Brug af ældre computere til tilbudsafgivelsen medførte ukonditionsmæssighed

16 september 2015

Sara Kirstine Klougart, Thomas Thorup Larsen

I en kendelse af 3. september 2015 tog Klagenævnet for Udbud stilling til en række generelle udbudsretlige problemstillinger. Kendelsen angik blandet andet, hvorvidt en ordregiver kunne se bort fra to tilbud, der ikke opfyldte kravene til den elektroniske afgivelse, samt om evalueringen var tilstrækkelig gennemsigtig trods manglende udtrykkelig vægtning af de anvendte underkriterier.

Faktum

Nordjyllands Trafikselskab gennemførte et offentligt udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet vedrørende en 1-årig rammeaftale om udførelse af forskellige kørsler – såkaldt flex-trafik – fordelt på forskellige delaftaler.

Klagen var indgivet af to vognmænd, som ordregiver havde afvist som ikke konditionsmæssige.

Det fremgik af udbudsbetingelserne, at tilbud skulle afgives ved udfyldning af blanketter i pdf-format, der skulle indsendes elektronisk. Ved udfyldningen skulle tilbudsgiverne anvende programmet Adobe Reader i en version 11,0 eller nyere.

Tilbuddene blev behandlet elektronisk af et særligt program hos ordregiver, og dette program kunne ikke læse blanketter, der var udfyldt på anden måde end ved anvendelsen af Adobe Reader version 11,0 eller nyere.

Ved tilbudsafgivelsen havde de to klagere udfyldt blanketterne uden at anvende Adobe Reader version 11 eller nyere. Ordregivers program for behandling af tilbuddene kunne derfor ikke læse klagernes udfyldning af blanketterne, hvorfor ordregiver afviste tilbuddene.

Klagerne havde udfyldt blanketterne på PCʹer med styresystemet Windows Vista, men uden brug af Adobe Reader i version 11,0 eller nyere, da dette program ikke kunne installeres på dette styresystem, men kun på senere versioner af Windows.

Til tilbudsfasen blev der blandt andet stillet følgende spørgsmål;

"Er det kun mig der har problemer med at gemme når jeg udfylder til-budsskemaer (jeg bruger Windows 8-1)."

Ordregiver svarende følgende;

"Nu er dette jo ikke et debatforum, så NT kan ikke svare på om du er den eneste. Du kan få teknisk hjælp ved at henvende dig til NT’s kontraktafdeling (se under VEJLEDNING på udbudshjemmesiden). Måske bruger du en forældet version af Adobe Reader. Prøv at downloade den nyeste version."

Klagerne gjorde blandt andet gældende, at kravet om anvendelse af Adobe Reader i version 11 var usagligt og i strid med forsyningsvirksomhedsdirektivets 48, stk. 4.

Forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 48, stk. 4 vedrører regler om elektronisk kommunikation og har følgende ordlyd;

"De redskaber, der bruges til elektronisk kommunikation, og deres tekniske karakteristika skal være ikke-diskriminerende, almindeligt tilgængelige og kompatible med almindeligt anvendte produkter inden for informations- og kommunikationsteknologi"

Klagerne klagede endvidere over, at udbudsbetingelserne ikke angav en decideret vægtning af underkriterierne til tildelingskriteriet "det økonomisk mest fordelagtige tilbud". Udbudsbetingelserne indeholdte dog en detaljeret beskrivelse af, hvordan ordregiver ville foretage tilbudsevalueringen, herunder at graden af opfyldelse af de kvalitative kriterier ville medføre nærmere bestemte prisfradrag i evalueringen.

Klagerne havde derudover yderligere klagepunkter, som ikke behandles i det følgende.

Klagenævnet for Udbud

Klagenævnet bemærkede, at et krav om elektronisk indgivelse af tilbud i en nærmere angivet form ikke er et udvælgelseskriterium – men et krav til anvendelse af kommunikationsredskab.

Klagenævnet lagde til grund, at Adobe Reader 11.0 er et almindeligt tilgængeligt samt meget udbredt og gratis program, som enhver kan hente på internettet, samt at kravet ikke havde karakter af et diskriminerende krav.

Endvidere lagde Klagenævnet til grund, at de fleste PC'er med windowsbaserede styresystemer i dag anvender nyere versioner af Windows end Windows Vista,

På baggrund af ovenstående faldt Klagenævnet ikke, at det af ordregiver fastsatte krav som værende i strid med forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 48, stk. 4.

I forhold til klagens andet punkt vedrørende kravet om vægtning af underkriterierne bemærkede Klagenævnet, at beskrivelsen i udbudsmaterialet, trods manglende angivelse af en konkret procentuel vægtning, var tilstrækkelig gennemsigtig til, at tilbudsgiverne kunne vurdere, hvordan deres tilbud blev evalueret, hvorfor Klagenævnet ikke tog denne påstand til følge.

Kommentar

På trods af, at klagerne ikke fik medhold i påstanden om uretmæssige krav til brug af elektronisk teknologi, er sagen en relevant påmindelse om, at man som ordregiver skal være opmærksom på, at man ved krav om elektronisk afgivelse af tilbud og brug af bestemt programmel godt kan lande i vanskeligheder.

Selv om klagen i princippet "endte godt" set fra ordregivers side, medførte kravet om brugen af Adobe Reader 11.0 dog, at der i forhold til den optimale konkurrencesituation var to færre tilbud at tage i betragtning – altså en forringet konkurrence om opgaverne.

Det kan ikke udelukkes, at en anden formulering af udbudsmaterialet og udbudsprocessen kunne have løst problemet, idet problemet kunne have været erkendt på et tidligere tidspunkt og en passende løsning fundet. Af spørgsmål/svar i sagen synes det dog at fremgå, at ordregiver rent faktisk havde tilbudt tilbudsgiverne at rette henvendelse ved sådanne tekniske udfordringer.

I forhold til spørgsmålet om vægtning af underkriterierne er kendelsen udtryk for det meget sympatiske synspunkt, at såfremt man ud af udbudsmaterialet rent faktisk kan se, hvordan tilbuddene vil blive bedømt, er det ikke så vigtigt, om vægtningen er blevet beskrevet med nøjagtige procenter eller intervaller, som forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 55, stk. 2 (udbudsdirektivets artikel 53, stk. 2) lægger op til, idet en sådan fremgangsmåde efter Klagenævnets vurdering stadig vil være at anse som en foretagen vægtning af underkriterierne.

Vil du vide mere om muligheder for ændringer efter kontraktindgåelse afholder Bird & Bird i samarbejde med Nohr-Con den 7. oktober 2015 et halvdagskursus i offentlig kontraktindgåelse, hvor der vil være fokus på hvordan man får en god kontraktstyring efter kontraktindgåelse, herunder viden om de nye regler i forhold til at foretage ændringer i kontraktens løbetid. Se mere på:

http://www.nohr-con.com/dk/courses/om_udbud/offentlig_kontraktindgaelse/

Samme dag afholder vi forinden et andet halvdagskursus om kravspecifikationer i praksis, hvor der blandt andet vil være fokus på beskrivelse af og forskellen mellem mindstekrav, konkurrerbare krav og funktionskrav. Læs mere om dette kursus her:

http://www.nohr-con.com/dk/courses/om_udbud/kravspecifikationer_i_praksis/ 

Vil du vide mere om den kommende udbudslovs muligheder for ændringer af kontrakter samt andre nyskabelser afholder vi den 9. og 10. december heldagskurser herom i henholdsvis København og Aarhus. Læs mere på:

http://www.nohr-con.com/dk/courses/om_udbud/den_nye_udbudslov_-_vaer_pa_forkant/ 

 

Authors

Sara Klougart

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 72 24 12 12
Thomas Thorup Larsen

Thomas Larsen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 49