I en kendelse af 6. oktober 2015 tog Klagenævnet for Udbud stilling til opgørelsen af den positive opfyldelsesinteresse i forbindelse med en ordregivers overtrædelse af de EU-retlige principper. Kendelsen angik opgørelsesmetoden, herunder om erstatningen skulle beregnes på baggrund af den i kontrakten anførte varighed med/uden forlængelse eller den faktiske kontraktperiode for de vindende tilbudsgivere, som var blevet væsentligt afkortet.

Faktum

Brøndby Kommune gennemførte en tilbudsafhentning vedrørende rammeaftaler med to leverandører om udførelse af pleje til ældre - en bilag II B-tjenesteydelse.

Den nye kendelse lægger sig i kølvandet på Klagenævnets kendelse af 10. december 2014, hvor Klagenævnet fandt, at klagers tilbud havde været konditionsmæssigt og dermed uretmæssigt afvist af ordregiver. Da klagers tilbud samtidig var det andet billigste konditionsmæssige tilbud, ville klager have været den retmæssige vinder af en af de to pladser på rammeaftalen.

Klagenævnet konstaterede i kendelsen, at afvisningen var uberettiget, og annullerede tildelingsbeslutningen i relation til de to andre leverandører.

Brøndby Kommune besluttede efter Klagenævnets kendelse i december 2014 at anvende kontraktens exit-klausul, som gav Brøndby Kommune mulighed for at opsige kontrakten med de to leverandører uden at ifalde erstatningsansvar over for disse f.eks. ved Klagenævnets beslutning om at annullere tildelingsbeslutningen. Dette resulterede i, at kontraktens varighed kun blev 17 måneder frem for de obligatoriske 4 år.

I den nye kendelse tages stilling til klagers krav på erstatning.

Den udbudte aftale, som klager var gået glip af, var en 4 årig rammeaftale med mulighed for forlængelse i 2x12 måneder.

Klager nedlagde påstand om positiv opfyldelsesinteresse og tog her ikke udgangspunkt i de 4 obligatoriske år, men gjorde derimod gældende, at der var en forventning om, at ordregiver ville udnytte muligheden for at forlænge kontrakten med 2x12måneder, hvorfor erstatningen skulle opgøres for en 6 års periode. Brøndby Kommune gjorde på sin side gældende, at erstatningen kun skulle svare til de faktiske 17 måneder, som aftalerne endte med at vare.

Herudover var klagers krav opgjort baseret på det gennemsnitlige antal timer forbrugt i de fire første måneder af kontraktens løbetid for den ene af de to vindende tilbudsgivere, samt en forudsætning om, at antallet af timer ville stige i aftalens løbetid, da behovet for pleje til ældre ville stige, ligesom leverandøren forudså en løbende ændring af fordeling af plejetimer fordelt på kommunale og private leverandører til fordel for sidstnævnte.

Endelig havde klager en forudsætning om et dækningsbidrag på 31,2% på opgaven - et tal, som var beregnet med udgangspunkt i nogle nabokommuners gennemsnitlige dækningsgrad i perioden 2009-2013, hvilket samlet set medførte et massivt erstatningskrav på kr. 12.072.491,00.

Klage nedlagde subsidiært påstand om negativ kontraktinteresse.

Klagenævnet for Udbud

Klagenævnet bemærker indledningsvis, at Brøndby Kommune har handlet ansvarspådragende ved at afvise klagers tilbud, som allerede fastslået i kendelsen af 10. december 2014.

Klagenævnet konstaterer herefter, at det er ubestridt, at klager ville have fået en plads på rammeaftalen, såfremt ordregiver ikke havde afvist klagers tilbud, hvorfor klager i denne sag skal have erstatning svarende til den positive opfyldelsesinteresse.

Til opgørelsen af erstatningssummen bemærker Klagenævnet, at opgørelsen af klagers tab skal opgøres på baggrund af en kontrakt med en varighed på 4 år.

Brøndby Kommunes mulighed for at udnytte optionen om kontraktforlængelse på 2x12 måneder var alene en mulighed og ikke en pligt, hvorfor denne yderligere periode ikke skal medregnes i opgørelsen.

På den anden side kan erstatningen ikke blive mindre af, at ordregiver konkret havde valgt at opsige de indgåede kontrakter førtidigt efter bare 17 måneder ved brug af exit-klausulen, hvorfor det faktum, at klager efter 17 måneder på ny havde muligheden for at byde på opgaven ikke kan nedsætte erstatningskravet.

Vurderingen af timeantallet skal foretages på baggrund af det hidtidige forbrug hos begge de to leverandører, som der var indgået kontrakt med (frem for kun baseret på timetallet hos den mest arbejdende af de to leverandører, som syntes at være klagers argument), og Klagenævnet fandt ikke klagers påstand om en gradvis stigning af arbejdsmængde i aftalens løbetid sandsynliggjort.

Endelig finder Klagenævnet det ikke sandsynliggjort, at dækningsgraden ville have været 31,2% som påstået af klageren, blandt andet fordi klagers udvikling af dækningsgrad havde været faldende frem til 2013, hvor dækningsgraden var 23%.

Samlet set skal erstatningen derfor beregnes med udgangspunkt i en 4 års kontrakt med et timeforbrug svarende til de nuværende leverandørers forbrug uden opadgående løbende justeringer og med en dækningsgrad, der var noget lavere end den af klagerne ønskede.

Samlet set finder Klagenævnet, at Brøndby Kommune for den positive opfyldelsesinteresse skulle betale en skønsmæssig fastsat erstatning på kr. 1.500.000 mod de kr. 12.072.491, som klagers påstand lød på.

Kommentar

Resultatet af kendelsen – positiv opfyldelsesinteresse – er ikke overraskende, idet Human Care ApS utvivlsomt ville være blevet tildelt en plads på rammeaftalen, hvis virksomhedens tilbud ikke var blevet afvist. Det kan næppe heller overraske, at den blotte mulighed for at deltage i et fornyet udbud inden udløb af den oprindeligt udbudte kontraktperiode, naturligvis ikke kan tillægges negativ vægt i erstatningsberegningen.

Samme tankegang kan ses i kendelse af 9. april 2014, EFG Bondo A/S mod Region Hovedstaden, hvor ordregiver rent faktisk tilbød den forsmåede tilbudsgiver en endnu bedre løsning. Her tilbød ordregiver således den forsmåede tilbudsgiver at bytte plads med en anden tilbudsgiver på den indgåede rammeaftale og således uden fornyet udbud få en del af de udbudte opgaver.

I den sag takkede tilbudsgiver nej til forslaget, og i erstatningsopgørelsen af den positive opfyldelsesinteresse tillagde Klagenævnet ligesom her ikke denne "reparationsmulighed" vægt i opgørelsen af tab. Erstatningen skulle beregnes på baggrund af den fulde kontraktperiode uden fradrag af en eventuel periode, hvor tilbudsgiver kunne have været på aftalen, såfremt han havde taget imod ordregivers forslag.

I forhold til den nye udbudslov (§ 185, stk. 2) og den heri hjemlede pligt for en ordregiver til i visse tilfælde at opsige en kontrakt på baggrund af Klagenævnets annullation af tildelingsbeslutningen bemærkes, at denne sag ved anvendelse af de nye regler kunne have haft en anden udgang.

I bemærkningerne til § 185, stk. 2, anføres således, at en kontrakt i disse tilfælde også kan "videreføres, hvis en tilbudsgiver, der uretmæssigt er blevet forbigået ved tildelingen, har fået erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse, og den tilbudsgiver som har fået tildelt kontrakten, også skulle være tildelt kontrakten, såfremt den uretmæssigt forbigåede tilbudsgiver ikke havde afgivet tilbud."

I nærværende sag var disse betingelser efter Klagenævnets afgørelse og tildeling af erstatning netop opfyldt, hvorfor en ordregiver i en lignende situation for fremtiden kunne overveje, om det i så fald er nødvendigt at benytte eventuelle exitmuligheder i kontrakten, eller om de indgåede kontrakter bare skal have lov at køre videre.

Et forhold, som ikke skal forfølges nærmere her, men som bemærkes som et kuriosum, er, at klager i denne sag (med rette) opnår en erstatning svarende til det, han ville have tjent over en 4 årig periode. Den billigste tilbudsgiver, som jo om nogen kunne gøre krav på at være på rammeaftalen, måtte derimod grundet exitklausulen og den deri indbygget accept af opsigelse uden erstatning nøjes en indtjening svarende til de 17 måneder, som kontrakten endte med at vare.

Konkret blev den ene retmæssige vinder, som ikke fik kontrakten, dermed stillet bedre end den anden retmæssige vinder, som rent faktisk endte med at få en plads på aftalen.

Vil du vide mere om den kommende udbudslovs muligheder for ændringer af kontrakter samt andre nyskabelser afholder vi den 9. og 10. december heldagskurser herom i henholdsvis København og Aarhus. Læs mere på:

http://www.nohr-con.com/dk/courses/om_udbud/den_nye_udbudslov_-_vaer_pa_forkant/

Authors

Sara Klougart

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 72 24 12 12
Thomas Thorup Larsen

Thomas Larsen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 49