilbud indeholdt optioner/alternativ pris, blev ikke taget til følge, da det i udbudsbetingelserne alene var fastsat, at alternative tilbud ikke blev modtaget, mens der ikke var et forbud mod at medtage optioner, ligesom det ikke direkte fremgik, at tilbud, der indeholdt optioner, ville blive anset for ukonditionsmæssige. Endvidere var der ved tilbudsevalueringen ikke taget hensyn til disse optioner.

Kommentar

De to klagesager skal alene ses som en cementering af Klagenævnets faste praksis.

Hvis man som ordregiver, efter gennemgang af de indkomne tilbud, bliver opmærksom på, at udbudsbetingelserne har været udformet uhensigtsmæssigt, skal man ikke være bange for at aflyse udbudsforretningen, tilpasse udbudsbetingelserne og gennemføre et fornyet udbud.

Tilsvarende bør man også som ordregiver reagere, hvis man efter gennemførelse af tilbudsevalueringen bliver opmærksom på, at et eller flere tilbud ikke er konditionsmæssige.

Hvis man som ordregiver konstaterer, at en tilbudsgiver i sit tilbud har inkluderet optionelle ydelser, som man som ordregiver ikke har bedt om at få tilbud på, ligesom man ikke har bedt om alternative løsningsforslag, kan det umiddelbart fremstå problematisk, men det afgørende i en sådan situation må være, hvorvidt ordregiver finder, at beskrivelsen af den ekstra ydelse og prisen herfor er klart afgrænset i tilbuddet. Hvis dette er tilfældet, og ordregiver på baggrund af det faste tilbud uden optioner kan konstatere, at dette lever op til alle stillede krav, kan ordregiver lave en helt sædvanlig tilbudsevaluering heraf. Det afgørende er, at ordregiver ikke lader sådanne optionelle ydelser indgå i evalueringen, og dermed potentielt set enten skal vurdere to tilbud fra samme tilbudsgiver eller i værste fald foretage et valg mellem disse to tilbud, da det jo er tilbudsgivers opgave selv at vurdere, hvilket tilbud der skal afgives, og hvilke ydelser, der dermed skal inkluderes i tilbudsprisen og indgå i evalueringen.

Authors

Maria Haugaard

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 42
Thomas Thorup Larsen

Thomas Larsen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 49